司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究111
靜宜人文社會學報2006年6月
第一卷第一期頁111-168
Providence Studies on Humanities and Social Sciences
June 2006, Volume 1, No. 1, pp.111-168
司法院大法官平等原則違憲審查
標準之探究
陳怡如*
摘要
平等權作為主觀公權利，可對於來自公權力之侵害行使防禦權﹔平等原則作為客觀法規範，則可拘束法律之適用與法律之制定。司法院大法官基於權力分立制衡、民主制度之反省、自身專業能力與特定議題之社會共識等「司法自制」之體悟，儘管歷年來釋憲實務並未開宗明義的將「違憲審查標準」放置在解釋文及其理由書中，但在大法官意見書中仍有不少欲將之嵌入本土解釋案例者，或將之依附於比例原則，或將之依附於平等原則。此外，有採行美國法的違憲審查標準，亦有採行德國法的違憲審查標準，凡此均可謂其對政治自由形成空間涉入程度之自我限制。本文即旨在探究司法院大法官有關平等原則違憲審查標準之建構概況，希冀透過釋憲實務的總體分析與個體分析，能釐出一個屬於本土適用的違憲審查標準。
關鍵字：違憲審查標準、滑動尺度理論、平等原則、憲法價值體系、事物性質、合理審查標準、中度審查標準、嚴格審查標準
* 現為中國文化大學中山學術研究所法學博士候選人
112
靜宜人文社會學報
壹、前言
有關違憲審查標準之探討，美國有所謂的合理審查、中度審查與嚴格審查。「合理審查標準」乃在要求目的須追求合法的政府利益，手段與目的應具有合理關聯性﹔「中度審查標準」係要求目的須追求重要政府利益，手段與目的須具有實質關聯性﹔「嚴格審查標準」則係要求目的須追求極為重要政府利益，手段須屬必要且侵害最小。1德國則有所謂的明顯性審查、可支持性審查與強烈內容審查。「明顯性審查標準」係僅就有無明顯錯誤作審查﹔「可支持性審查標準」係就立法者決定是否合乎事理、可以支持或可以說得通進行審查﹔「強烈內容審查標準」則就立法者所為事實論斷或預測決定判斷是否具有充分真實性或相當可靠性，只要對其判斷之正確性存有合理的懷疑，就可認定違憲。2
在美國法的違憲審查標準方面，根據Harlan F. Stone大法官在一九三八年的United States v. Carolene Products Co.案3中所提出的「雙重基準」審查標準，即在說明法院何時能以違憲審查權介入，以協調司法違憲審查權與民主政治間的緊張關係。換言之，只有在立法與行政部門的決定會影響到民主程序時，法院才應予介入導正民主程序本身的不公與不健全，否則，原則上即應尊重立法及行政部門依民主程序所為之決定。基此，在審查與民主程序無關之經濟性基本權利或社會福利立法時，應採行「合理審查標準」（the rational relationship test）以尊重立法與行政部門。倘若政府之立法或其他措施涉及與民主程序運作有關之基本權利（政治性基本權利），才應以「嚴格審查標準」（the strict scrutiny test）予以審查。此外，與社會大眾分離隔絕的少數族群因並無法在多數決的民主程序中獲得公平參與機會，故凡此社會少數者的基本權利，不論是經濟性基本權1 參見法治斌，《法治國家與表意自由》，台南：正典出版文化有限公司，2003年，頁213-228。
林子儀，《言論自由與新聞自由》，台北：元照出版有限公司，2002年，頁163-167。蘇彥圖，《立法者的形成餘地與違憲審查》，台大法研所碩士論文，1998年，頁59-76。許宗力，〈從大法官解釋看平等原則與違憲審查〉，輯入李建良、簡資修主編，《憲法解釋之理論與實務第二輯》，台北：中央研究院中山人文社會科學研究所，2000年，頁119。
2 參見蘇彥圖，前揭註1書，頁76-86。許宗力，前揭註1文，頁119。
3 有關Stone大法官於1938年的United States v. Carolene Products Co.案之意見，原文可至以下
網頁查詢：https://www.doczj.com/doc/1b6602887.html,/supct/html/historics/USSC_CR_0304_0144_ZO.html，上網檢視日期：2006年1月8日。
司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究113
利或政治性基本權利，法院均應以嚴格審查標準予以審查。至於「中度審查標準」（the intermediate scrutiny test）的提出，則只是因應法院實際需要而產生。4
至於在適用領域方面，根據實務運作，倘若是涉及諸如種族、膚色、原族裔等「嫌疑分類」或諸如投票權、言論自由、宗教自由、旅行權、結社自由等「基礎性權利」的平等權案件，或是言論自由的事前限制、高價值言論內容的管制，或是直接管制宗教信仰自由（尤其是核心領域）的限制，或是對婚姻自由、生育自由、墮胎權等隱私權的限制，即採行「嚴格審查標準」﹔倘若是涉及諸如性別、非婚生子女等「準嫌疑分類」或諸如教育、擔任政府公職權利等「重要性權利」的平等權案件，或是象徵性言論、非針對言論內容的管制、商業性言論的內容管制，即採行「中度審查標準」﹔倘若涉及諸如財產地位、貧富、犯罪前科、外國人、身心障礙、性傾向等「一般分類」或社會經濟立法的平等權案件，或是低價值言論的內容管制，或是非直接管制宗教信仰自由的限制，或是非基礎性權利的社會與經濟性權利自由、財產權之限制或徵收，即採行「合理審查標準」。5
在德國法的違憲審查標準方面，德國聯邦憲法法院自六○年代以來，即根據功能最適的觀點，發展出寬嚴不同的違憲審查標準，迄一九七九年在勞工企業參決權一案的判決中，方正式提出「明顯性審查」、「可支持性審查」、「強烈內容審查」三種不同的審查標準。「明顯性審查」係指除非政治部門的決定有明顯牴觸憲法的情事，否則即不得認定其違憲；「可支持性審查」係指於明顯性審查之外，尚可對政治部門的決策內容再更進一步的進行實質審查，分析其是否有合理並可支持的判斷，只要能證明政治部門的決定具合乎事理、可以支持的理由，即應肯定其合憲性；「強烈內容審查」係指就政治部門的決定內容從事具體詳盡的深入分析，只有在其「實質正確」的確信下，始可認定其合憲性。6惟此等違憲審查標準並非嚴格的三分法，毋寧比較是一種審查密度的滑動尺度，而決定審查密度高低的觀點，實乃包括：關涉事務領域的特色、作成
4 參見林子儀，前揭註1書，頁148-153。
5 參見黃昭元，〈憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式之比較分析〉，《台
大法學論叢》，第33卷第3期，2004年5月，頁61-81。
6 參見蘇俊雄，〈論憲法審判之法律性與政治性：兼論功能導向分析法之運用〉，輯入司法院大
法官書記處編，《司法院大法官釋憲五十週年紀念論文集》，台北：司法大法官書記處，1998年，頁297-298。
114
靜宜人文社會學報
充分判斷的可能性如何、牽涉法益的重性、侵害權利的程度如何等。7至於在適用領域方面，根據實務運作，倘若是在外交事務領域，原則上應予尊重；例外情形如涉及人權，則採「明顯性審查」。倘若是在經濟政策領域，原則上應採「明顯性審查」；例外情形如涉及稅法，因攸關人權，故採「可支持性審查」。倘若在嚴重侵害基本權領域，特別是當立法措施有危及基本權核心領域之虞時，憲法法院會極度限縮立法者的預測空間，對之為「強烈內容審查」。至於基本權雖可作不同分類（例如經濟基本權或政治基本權等），但並不表示其因此受到不同程度的保護，關鍵仍在於立法者是否觸及「私人形成其生活秩序不可或缺的範圍」。足見並非特定事務領域即必然對應特定的審查標準，毋寧仍須由「立法者作為政治部門應有的形成空間」及「憲法法院所擔負之保障基本權的任務」兩項功能觀點出發，在面對不同事物領域的不同情境權衡前述兩項觀點，以於個案中得到應有的審查界限，並將之類型化的結果。惟此等類型化尚相當粗糙，只能視為一種參考，具決定性者仍為憲法法院與立法機關二者功能的兼顧。8
惟在平等審查方面，德國法在違憲審查標準考量上，則將之區隔為一般平等原則領域及特別平等原則領域而異其審查密度。申言之，基本法第三條第一項有關「法律之前人人平等」之規定，係屬「一般平等原則」規制領域，亦即倘若規範相對人中之一群人，相對於其他規範相對人受不同待遇，而在兩群人中所出現之差異並不足以合法化此項區別對待時，該當「一般平等原則」即受到侵害。9換言之，基本法第三條第一項的平等原則要求立法者對於不同群人的法律關係，必須存有客觀上一定種類與程度的差異，始得作為區別對待的正當化事由，否則即不得為不同處遇。10至於基本法第三條第三項有關「任何人不得因性別、出身、種族、語言、籍貫、血統、信仰、宗教或政治見解而受歧視或享特權。任何人不得因其殘障而受歧視」之規定，則屬「特別平等原則」規制領域，針對此等區別對待之理由，不論是因而遭受不利或有利的處遇，立
7 參見陳愛娥，〈大法官憲法解釋權之界限──由功能法的觀點出發〉，《憲政時代》，第42卷
第3期，1998年12月，頁187。
8 參見陳愛娥，前揭註7文，頁189。
9 參見司法院大法官書記處編，《德國聯邦憲法法院裁判選輯（六）》，台北：司法院秘書處，
1996年，頁122。
10 參見司法院大法官書記處編，《德國聯邦憲法法院裁判選輯（八）》，台北：司法院秘書處，
1999年，頁346。
司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究115
法形成空間均應受到較嚴之界定，此等規定並強化基本法第三條第一項「一般平等原則」之要求。申言之，基本法第三條第三項所規定的性別、出身、種族、語言、籍貫、血統、信仰、宗教、政治見解或殘障等特徵，原則上均不得作為法律上區別對待之依據，此於某一規定並非直接以基本法第三條第三項所禁止作為區別對待的對象，而主要是以實現其他目標為目的時，亦同。11基本法第三條第二項「男女有平等之權利，國家應促進男女平等之實際貫徹，並致力消除現存之歧視」規定，更進一步將該原則延伸至社會現實層面，亦即男女平權並不侷限於排除以性別作為不利或有利處遇的法律規範，而是更追求在將來實現男女平權的理念（平衡兩性的生活條件）。基此，女性應與男性擁有平等就業機會，國家不得以其措施強化導致女性負擔較重或對其不利的傳統性別角色分配，國家得透過對女性有利的措施以彌補普遍對女性實際所存在的不利益。惟在此必須特別陳明的是，並非所有基於性別的區別對待都會牴觸基本法第三條第三項規定，倘若某些問題在本質上只會發生在男性或女性，則為解決該問題所為的不同規定若屬不可或缺，則仍為合法。12換言之，基本法第三條第二項禁止以性別差異作為法律上不平等對待之重要理由，雖不排除鑒於客觀之生物學上或功能上（分工上）之差異而依各該介於男女間之生活關係為區分之規定，惟僅以傳統對生活關係有影響尚不足以說明不平等對待存在之理由。蓋倘若之前已存在之社會實態均須被接受，則前開基本法原則將失去其為將來貫徹男女平等之功能。故在「特別平等原則」領域應嚴格適用之，此特別適用於女性蒙受不利情形，蓋基本法第三條第二項尤其應為除去此等不利而存在。13例如女性之所以從事較少工作並非由於客觀功能上之性別差異使然，而是由於傳統典型分工所致，此等傳統分工成見亦導致女性在較高層次之工作地位較為少見，基本法第三條第二項之目的即不欲使此種分工確立下來，以免不合理歧視更為加深。14此外，即使相關措施非以「性別」而以其它觀點作為區別對待之標準，但只要實際上所產生的區別對待效果造成特定性別不利時，亦仍構成性別歧視。15故在從嚴審查領域中，除了須觀察區別對待之「標
11 參見司法院大法官書記處編，前揭裁判選輯（八），頁341。
12 參見司法院大法官書記處編，前揭裁判選輯（八），頁342-343。
13 參見司法院大法官書記處編，前揭裁判選輯（六），頁163。
14 參見司法院大法官書記處編，前揭裁判選輯（六），頁164-165。
15 參見陳愛娥，〈「兩性平等教育法草案」與「兩性地位之實質平等」〉，《月旦法學雜誌》，第
84期，2002年5月，頁173。
116
靜宜人文社會學報
準」外，尚須觀察區別對待之「效果」，進而判定是否屬「特別平等原則」規制領域以為從嚴審查。至於在國家根據基本法第三條第二項規定透過對女性有利的措施以彌補普遍對女性實際所存在的不利益時，有關此等「優惠性差別待遇」之合憲性判斷，德國學界通說固然多半肯定得以實質平等為理由限制不受性別歧視之基本權，惟促進兩性實質平等仍非正當化「優惠性差別待遇」的萬靈丹，故仍須經得起嚴格比例原則的檢證。除此之外，多數學者亦認為，促進兩性實質平等的目的，應在於機會平等的加強與提供，而非兩性在社會各領域的同等代表性。16
反觀我國釋憲實務有關審查標準引進之考量，林子儀大法官於釋字第五七一號協同意見書中指出，司法審查標準寬嚴之決定，係司法釋憲者基於權力分立制衡之理論上及實際上需求、民主制度之反省（包括司法釋憲者對自身在民主制度中的角色及其民主正當性基礎之認知）、自身專業能力、與特定議題之社會共識等考量，而在審查不同類型之案件時，對於政治部門已作之決定要介入到多少程度之判斷。17據此「司法自制」之體悟，儘管歷年來釋憲實務並未開宗明義的將審查標準放置在解釋文及其理由書中，但在大法官意見書中仍有不少欲將之嵌入本土解釋案例者，或將之依附於比例原則，或將之依附於平等原則。此外，有採行美國法的審查標準，亦有採行德國法的審查標準。
申言之，在從寬審查領域方面，舉凡涉及專業導向的政策性決定、經濟與社會政策立法、緊急命令及相關措施、非涉基本權核心領域者，由於仍與基本權有關，故可採行德式的可支持性審查標準或中度審查標準，或者美式的合理審查標準，例如釋字第三八九號蘇俊雄及戴東雄大法官不同意見書、釋字第四七二號蘇俊雄大法官協同意見書、釋字第五三二號蘇俊雄大法官協同意見書、釋字第五六九號林子儀大法官協同意見書、釋字第五七一號林子儀大法官協同意見書、釋字第五七八號許宗力大法官協同意見書、釋字第五七九號許宗力大法官不同意見書、釋字第五八○號林子儀大法官部分協同及部分不同意見書等是。在從嚴審查領域方面，倘若涉及基本權核心領域或涉及人身自由乃至生命權的剝奪者，則可採行德式或美式的嚴格審查標準，例如釋字第四九○號王和雄大法官部分不同意見書、釋字第五七三號王和雄大法官協同意見書、釋字第
16 有關德國學界對「優惠性差別待遇」合憲性判斷之看法，參見陳愛娥，前揭註15文，頁
174-176。
17 參見釋字第571號林子儀大法官協同意見書。
司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究117
五八八號許宗力、王和雄、廖義男、林子儀、許玉秀大法官部分協同、部分不同意見書、釋字第五九四號許玉秀大法官部分協同意見書等是。足見在大法官眼中，德式可支持性審查標準或中度審查標準，乃與美式的合理審查標準相當，例如釋字第五八四號許宗力大法官協同意見書即指出：「經濟基本權領域，在美國一般採寬鬆審查，德國中度審查。」18而德式強烈內容審查標準或嚴格審查標準，則與美式嚴格審查標準相當，此自釋字第五八八號許宗力、王和雄、廖義男、林子儀、許玉秀大法官部分協同、部分不同意見書，不論是留德背景或留美背景，針對人身自由均一致主張應採行嚴格審查標準，即不難窺出。
換言之，德式與美式之違憲審查標準，儘管在詮釋上與焦點上乃有所不同，例如德國法乃置重在立法事實的判斷與預測，美國法則置重在手段與目的關聯程度之判斷，惟在判斷手段是否有助於目的之達成、手段對基本權是否屬最小侵害、手段所欲限制之私益是否與目的所欲達成之公益有失均衡等考量，其實都涉及立法事實的認定或預測。19相反的，有關立法事實的認定或預測，其實亦在判斷手段是否有助於目的之達成、手段對基本權是否屬最小侵害、手段所欲限制之私益是否與目的所欲達成之公益有失均衡等考量，或者更真確的說，其實即在判斷手段與目的之達成是否具有「妥適」的關聯性，例如從寬審查領域乃強調關聯程度必須「合理」，從嚴審查領域則要求關聯程度必須「必要且侵害最小」。而此不論在比例原則或平等原則之違憲審查標準的考量上，均可適用。20故德國法與美國法的置重點，看似不同，實則互通。充其量只能謂從美國法的角度詮釋乃較德國法更為具體，而較能提供更為明確之操作指引。既然國內大法官不約而同的將此二國的違憲審查標準加以援引，不妨即將之截長補短，進而融合成為屬於本土的違憲審查標準以為適用。
惟誠如林子儀大法官於釋字第五八四號不同意見書所言，平等權與自由權兩種審查模式在思考上有一定程度的重疊，但是重點並不完全相同，尤其是在系爭政府行為所採之手段是否合憲的審查方面。在自由權，審查的重點是其以限制該自由權為手段之侵害強度與實效性及必要性；在平等權，所重視者則
18 參見釋字第584號許宗力大法官協同意見書。
19 參見許宗力，〈比例原則與法規違憲審查〉，輯入林山田教授退休祝賀論文編輯委員會編，《戰
鬥的法律人：林山田教授退休祝賀論文集》，台北：林山田教授退休祝賀論文編輯委員會，2004年，頁215。
20 參見釋字第593號解釋文及其理由書。
118
靜宜人文社會學報
是，系爭政府行為據以為差別待遇的「分類」是否精準，與目的之達成是否具有一定程度的關聯性。21由此亦可推出平等原則與比例原則在本質上的差異性，因而有關更為細部之標準界分，二者在釋憲實務即有截然不同的發展。22本文即旨在探究司法院大法官有關平等原則違憲審查標準之建構概況，透過釋憲實務的總體分析與個體分析，希冀能釐出一個屬於本土適用的違憲審查標準。
貳、釋憲實務有關平等原則違憲審查標準之總體分析一、平等原則實務發展概述
平等權23作為主觀公權利，可對於來自公權力之侵害行使防禦權﹔平等原則作為客觀法規範，則可拘束法律之適用與法律之制定。24至於如何判定立法者違反平等原則導致平等權之侵害，學者陳新民提出「立法者的理智決定」、「事物本質」、「恣意禁止」、「比例原則」、「憲法全盤價值理念」等五項判準。25所謂的「立法者的理智決定」，係指立法者只要是理智或合理的考量即可為區別或相同之對待，26惟何謂「理智」或「合理」的考量，依據德國實務見解，倘若立法者未依理智並根據「事物本質」及充分的理由，就逕予區別對待之規定，即屬違憲之「恣意」，27足見所謂「立法者的理智決定」乃含有「事物本質」與「恣意禁止」之成分。所謂的「事物本質」，係在尋找存於各種不同事物中合乎自然法的正義，故其往往為實證法外的一種價值表現，且具備法官造法之功能。28所謂的「恣意禁止」，係指立法者的決定在客觀上違反理智原則、事物本質以及違反比例原則等，而對平等權有所侵害時，皆可視為「恣意」之行為，
21 參見釋字第584號林子儀大法官不同意見書。
22 有關釋憲實務針對比例原則違憲審查標準之建構，參見陳怡如，〈司法院大法官比例原則違
憲審查標準之探究：兼評釋字第584號解釋〉，《弘光人文社會學報》，第3期，2005年8月，頁103-145。
23 有關平等之理論基礎，參見邱基峻、邱銘堂，〈論行政法上之平等原則〉，輯入城仲模主編，
《行政法之一般法律原則（二）》，台北：三民書局，1997年，頁111-116。
24 有關法律適用平等與法律制定平等之相關說明，參見陳新民，《憲法基本權利之基本理論
（上）》，台北：元照出版公司，1999年，頁498-516。
25 本文之所以援引學者陳新民所提出的五項判準結合實務發展予以說明，主要係考量到釋憲實
務有關平等原則操作之發展其實即包含此五項判準。
26 參見陳新民，前揭註24書，頁504。
27 參見陳新民，前揭註24書，頁505。
28 參見陳新民，前揭註24書，頁507。
司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究119
29足見「恣意禁止」在概念上亦與「立法者的理智決定」、「事物本質」、「比例原則」等有所重疊。所謂的「比例原則」，係指某一涉及人民權利之公權力行使，其目的與手段間有無存在一個適當的比例，30就立法者而言，即指某一規範的目的與手段是否存有適當的比例關係。所謂的「憲法全盤價值理念」，乃在於就二個並陳事實要認定有無違反平等原則時，須有一個客觀的「第三者標準」以為判斷依據，此一客觀的「第三者標準」因係拘束立法者的價值標準，故唯有求諸憲法內整體價值體系（諸如社會國原則）始得呈現。31由於此五項判準在概念上有其重疊之處，加以「立法者的理智決定」、「事物本質」及「恣意禁止」概念較為空泛，其間往往有主觀濫權架空平等原則之因子存在，故為使此三項判準的操作更為客觀化，則有必要將「比例原則」及「憲法全盤價值理念」此二項判準納入考量，使憲法及其精神扮演拘束立法者形成空間之主要角色，惟為使其仍存有個案正義考量上的彈性，前三項判準仍有存在之價值，故此五項判準不妨以綜合理論的型態呈現。觀諸我國釋憲實務有關平等原則之發展概況，亦存有此諸判準之色彩，茲分述如下：
（一）「合理之不同規定」概念之提出
鳥瞰釋憲實務針對平等原則之發展歷程，釋字第一七九號認為，憲法第七條所稱中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，並非不許法律基於人民之年齡、職業、經濟狀況及彼此間之特別關係等情事，而為合理之不同規定。32而此等「法律基於人民之年齡、職業、經濟狀況及彼此間之特別關係等情事，而為合理之不同規定」，釋字第二○五號即將之定位為「實質上之平等」。33釋字第二一一號亦重申，憲法第七條係為保障人民在「法律上地位之實質平等」，並不限制立法機關在此原則下，為增進公共利益，以法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置。34此處所言之「合理之不同規定」或「合理之不同處置」，即與前述「立法者的理智決定」相當，亦與「恣意禁止」在概念上有所重疊，惟此乃有概念空泛、徒留主觀恣意空間之流弊。
29 參見陳新民，前揭註24書，頁510。
30 參見陳新民，前揭註24書，頁511。
31 參見陳新民，前揭註24書，頁514。
32 參見釋字第179號解釋理由書。
33 參見釋字第205號解釋理由書。
34 參見釋字第211號解釋理由書。
120
靜宜人文社會學報
（二）「事物性質」概念之提出
釋字第四一二號乃進一步提出「事物性質」概念，亦即憲法第七條所保障之「法律上地位之實質平等」，係指「法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的，而為不同之規範。法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定」。35釋字第四八一號亦重申，憲法上之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不禁止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範。36惟究竟何謂「事物性質」，則未見對此有所闡述。此處所言之「事物性質」即與前述的「事物本質」相當，亦與「立法者的理智決定」及「恣意禁止」在概念上有所重疊。惟同樣亦有失空泛，徒留主觀恣意之空間。37
（三）「憲法之價值體系」概念之提出
釋字第四八五號更認為，憲法第七條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待（差別對待）。38釋字第四八五號所提出之概念說明，日後亦為釋字第五二六號、第五四七號、第五八四號、第五九六號所沿用。此處所言之「憲法之價值體系」，即與前述的「憲法全盤價值理念」相當，此即可視為一客觀的「第三者標準」，而有助於限縮前述因概念空泛所造成的主觀恣意空間。
（四）「手段─目的」概念之提出
「手段－目的」概念之提出，可觀諸釋字第五四二號。其認為，行政機關訂定之行政命令，其屬給付性之行政措施具授與人民利益之效果者，亦應受相關憲法原則，尤其是平等原則之拘束。按關於社會政策之立法，依本院釋字第四八五號解釋之意旨，在目的上須具資源有效利用、妥善分配之正當性，在手段上須有助於目的之達成且屬客觀上所必要，亦即須考量手段與目的達成間之有效性及合比例性。39足見此乃將釋字第四八五號「合理之區別對待」，更進一步具體化為「在目的上須具資源有效利用、妥善分配之正當性，在手段上須有
35 參見釋字第412號解釋理由書。
36 參見釋字第481號解釋理由書。
37 有關「事物性質」之正確使用，參見釋字第596號廖義男大法官不同意見書。
38 參見釋字第485號解釋文。
39 參見釋字第542號解釋理由書。
司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究121
助於目的之達成且屬客觀上所必要，亦即須考量手段與目的達成間之有效性及合比例性」。此乃與前述的「比例原則」相當。惟此項內涵定義實已壓縮為單一密度，且為最嚴格之密度，不僅將之適用在社會政策立法有其不妥之處，抑且將之一體適用於所有立法領域亦因缺乏彈性，恐將導致更多「不合理」之操作結果。基此，釋字第五九三號乃提出更為彈性之說理，以為平等原則一體適用於所有法領域解套。其認為，「等者等之，不等者不等之」，為憲法平等原則之基本意涵。因此，如「對相同事物為差別待遇而無正當理由」，或「對於不同事物未為合理之差別待遇」，均屬違反平等原則。40法規範是否符合平等原則之要求，其判斷應取決於「該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度的關聯性，以及該關聯性應及於何種程度」而定。41足見此在概念操作上乃較傳統的「比例原則」更具彈性，且亦有助於將原本的「合理之區別對待」更為具體化。
（五）「體系正義」概念之提出
釋字第四五五號翁岳生大法官協同意見書認為，關於平等原則之違反，恆以「一方地位較他方為有利」之「結果」存在為前提。不論立法者使一方受益係有意「積極排除他方受益」，或僅單純「未予規範」，只要在規範上出現差別待遇的結果，而無合理之理由予以支持時，即構成憲法平等原則之違反。因平等原則之旨趣在於禁止國家權力在無正當理由的情況下，對於相同類別之規範對象作不同之處理，故平等原則之本質，原就具有雙面性與相對性，嚴格而言並非各該「規範本身之違憲」，而是作為差別對待之兩組規範間的「關係」，或可稱為「規範關係之違憲」。立法者於制定法律時，於不違反憲法之前提下，固有廣大的形成自由，然當其創設一具有體系規範意義之法律原則時，除基於重大之公益考量以外，即應受其原則之拘束，以維持法律體系之一貫性，是為「體系正義」。而「體系正義」之要求，應同為立法與行政所遵守，否則即違反平等原則。42
對此，釋字第五九六號許宗力、許玉秀大法官不同意見書乃對之更進一步
40 釋字第593號所言之「如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之
差別待遇，均屬違反平等原則」，乃與德國聯邦憲法法院的看法相呼應：「平等原則禁止對於本質相同之事件，在不具實質理由下任意地不同處理，以及禁止對於本質不相同之事件，任意地作相同處理。」參見法治斌、董保城，《憲法新論》，台北：自版，2003年，頁188。
41 參見釋字第593號解釋理由書。
42 參見釋字第455號翁岳生大法官協同意見書。
122
靜宜人文社會學報
補充說明：「……法秩序理應是一個沒有內在矛盾的法價值體系，當立法者對某特定事務或生活事實作出某種原則性的基本價值決定後，在後續之立法，即有遵守該基本價值決定之義務，否則將破壞整個法價值秩序體系的一貫性與完整性，也就是體系正義之違反。當然，體系之違反與平等之違反尚不能直接劃上等號，若不稍作保留，將造成體系僵化，而使立法者不再有重新評價或針對特殊狀況作成例外規定之可能。因此體系之違反是否構成平等原則之違反，仍須進一步視其悖離體系有無正當理由為斷……。」43此等概念之提出，同樣亦對諸如「立法者的理智決定」、「事物本質」、「恣意禁止」此等空泛概念所導致之主觀恣意空間，具有較為客觀之限縮作用。
二、平等原則與比例原則之關係論證
（一）學說觀點
在此較具爭議者，乃「比例原則」可否運用到平等原則之問題。學者許慶雄認為，國家基於平等原則不能因先天上的差異給予不利的差別待遇，甚至為了追求平等，更應藉由後天的「合理區別調整」來彌補。44其所言之「合理區別調整」，其實即為釋憲實務所言之「合理之區別對待」。其判斷基準有：第一，事實狀態確有不利的差異存在﹔第二，採取差別待遇是為了追求實質平等的正當目的﹔第三，事項的本質有必要予以區別﹔第四，採取優先待遇的方式、程度須為社會通念所能容許，同時不能因而出現逆差別待遇，形成另一種不平等。45足見其並未正面陳述平等原則是否含有「比例原則」之因子。
學者陳愛娥則認為，審查法律是否牴觸平等原則的適當步驟應為：第一，作為討論差別待遇之比較對象，其必須是具有「可相提並論性」的人或社會生活事實﹔第二，必須確定相關制度目的何在，且此等立法目的本身必須合憲﹔第三，為達成合憲之立法目的所採取之區分，必須符合「事物本質」的要求，亦即必須「合乎事理」﹔第四，「體系正義」的觀察，亦即審查立法者本身是否遵守其自為之價值決定﹔第五，關於前述各該階段中合憲性審查機關的審查密度如何，其多少取決於差別待遇牽涉的法律效果為何。46足見其亦未提及「比
43 參見釋字第596號許宗力、許玉秀大法官不同意見書。
44 參見許慶雄，《憲法入門》，台北：元照出版公司，2000年，頁64。
45 參見許慶雄，前揭註44書，頁65。
46 參見陳愛娥，〈立法機關的社會政策形成自由與平等原則〉，《台灣本土法學雜誌》，第14期，
2000年9月，頁92-93。
司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究123
例原則」於平等原則應有之定位。
學者陳慈陽則指出，倘若根據事物本質本應平等卻給予不平等待遇時，須有憲法要求之正當性理由，此等正當理由則可觀諸憲法第二十三條之四項要件，47此似較為置重於憲法第二十三條之「公益原則」而非「比例原則」在平等原則之運用。惟在審查密度方面，其又提及不平等對待符合憲法正當性要求之程度，可依不平等對待之強度作區分。當強度愈強，不僅須有客觀理由，且應嚴守比例原則﹔當強度愈弱，基本上應視為恣意禁止，亦即不平等對待只要不存在恣意與專斷即可。48自此即可窺出其對於「比例原則」可否運用到平等原則係持肯定態度。
類似的見解可觀諸學者李建良的看法，其認為有關是否違反平等原則之檢驗步驟，首須確認國家權力是否對於相同事物為不同處理，或對於不同事物為相同處理，亦即是否「存有」差別待遇﹔次須審究國家權力是否恣意為此種差別待遇，亦即是否為「合理」的差別待遇。至於如何判定差別待遇是否「合理」，是否具有憲法上正當事由，倘若違反事物本質或欠缺合乎理性的衡量，差別待遇即屬「恣意」而非「合理」，惟何謂「事物本質」或「合理事由」乃甚為抽象，操作上乃有其困難之處，故德國聯邦憲法法院乃發展出具體的審查基準，亦即將差別待遇分為「較大強度的差別待遇」與「較小強度的差別待遇」，前者須有重大的合理事由，尤其須受比例原則檢驗，後者僅需具備合理事由，立法者享有較大形成空間，僅作「明顯性審查」。49足見其對於「比例原則」可否運用到平等原則亦持肯定態度。50
學者李惠宗則認為，有關平等原則之判斷程序為：第一，制度目的之確定，亦即差別待遇的制度目的或立法目的何在，此等目的本身必須具備合憲基礎，至於是否合憲之判斷，則可參酌憲法第二十三條所列之四項一般公益條款以為標準﹔第二，事物本質要素的探求，亦即事物本質須與制度目的具有邏輯關聯性，以防止非事物本質要素引進，「不當聯結之禁止」須在此一過程中充分體現﹔第三，合理差別的形成，亦即合理之差別必須符合比例原則與本質目的。
47 參見陳慈陽，《憲法學》，台北：元照出版有限公司，2004年，頁488。
48 參見陳慈陽，前揭註47書，頁489。
49 惟由於事涉基本權限制，故我國釋憲實務發展乃傾向以「可支持性審查」而非「明顯性審查」
檢驗。
50 參見李建良，〈藥物廣告的限制及其合憲性〉，《台灣本土法學雜誌》，第28期，2001年11
月，頁84-85。
124
靜宜人文社會學報
51足見其對於「比例原則」可否運用到平等原則之問題，亦係抱持肯定的態度。前大法官吳庚更進一步指出，「比例原則」與平等、正義本質是相通的。所謂「平等」最簡單的詮釋，即是禁止無正當理由而存在的不平等行為。此處所稱「無正當理由」，係指欠缺重要的實質原因。認定「重要的實質原因」不外以下三項標準：第一，是否在於追求正當目的﹔第二，是否為達成此一目的所必要﹔第三，與目的之價值成適當比例。其並明確指出，以上標準正是「比例原則」之內涵。52
學者董保城則抱持否定看法。依其之見，一般在審查自由權干預之步驟，首先必須確定各該自由權的保障範圍，其次須檢視國家活動對自由權是否造成干預，最後則須審查此一干預自由權之國家活動有無阻卻違憲事由。由於國家對自由權的干預涉及國家活動對某一自由權的保障範圍造成影響，但平等權的侵害則涉及國家對兩個可比較的人民之間所造成的一種差別待遇，故平等權並不若自由權般具有特定的保障範圍，自無保障範圍被干預或限制之問題，故其審查步驟為：第一，審查兩個比較的對象彼此間是否確實存在差別待遇﹔第二，倘若存有差別待遇，接著即須審查此一差別待遇有無事物本質上之正當性。所謂「有無事物本質上之正當性」，德國聯邦憲法法院過去採行極為寬鬆的「恣意公式」53加以操作，亦即將「平等」與「恣意禁止」畫上等號，只要國家為差別待遇時找得到任何事物本質上的理由，即可通過聯邦憲法法院的審查。晚近則由聯邦憲法法院發展出「新公式」來審查差別待遇是否合理，亦即除了審查國家造成之差別待遇是否具備事物本質上的理由外，尚須進一步審查兩個比較的對象其事物本質上的差異在類型上及影響力上，是否足以合理化國家的差別待遇。「新公式」要求「事物本質上的差異在類型上及影響力上，是否足以合理化國家的差別待遇」，似乎相當近似於「比例原則」之操作。惟其在此特別指出，拿「比例原則」審查平等權侵害問題，乃誤解平等權的結構。
51 參見李惠宗，《憲法要義》，台北：元照出版公司，2001年，頁134-138。李惠宗，〈論國軍
老舊眷村改建條例的多重不平等──從體系正義觀點評大法官議決釋字第485號解釋〉，《台灣本土法學雜誌》，第4期，1999年10月，頁83-84。
52 參見吳庚，《憲法的解釋與適用》，台北：自版，2003年，頁189。
53 所謂「恣意公式」，係指倘若一個法律上之區別對待或相同對待不能有一個合乎理性、得自
事物本質或其他事理上可使人明白之理由，亦即該規定被認為恣意時，即違反平等原則。德國聯邦憲法法院原則上係以「事物本質」及「正義」，作為其審查之準則。詳細說明，參見張錕盛，〈析論禁止恣意原則〉，輯入城仲模主編，《行政法之一般法律原則（一）》，台北：三民書局，1999年，頁203-212。
司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究125
蓋「比例原則」的精神在於目的與手段間的衡量，平等權在欠缺保障範圍的情況下，不僅無法如同自由權之侵害可基於某種目的而以某種手段干預某一特定保障範圍，其所涉及者毋寧是國家對於數個可比較的對象間採取差別待遇，此係一種比較上的相對問題，而非手段與目的的法益衡量問題，自無法以「比例原則」加以審查。54
此外，德國主張平等審查沒有比例原則適用的主流看法，亦認為比例原則是建構在自由權的相對性或可限制性上，其基本上是為調和兩個相衝突法益而生，沒有法益衝突應該就沒有比例原則適用餘地。但憲法對平等權保障是絕對的，其並不具有可限制性，亦即合理的差別待遇本身就是平等，而非指合理的差別待遇仍構成平等權的限制。故實質平等理解下的平等原則只有平等與不平等，而沒有追求特定法益可以犧牲平等的問題。55
現任大法官許宗力對此則持不同看法，其認為差別待遇的類型可區分為兩種：第一類差別待遇相當於「不等者不等之」，亦即「不相同的，依其不相同特性作不相同處理」的差別待遇，所追求的是實質平等，或可謂之公平、公義的目的，此可適用以合目的性、事物本質為主要內涵的平等審查模型，亦即只有平等或不平等之判斷，沒有不平等但因比例原則的適用得以變成不違反平等原則的可能（例如釋字第三六五號、第四五五號、第四七三號、第四七七號）。第二類差別待遇則在追求與實質平等不相干的其他政策目的，此類差別待遇既然不是根據不相同特性作不相同處理，故自屬不平等而構成對平等權之干預，但因所追求政策目的緣故，猶有適用比例原則正當化的可能，故其所適用平等審查模型基本上與自由權的審查並無二致（例如釋字第一七九號、第二○五號、第二一一號、第二二四號、第二一八號、第二四八號、第四七三號、第三四○號、第四六八號、第三四一號等）。56
倘若針對前揭兩種差別待遇類型所例示之釋憲案例予以觀察，即不難發現，將差別待遇所欲追求的規範目的分割為「追求實質平等之目的」與「實質平等以外其他政策目的」，不僅在實際操作上無法清楚區分，57甚且基本權的客
54 有關學者董保城的觀點，參見法治斌、董保城，前揭註40書，頁141-143。
55 參見許宗力，前揭註1文，頁105。
56 參見許宗力，前揭註1文，頁107-108。
57 對此學者董保城則認為，此種主張最大的問題，恐怕在於「內在目的」（追求實質平等之目
的）與「外在目的」（實質平等以外其他政策目的）二者實際上根本不可能清楚區分，故無法確實操作。參見法治斌、董保城，前揭註40書，頁144。
126
靜宜人文社會學報
觀法規範亦構成憲法整體價值體系，是則放射效力所及，自非僅拘束職司違憲審查之司法者，其尚拘束立法者的形成自由，故立法者實有義務將平等原則的概念融入任何政策領域，不論此政策是否以追求實質平等為目的均應作同樣的詮釋。58惟如此之詮釋，問題將又回到原點，究竟「比例原則」是否可運用到平等原則（客觀法規範）？甚或平等權（主觀公權利）是否可援用「比例原則」予以審查？
（二）實務觀點
平等權作為主觀公權利而援用「比例原則」予以審查的實務見解，可觀諸釋字第一七九號鄭玉波大法官不同意見書。其認為，憲法第七條及第十六條所保障之平等權及訴訟權，係相對的，非絕對的，有時非不可以法律加以限制，但人民基本權利之限制非嚴格的具備必要、合理及適當三要件則不可。所謂「必要」，即憲法第二十三條所定之「為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者」是。所謂「合理」，指法律規定，須合乎法理而言。所謂「適當」即法律規定所維護之利益，須超過因此所造成之不利益，而有價值之謂。59此即明顯將平等權與自由權視為人民基本權利，並同受憲法第二十三條「比例原則」所規制。蓋一方面平等權與自由權乃同列於憲法第二章「人民之權利與義務」，另方面憲法第二十三條係明定「以上各條列舉之自由權利」，足見作為人民「權利」一環之平等權，除具客觀法規範性格外，亦具有主觀公權利性格，因而理所當然應有憲法第二十三條之適用餘地。60
至於該意見書在援用「比例原則」對限制平等權之規範進行審查時，亦與釋字第五四二號「在目的上須具正當性，在手段上須有助於目的之達成且屬客觀上所必要，亦即須考量手段與目的達成間之有效性及合比例性」61此等平等原則之客觀法規範操作態樣相呼應，自此亦可窺出比例原則與平等原則在某種程度上乃具有重疊性。惟承前所言，倘若將此等單一密度一體適用於所有立法
58 學者陳愛娥亦認為，此種區分標準難以理解，蓋即使在追求政策目的時，其實現方式亦須符
合實質平等要求。更根本的問題是：不知應如何判定，差別待遇之目的是在追求實質平等。
參見陳愛娥，前揭註46文，頁92。
59 參見釋字第179號鄭玉波大法官不同意見書。
60 楊仁壽大法官於釋字第571號不同意見書中亦持相同見解。
61 參見釋字第542號解釋理由書。
司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究127
領域，將會因為缺乏彈性，導致更多「不合理」之操作結果。62另一個將平等權主客觀面向與「比例原則」之關係予以詳細說明的實務看法，可觀諸釋字第五七一號林子儀大法官協同意見書。其認為，平等權並非絕對，政府措施所為之差別待遇如屬合理，仍為憲法所容許。至於如何判斷系爭差別待遇是否為合理之差別待遇，即要視該差別待遇是否符合憲法第二十三條規定而定，亦即該系爭立法之目的是否合憲，以及以差別待遇作為手段與目的之達成是否具備一定程度之關聯性。以憲法第二十三條審查系爭之差別待遇是否合憲，首先必須決定應採取何種審查標準以決定審查的密度。有鑑於本案涉及極為嚴峻之災變，常態之立法程序尚且無法應付而須啟動緊急命令之此一特殊之權力分立機制，加以本案之慰助金係屬一次性、特殊性之授益措施，且涉及國家資源應如何有效分配與運用之判斷，系爭內政部令函是否侵害聲請人之平等權，應採取寬鬆之合理審查標準，並依憲法第二十三條規定就立法目的之正當性、手段與目的之合理關聯性依序審查憲法第七條規定「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，盡可能尊重政治部門之救災決策。換言之，在寬鬆的合理審查標準之下，只要系爭政府措施所採取差別待遇之目的為正當的目的，而其採取差別待遇作為達成目的之手段並非恣意，且該手段與該目的的達成有合理的關聯性，該政府措施即屬合憲。63此等觀點即明顯與釋字第五九三號「該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度的關聯性，以及該關聯性應及於何種程度」此等平等原則之客觀法規範操作態樣相呼應。而釋字第五七一號林子儀大法官協同意見書則更明確揭示「如何判斷系爭之差別待遇是否為合理之差別待遇，即要視該差別待遇是否符合憲法第二十三條規定而定，亦即該系爭立法之目的是否合憲，以及以差別待遇作為手段與目的之達
62 有關比例原則之發展，參見蔡宗珍，〈公法上之比例原則初探：以德國法的發展為中心〉，《政
大法學評論》，第62期，1999年12月，頁75-103。學者黃昭元則自權力分立的角度認為，傳統的比例原則因要求國家對人民任何的侵害都必須是最小侵害手段，此等嚴格要求將對立法裁量造成很大的限制。其次，自違憲審查反多數決的困境來看，比例原則在不具直接民主正當性的行政法層次之行政權上，自可適用較嚴格的審查基準，但在具有直接民主正當性的立法權上適用此等嚴格審查基準，即會產生反多數決的困境。此外，世界各國的違憲審查學說及實務操作多半針對不同類型發展出寬嚴密度不同的審查標準。足見其乃反對以單一密度的方式操作比例原則，而此亦與我國釋憲實務的發展相符。詳細說明，參見黃昭元，〈立法裁量與司法審查──以審查標準為中心〉，《憲政時代》，第26卷第2期，2000年10月，頁156-185。
63 參見釋字第571號林子儀大法官協同意見書。
128
靜宜人文社會學報
成是否具備一定程度之關聯性」，此可謂憲法第二十三條「比例原則」超越傳統的另外一種操作模式。
惟楊仁壽大法官於釋字第五七一號不同意見書中則認為，「基於……之事物本質，作合理之差別對待」，雖寓有內蘊「比較」之意味，然憲法第二十三條所定之「比例原則」，有目的正當性之考量，亦有目的與手段之比較，均較具體，不言可喻。在法律適用上，自亦不應摒棄憲法較為具體之第二十三條「比例原則」不用，而就「實質平等」一詞，加以啟發，另創新義。外國憲法或許無類似我國憲法第二十三條之規定，其就平等原則加以闡發，可謂「實逼處此」，有其不得已之苦衷。基此，倘若依第七條審查結果，認為「違憲」，則既已違憲矣，當然無須再依第二十三條審查。反之，如依第七條審查結果，認為「合憲」，則不適用第二十三條則已，一旦認為應依第二十三條之規定予以審查，自應再依該條規定審查。64
對此，本文乃肯定平等原則與比例原則均應分別適用予以審查，蓋確實有可能會發生「前者違憲但後者合憲」或是「前者合憲但後者違憲」此等截然不同之結果。但無論如何，此並無礙於就「實質平等」一詞，加以啟發，另創新義。蓋其亦曾於意見書中憂心指出：「德國於一九三三年至一九四五年間，深受納粹之害，學界中人甚多認為拉倫茲（Karl Larenz）及卡爾．史密特（Carl Schmitt）等人於納粹執政時期標榜所謂『德意志法學』，與納粹桴鼓相應，利用一些不著邊際的『法倫理原則』、『事物之本質』、『生活關係之本質』、『客觀而邏輯的解釋標準』或『具體而一般的概念』，隨時隨地將『法律』，作『轉義解釋』以『奉迎上意』，而頗表不齒。費希勒（Frich Fechner）教授甚至指責此為『事物本質之魔方』，魏德士（Bernd RUthers）教授亦一針見血稱：『以事物本質或本質論據進行論證，在法律史上被證明是使法官造法不受限制的工具，其幾乎可以服務於任何法政策目的』等語。危哉斯言，如再將『平等』之意義，恣意放寬，則羅曼羅蘭（Romain Rolland）如處於今日，亦必會將『自由』易為『平等』，喟然而歎：『平等！平等！天下多少罪惡，假汝之名以行』。本號解釋，就此所涉不大，但焉知數年後，或較久期間後本號解釋不會被『惡用』，或被再『轉義』？」65既然將比例原則運用於平等原則之中，較諸「立法者的理智決定」、「事物本質」、「恣意禁止」等更能發揮具體化之功能，自無不將之
64 參見釋字第571號楊仁壽大法官不同意見書。
65 同前註。
司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究129 納入予以改良之理。
（三）小結
綜上可知，平等係比較下的產物，受差別待遇的不平等狀態最易使人類產生相對剝奪感，66也正因為相對剝奪感的產生，進而導致平等意識的覺醒。此不僅突顯出平等權之權利本質，抑且為平等權保障範圍之所在。換言之，釋字第四八五號所言之「憲法第七條並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待」，即可視為平等權之權利內涵與核心概念。既然我國憲法所採行之平等權，係指相對、實質、比例式的平等，而非絕對、形式、機械式的平等，是則平等權遭受侵害，自可援用憲法第二十三條「比例原則」予以審查，以確保區別對待不致因非「理智決定」或非「事物本質」等因素之介入，導致「恣意禁止」的違反，而構成區別對待的「過度」或「不足」等違反「比例原則」情事，凡此亦與「憲法全盤價值理念」有所牴觸。
至於在判斷系爭區別對待是否為「合理之區別對待」，仍要視該區別對待是否「符合憲法第二十三條規定」而定，亦即「系爭規範區別對待之目的是否合憲，以區別對待作為手段（分類）與目的（規範目的）之達成間，是否存有一定程度的關聯性，以及該關聯性應及於何種程度」，而此亦構成平等原則客觀法規範之內涵，具有拘束公權力之放射效力。故作為客觀法規範之平等原則，自可將「比例原則」納入區別對待是否合理之考量中，只不過此處的「比例原則」屬超越傳統操作模式的「比例原則」，換言之，其間「以區別對待作為手段與目的之達成是否具備一定程度之關聯性」，不再是以單一密度、單一基準的面貌呈現，毋寧基於權力分立與功能最適的考量下，此等「以區別對待作為手段與目的之達成是否具備一定程度之關聯性」應配合不同的事物本質，而以多重密度、多重基準的面貌呈現。至於更細部審查標準之界定為何，釋憲實務並未見較具全盤性與系統性之闡述，因而實有必要對釋憲實務的個案處理作更細部的分析與探討。
66 參見蔡茂寅，〈平等權〉，《月旦法學雜誌》，第46期，1999年3月，頁111。
130
靜宜人文社會學報
參、釋憲實務有關平等原則違憲審查標準之個體分析一、特別平等原則領域相關釋憲案例之探討
（一）與性別平等攸關之釋憲案例
我國憲法第七條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律一律平等。」我國學界及實務界通說均認為，所謂的「男女、宗教、種族、階級、黨派」係屬例示性規定，67由於此五項特徵為國家最易侵害平等權之區別標準，故特別明文規定以為加重保障，68而此等加重保障之例示項目即可謂之「特別平等原則」。至於其他未予例示的部分仍有「在法律一律平等」之適用，而為「一般平等原則」之規制領域。基此，立法者針對「特別平等原則」之形成空間應更為壓縮，如欲以之作為區別對待標準，自應有較未予例示之「一般平等原則」更為充分之理由，始足以正當化此等區別對待。69既然立法者針對「特別平等原則」之立法形成應較「一般平等原則」採取更為嚴格之界定，則前者之審查密度必然比後者來得嚴格，而其手段與目的之關聯程度亦應相應更為嚴密。
國內釋憲實務針對「一般平等原則」之內容建構多半認為，憲法第七條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質（事物本質）之差異而為合理之區別對待。70至於「特別平等原則」之內容建構，如以性別平等為例，因性別而為之差別規定僅於特殊例外情形方為憲法所許，而此種特殊例外情形，必須基於男女生理上差異或因此差異所生之社會生活功能67 有關憲法第7條所明定之項目究為例示規定抑或列舉規定之問題，相關探討參見林紀東，《中
華民國憲法逐條釋義（一）》，台北：三民書局，1998年，頁92-94。
68 學者陳新民則認為人民平等權無妨由第7條獲得「列舉式保障」，同時亦在第22條獲得「概
括式保障」。前者可謂「特別平等原則」，後者可謂「一般平等原則」。參見陳新民，前揭註24書，頁496-497。惟本文立場則傾向將憲法第7條定位為「例示式保障」，並將條文例示之「男女、宗教、種族、階級、黨派」謂之「特別平等原則」，未予例示項目則謂之「一般平等原則」，並給予前者加重之保障。
69 學者李惠宗亦認為，一般平等只在防止國家的恣意，故國家以憲法第7條例示以外之其他要
素為區別對待標準時，只要有合理的原因即可，而不必要求極為堅強的理由。參見李惠宗，前揭註51書，頁128。
70 參見釋字第485號解釋文。
遵守法官行为规范 多少年来，法官培训主要是针对法律知识的培训，学习法律条文，领会立法精神等，但对法官而言，这些培训是远远不够的。民国时期我国法律教育家孙晓楼说过，法官要具备高尚的法律道德、完备的法律知识和丰富的社会经验。所以，法官要完成好审判任务、履行好法官职责，学习业务、学习法律知识之外，还要加强职业道德的培训。 最高法院刚刚颁布的《法官行为规范》有90余条，与2001年《法官职业道德基本准则》要求相比差不多，但更为具体。根据三大诉讼法的规定，《法官行为规范》进一步细化了法官的业内活动规范，如规定了法官在裁判文书中应如何引用法律条文、庭审中的言行举止等，这要比《法官职业道德基本准则》规定的要更具体、更具有可操作性。《法官职业道德基本准则》规定了保障司法公正、提高诉讼效率等六个方面的问题，《法官行为规范》基本上是对这六个方面的强调和重申。 法官作为一个特殊职业群体，其职业道德规范与其他职业相比，既有共性也有特殊性，主要有三个突出特点：一是强烈的政
治性。在我国，法院属于政法部门，法院和政治联系是非常紧密的，法官的职业道德、行为规范更多与国家权力相联系，（其他任何国家的法律和政治也从来不是截然分开的），与医生的职业道德是救死扶伤、体现人道主义精神相比，具有浓厚的政治性，为政权服务的特性是相当明显。二是重大的责任性。审判行为涉及当事人的基本权利，法官的每一句话都与当事人的生命、自由和财产权利紧密相联，所以，法官比其他职业涉及的利益更加重大。“公堂一言断生死，朱笔一掷命悠关”说得就是这个道理。三是完美的伦理性。任何职业道德都反映一定的伦理，而法官的职业道德对法官提出了近乎完美的伦理要求。最高法院要求法官约束自己的业外活动，甚至退休后都应遵循一定的行为准则，而其他职业道德规范对业外活动几乎没有规定。加拿大法官职业道德规范要求，法官发现同事有有损司法公正的行为，应当向司法部门报告。也就是说，法官职业道德规范不但对业内活动和形象有更严格的要求，对业外言行的要求也与其他行业有着显著不同的特点。 法官职业道德的三个特点说明了法官职业道德对法官和其他工作人员的重要意义。只经过法律知识的培训，还远远达不到法官履行其职务的要求，法官职业道德对法官的职业生涯至关重要，对树立法官形象至关重要。从最高法院《法官职业道德基本准则》和《法官行为规范》看，法官的职业道德规范可以概括为
法官职业道德和行为规范试题 姓名：所在部门： 一、填空题（每题2分，共计20分） 1、法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。 2、法官职业道德的基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、 坚持司法为民、维护司法形象。 3、保证司法公正法官必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，努力查明案件事 实，准确把握法律精神，正确适用法律，合理行使裁量权，避免主观臆断、超越 职权、滥用职权，确保案件裁判结果公平公正。 4、法官要确保司法廉洁必须树立正确的权力观、地位观、利益观，坚持自重、 自省、自警、自励，坚守廉洁底线，依法正确行使审判权、执行权，杜绝以权谋 私、贪赃枉法行为。 5、法官要坚持司法为民，尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，避免盛气 凌人、“冷硬横推”等不良作风；尊重律师，依法保障律师参与诉讼活动的权利。 6、法官要维护司法形象必须坚持学习，精研业务，忠于职守，秉公办案，惩恶 扬善，弘扬正义，保持昂扬的精神状态和良好的职业操守。 7、法官在立案时遇到疑难复杂情况，不能当场决定是否立案，应收下材料并出 具收据，告知等待审查结果；及时审查并在法定期限内将结果通知当事人。 8、在调解过程中当事人要求法官对责任问题表态，法官应根据案件事实、法律 规定以及调解实际需要进行表态，注意方式方法，努力促成当事人达成调解协议。 9、当事人到人民法庭起诉，人民法庭有权受理的，应当接受起诉材料，不得要 求当事人到所在基层人民法院立案庭起诉。 10、各级人民法院要严格要求并督促本院法官遵守法官行为规范，具体由各级法 院的政治部门和和纪检监察部门负责。
二、 判断正误（每题2分，共计20分） 1、人民陪审员不是法官，在依法履行审判职责期间，不必遵 守法官职业道德基本准则的规定。（ × ） 2、坚持司法为民， 法官必须牢固树立以人为本、司法为民的理念，强化群众观念，重视群众诉求，关注群众感受，自觉维护人民群众的合法权益。（√ ） 3、法官不得从事或者参与营利性的经营活动，不在企业及其他营利性组织中兼任法律顾问，除非法官退休后可以不必遵守国家相关规定可利用原有身份过问办案。（ × ） 4、当事人有特殊情况可以法官上门立案或者远程立案。（√ ） 5、在接待当事人时，法官应当客观、中立回答提问，可对正在审理中的案件适当发表倾向性意见或评论。（× ） 6、当事人申请法院调取证据的，如确属当事人无法收集的证据，应当及时调查收集，不得拖延。（√ ） 7、当事人对调节有分歧，分歧较大且确实难以调节的，应当及时依法裁决。（× ） 8、对被执行人财产采取变卖、拍卖等方式的，应严格按照拍卖变卖有关规定，依法委托拍卖机构，不得损害当事人的任何利益（× ） 9、案外人对执行提出异议的，异议成立的采取适当方式予以纠正；不成立的，可以依法予以驳回。（√ ） 10、发现调解协议有损他人利益的，不得确认该调节协议的内容效力。（√ ） 三、单项选择题（每题2分，共计10分） 1、在信访接待中，来访人员表示不解决问题就要滞留法院，为此我们应给予（ A ）。 A 、 规劝和教育 B 、警告和制止 2、对于集体来访的案件除了要向领导报告及时安排接待，还应视情况告之来访群众选派（ A ）代表说明来访目的和理由。 A 、 1至5名 B 、2至3名 3、案件不能在审限内结案的，法官应当（ B ），及时将不能审结的原因告知
九個可能決定布什、戈爾命運的人── 美國最高法院大法官一覽 人民網北京12月1日專訊美國總統大選史上一場史無前例的法庭聽証會當地時間1日上午10點（北京時間1日晚11點）將在美國聯邦最高法院舉行。在這一可能決定美國歷史上最激烈的總統競選的最后結果的聽証會上，九名大法官的政治傾向成為人們關注的話題之一。美聯社就此發文扼要介紹和分析了九位大法官思想意識中反映出的政治傾向： 美國聯邦最高法院由首席大法官和八名大法官組成。九人均由美國總統提名經參議院批准任命，終身任職。他們是： 威廉﹒倫奎斯特，首席大法官。今年76歲，在哈佛大學獲碩士學位。由尼克松總統提名，于1972年1月就任美國聯邦最高法院大法官。由里根總統提名，于1986年9月出任美國聯邦最高法院首席大法官至今。倫奎斯特持保守派立場，在聯邦各州的“權利”與聯邦政府的“權力”之間，他傾向于維護各州的權利。在流產問題上，他持反對立場。 約翰﹒保羅﹒史蒂文斯，大法官。今年80歲，在美國西北大學獲得法學博士學位。由福特總統提名，于1975年12月就任大法官至今。史蒂文斯早期被認為是一個不折不扣的中間派，但現在他傾向自由派。在是否擴大美國警察的權力上，他投的是反對票。而對于流產的權利，他持支持意見。 桑德拉﹒戴﹒奧康納，大法官，70歲。1981年9月，由里根總統提名，奧康納成為美國歷史上第一位擔任聯邦最高法院大法官的女性。她在斯坦福大學獲得法學士學位。在擔任大法官之前，她積極參與共和黨的政治活動。而在最高法院，從她的投票來看，已很難看出她的政治偏向，她的票常被看作獨立選票。 安東尼奧﹒斯卡利亞，大法官。今年64歲，在哈佛大學獲法學士學位。由里根總統提名，于1986年9月擔任大法官至今。在進入最高法院之前，他被認為是一個十分強硬的保守派人物。他反對流產。 安東尼﹒M﹒肯尼迪，大法官。今年64歲，在哈佛大學獲法學士學位。由里根總統提名，1988年2月擔任大法官至今。他的票常被當作最高法院里最主要的具有決定作用的獨立選票。 大衛﹒哈克特﹒蘇特，大法官。今年61歲，在牛津大學獲碩士學位。由布什總統提名，于1990年10月出任大法官至今。由于他很少就熱點問題公開發表文章，因而在諸如流產等問題上并不知道他的實際立場。不過，蘇特就任大法官后，其表現令提攜他的保守派大失所望，他現在經常站在最高法院自由派一邊。 克拉倫斯﹒托馬斯，大法官。今年52歲，在耶魯大學獲得法學博士。由布什總統提名，于1991年10月擔任大法官至今。對他的任命經過了參議院共和、民主兩黨間一場十分激烈的辯論戰，才得以通過，此事因此也成為美國黨派混戰的一個典型。在任大法官之前，他具有保守傾向，他一直反對美國政府旨在鼓勵雇用少數民族及婦女的有關措施。 魯思﹒巴德﹒金斯伯格，大法官。金斯伯格女士在哥倫比亞大學獲法學士學位，今年67歲。由克林頓總統提名，于1993年8月擔任大法官至今。她是一個婦女權利的積極支持者。在70年代當律師時，她共代理過6件有關婦女權利的訴訟，其中有5件案子勝訴。如今，她被認為是美國最高法院中自由派的中堅分子。 斯蒂潘﹒布雷耶，大法官。今年62歲，在哈佛大學獲法學士學位。由克林頓總統提名，于1994年8月擔任大法官至今。他在最高法院是一個喜歡起折中作用的人，他不喜歡他人對多數法官作出的判決提出異議。（鄧林）
霍姆斯：以律师为业（The Barasa Profession） 《青年指南》（Youth'sCompanion），1896年2月20日。 《青年指南》1896年2月13日上的那篇英国首席大法官爵士（LordChiefJusticeofEngland）关于"以律师为业"的出色文章的主要思想对于美国也和对于英国同样适用；但可能存在一些和其主题相关的有用的本土化差异。在这里不太可能有人对商业存有偏见或者对于职业的尊严采取一种形式化的看法，比如像一百年前那样认为政府部门是第一位的，法律和医疗其次，而其它职业都处在它们下面。当今世界的真实信念都是商业性的，金钱和获取它的方法都不存在被低估的危险。 我应该说，法律的好处之一在于它并不直接追求金钱。当你卖东西的时候，你所考虑的是你所获得的价钱和你自己的利益。当你办理一个案件的时候，你所考虑的是胜诉的方式和你的客户的利益。从长远来看这会影响一个人的整个思维方式，每个和别人谈话很多的人都会注意到这一点。 在我接触英国律师的二十五年里，我似乎觉得一个学者气质的人在英国比在这里更容易成功，这里最成功的人一般都是努力奋斗的人。无论如何，学者气质作为一种社会成就在那里都比在这里更重要，这就使我不会像首席大法官爵士那样对大学训练如此看重。 我不会像我的一个滑稽的朋友有一次说的那样，认为大学教育的主要功用在于学会欺骗。我认为它对于一个人成为人是非常有用和非常重要的。但在这个国家里，我不认为它对于一个律师成为律师也如此重要。 一个总是要运用书籍的人必须受一定程度的教育。如果他懂一点拉丁文的话，那么在碰到它时就会省掉许多麻烦。但一个人可以席卷陪审团、支配法官的注意力、对重大问题给出睿智的意见，或者在这个国家的任何一个参议院里成为领袖，却不需要具有什么学者气质。 我说这些并不是轻视上大学的好处，而是要鼓励那些怀疑自己不能上大学会不会使他们在法律领域获得成功的希望破灭的人。我曾经收到过一些被这种怀疑所困惑的年轻人的信，我也一直都告诉他们，这并不是绝望的理由。 如果一个人错过了大学教育，我们在这个国家里学习法律的方式也许会为他弥补这个缺陷；因为这也和英国的方式不同。我想我周围认识的所有律师都会同意，一个年轻人学习法律的地方是法学院，而不是律师的办公室。 在美国我们有很多所法学院，其中有很多有能力并多少有些出众的教师。我将会提到坎布里奇，并不是因为那惹人嫉妒的比较，而是因为那是我最熟悉的地方。如果一个年轻人可以负担得起在那里学习两年甚至三年，当他开始执业的时候，他将不会为其中的任何一个月而感到遗憾。 法学院毕业之后在一个好的事务所里呆上六个月，来看看事情是怎么解决的，或许还能将法学院学生的自负消磨掉一点，然后就可以开始了。执业是一件非常容易懂的事情，至少在马萨诸塞州是这样。 需要花时间的并不是了解助理办公室里的例行工作，或者文书要写成什么样子，而是深刻和详细地掌握法律的庞大形态。在法学院那有感染力的热情里做到这一点比在办公室那冷漠的孤独感里要容易得多，而在法学院里形成的友谊和智力兴奋感将取代他们在更早阶段错过的许多经验。 当然，法学院里的学习有着清晰的界限，学生不太可能有时间去研读罗马法。如果他学了那个东西的话，他就要花上许多个月来等待客户的到来。虽然有非常权威的人士推崇它，但我从来也无法相信它的价值像人们想象得那么大。 一个法律体系在任何时候都一方面是关于什么是睿智和正确的现实需要和现实观念的结果，另一方面也是由从前的社会状态中传承下来的体现了多少已经过时的需要和观念的规则的结果。 因此，要彻底理解任何一个体系，必须要学不少历史，这对我们现在所应用的法律也是正确的。但我们的法律已经具备了比罗马法更为广泛也更为深奥的普遍性，而同时在细致程度上也远远超越了它曾达到的高度。 一个精通我们自己的法律的人将会很容易掌握其它任何文明的法律形态（civilizedbodyoflaw）。但当他致力于精通其中之一时，我怀疑将试图了解另一个体系的困难加在他身上是一种明智的做法，尤其是当那个体系的每一步都比我们自己的体系更需要历史解释，其中很大一部分已经过时，而且其中一部分即使在当代最好的书里也很难理解。我不得不怀疑首席大法官爵士谈到他学习罗马法的种种好处更多地是由于亨利·梅因爵士（SirHenryMaine）而非罗马法本身。
黄埔军校所有学期长沙学员名单 夏曦：长沙分校政治部主任 陈毅、熊雄、张秋人、肖楚女、包惠僧、毛泽覃、于树德、胡公冕、韩麟符、安体诚、高语罕：政治教官 林芝云1901 湖南湘潭湘鄂赣边清剿区司令52 镇反处决少将 冯毅1900 湖南湘乡冀侯战地党政指导委员会办公厅总务处长47年7月退役少将 陈谦贞1899 湖南道县琴仙20师59团3营营长27 08 江西瑞金阵亡 陈选普1904 湖南临武浙江保安6团团长36 初浙江病逝 刘仇西1897 湖南望城红10军团军团长35 08 江西南昌被捕杀害 游步瀛1903 湖南宝庆11军25师参谋处长27 福建平和阵亡 蔡粤1900 湖南华容1军1师1团副营长27 01 29 江西龙游阵亡 陈皓1898 湖南祁阳工农革命军1师1团团长27 12 湖南茶陵判逃处决伍文生1899 湖南耒阳犹群20军1师1团党代表27 08 江西会昌阵亡 邓文仪1905 湖南醴陵雪凉"行政院"内务部政务次长97年在世少将 谭鹿鸣1901 湖南耒阳1军1师副营长25 10 13 广东惠州阵亡 王尔琢1903 湖南石门蕴璞红4军军委委员28 08 25 江西崇义阵亡 蒋森1900 湖南衡阳服务社会 宋希濂1906 湖南湘乡萌国川湘鄂绥靖公署主任93 02 14 美国纽约病逝中将 戴文1902 湖南宝庆子荷湘西纵队司令兼邵阳城防司令87 湖北武汉病逝少将 谢翰周1899 湖南宝庆竹青浙江警备1师1团3营营长27 08 27 浙江阵亡陈平裘1902 湖南道县国防部部附49年移居美国少将 宋雄夫1900 湖南宁乡1军1师连附26 秋江西南昌阵亡颜逍鹏1900 湖南茶陵海谟"内政部"次长82 12 31 台湾病逝少将 肖洪1900 湖南嘉禾译青军校管理部主任31 春江苏南京暗杀上校 朱一鹏1900 湖南湘乡教导2团区队长25 10 广东河婆阵亡 王冠湖南新化第54师322团团长陆军少将36年后不详 谢宣渠湖南浏阳1904 国防部战地点检组组长陆军上校46年起从事地下工作， 76年病逝 洪士奇湖南宁乡1903 中央炮兵学校校长陆军少将49年逃台，65年退役，82年10月病逝美国 罗拔伦湖南湘乡 伍万春湖南耒阳 岳麓湖南宝庆30年3月于河南阵亡 欧阳松湖南衡阳25年8月东征时阵亡 廖开湖南长沙 鲁宗敬湖南浏阳1898 广州绥靖公署军法处执行监陆军少将49年逃台，76年5月病逝 吴盛清湖南郴州26年11月于江西阵亡 张栋湖南浏阳 郑会煊湖南宁远炮兵第3团团长陆军中校35年后不详
论民事判决书说理的充分化 作者简介：张润（1989-），男，湖北利川人，北京师范大学法学院博士研究生，主要从事民事诉讼法学研究。长期以来，民事判决书说理不足一直饱受理论界诟病。2012年《民事诉讼法》新增判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由规定。《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》对推进裁判文书说理改革也进行了具体部署，提出了一系列改革措施。司法实践中也积极探索裁判文书说理改革，纷纷制定落实裁判文书说理的实施意见。然而，与上述种种努力相左的是我国民事判决书说理效果并不佳，法官不敢说理、不愿说理、模糊说理、选择说理、随意说理现象比较普遍。目前，制约民事判决书说理的宏观制度性因素很多，以往研究说理的文献也主要集中在此层面。本文拟以民事判决书的结构以及说理构造为研究的基点，试图厘清民事判决书说理不足的具体司法样态，分析制约民事判决说理的因素，从而提出民事判决书说理的充分化路径。 一、民事判决书说理不足的司法样态 推进裁判文书说理一直是我国司法改革的重要内容，这一点可在人民法院改革的纲要中得到印证。本文以法规范型的判决理由为分析的立足点，总结出了我国民事判决书说理不足的具体司法样态。所谓法规范型判决理由是与我国传统的情理型判决理由相对的概念。法规范型判决理由具有五大内在要求：第一，依法对事实的认定作充分、有力的分析；第二，对推导出判决结论的每一步都具体阐明所适用的法规范；第三，以法规范作为大前提进行案件的裁判；第四，仅对双方当事人与法有关的争执焦点加以评判；第五，判决理由制度性公开。[1]以此为据，我国民事判决书说理不足表现如下。 1对证据甄别和采信缺乏充足的说理。对证据的甄别与采信，是法官认定事实裁判案件的关键。对证据的甄别和采信实际上是证据的审查判断过程，它是法官认定案件事实和裁判案件的前提，是法官根据一定的原则和自己的审判经验以及法律的规定，对于案件所涉及的证据的分析、研究和思考，是法官的一种主观思维活动。[2]对证据采信的过程理应说明理由。实践中，对证据甄别和采信缺乏充足的说理主要体现为判决书缺乏对证据的分析和认定。对证据的罗列和分析流于形式，分析表面化、不够彻底的现象突出。当事人提交的证据为什么被采信或不采信、依据是什么、各证据证明力的大小、证据与事实之间的关系以及法官为什么不调查取证等等内容均未说明。在这种情况下作出的判决结论其正当性就难以让人信服。 2对事实认定的说理论证薄弱。对事实的认定，第一步就是要归纳当事人的事实主张，在对证据甄别和采信的基础上，根据证据规则、证
优秀法官事迹材料五篇 【篇一】 她是一名法官，也是一名志愿者。7年前，一个怀揣梦想的湖南女大学生，毅然选择加入“大学生志愿服务西部计划”来到**。她在自己最好的青春年华里，扎根西部基层法院，在工作岗位上默默奉献，秉承志愿精神，用真情服务群众，成为同事公认的“百事通”，学生眼里的“法官姐姐”……她，就是**市人民法院政工科副科长**。 2015年，**被评为“全区法院先进个人”和“**优秀共青团员”。多年来，她屡次获得“**市司法政务先进个人”等荣誉称号。 同事公认的“百事通” “**，我申请公积金贷款的工资证明开好了吗？”“**，今年司法考试培训班什么时候开始？”“**，新任陪审员的通讯录发我一下吧!”……每天面对众多同事的疑问和请求，身处政工科工作岗位的**总是在最快的时间内有条不紊地予以解决。渐渐地，**成了同事们公认的法院“百事通”。
政工科的工作繁琐零碎，又事关重大。如何做好这个有着180多名干警的法院人事管理工作？**认为，细心、耐心和责任心这“三心”是必备要素。在案多人少的情况下，为了保障执法办案质量，法院把大多数的精英力量配置到业务庭，身在政工科的**加班工作就成了常态。但是，她从来没有抱怨过什么，而是怀着“三心”把工作做到最好，竭尽所能为领导、同事排忧解难。 回想起2012年刚到**工作的时候，**说，那时候“听力”是一大考验。因为**当地方言是**白话（粤语），而她是一个土生土长的湖南妹子，**话对她来讲几乎是一门“外语”。语言不通成了**工作顺利开展的主要屏障。“要学会当地语言才能和群众打成一片”抱着这样的想法，**每天晚上通过教材自学粤语。这样坚持了一年多，**已经能听懂当地的白话。 司法为民的“践行者” 除了担任法院政工科副科长一职，**还是法院团支部书记、妇委会副主任、法官权益保障委员会委员、* *法院学雷锋志愿服务队的发起人和负责人。在每一个工作岗位上，她都能展现她的青春活力，通过自己的激情和聪明才智，履行司法为民的承诺。
法律，我们的情人 ——1885年2月5日在萨福克律师协会餐会上的演讲 作者：霍姆斯 协会会长、各位律师先生： 法官与律师们相互间太熟悉了，他们彼此毋需多说些什么，也不必对他们之间的关系多置一词。我想说我们是老朋友了，不必就这方面在此赘言。如果你们还不相信这一点，我向诸位申明以下各点亦无用处，即，在我们的共同事业中，就法官这一方面来讲，他们一点也不缺乏履行其神圣职责的决心；他们在工作中倾注了全部的心思、才干和精力，搭进了几乎所有的时间；他们竭尽所能，毕生致力于这一事业。如果不谈及法官，我还要谈论律师做甚么？如果我问，法庭没有律师协助的话，会是怎样一番景象？律师们所创制的法律，甚至比法官们创制的更多；我还需要提及为我们这个国家的律师界在整个普通法系范围内赢得声誉的律师们的学识和诸多才华吗？我想没这个必要，就他们所获得的崇高和谨严的荣誉，也不必多讲。律师们有时会遭到世人的揶揄，但正是这否定意味着认可。律师界觉得在所有世俗的职业中，他们具有最高的标准，我相信这是实情。 这是一个多么奇妙的职业！毫无疑问，每一事物在得到了解时和发现它与其余的事物之间的联系时，是令人感兴趣的。每个职业，当人们怀着崇敬的心情去从事的时候，都是崇高的。然而，又哪个别的职业给予人们这样的机会，让他们意识到源自他们心灵中油然而生的活力呢？又有哪个其它的职业让一个人如此深深地投入到生活的洪流中——既作为见证人又作为亲历人，饱受其中酸甜苦辣的滋味？ 然而，这还不是全部。这个把我们联结起来的学科——这个抽象概念人们称之为法律，在其中，犹如在一面魔镜中我们所看到的，它不止映照了我们自己的生活，而且还映照了所有过往的人们的生活！当我每每思考这个宏大的主题时，我的眼睛为之晕眩。如果我们打算把法律当作我们的情人来谈论的话，在座的诸位知道，只能用持久的和孤寂的激情来追求她——只有当人们像对待神祉那样倾尽全部所能才得以赢得她。那些已经开始了追求而没有着迷，半途而废的人们，要么是因为他们没有赐得一睹她圣洁美好的形象，要么是因为他们缺乏为如此伟大的追求而努力的心思。对于法律的恋爱者来说，小说家笔下的达佛涅斯和克洛伊般的爱情和命运的悲欢离合故事是多么的不值一提！一个幻象，即便是女巫喀尔刻所营造的诗一般的景致，用甘烈的美酒使人沉醉于梦境中，用夏天大海的波浪，郁郁葱葱的青圃园，和女人雪白的臂膀来使人变形，也显得苍白没有生气！对他来说，他的民族的道德生活史一点也不亚于一部历史。对他来说，他所译解的每一个文本，所解决的每一个疑难（事），都为打开着的、这世上人们的命运之活动画卷增添了新的一笔。直到借助极为丰富的想象力，他通过自己的眼睛看到社会的形成和发展，以及借助深邃的理性，了解到社会存在的哲学，他的任务才算完成。因而，当我思考法律时，我看到一位比曾在贝叶织毯的女人更为神通广大的公主，她永不停歇地把那遥远的过去里有些模糊不清的人物（形象）织进她的画毯里——那些人物（形象）太模糊不清，不可能为慵懒之人所注意，那些人物（形象）太具有象征意味，除非通过她自己的双眸是难以读清的，然而，透过她的火眼金睛，揭示了人类奋力从野蛮的孤立状态迈向有组织的社会生活的每一个沉痛的步履以及每一个令世界为之震动的斗争。
关于建立中国的违宪审查制度(1) 谈宪政和法治，落实到一点上，就是采取一种什么样的制度来保证宪法的最高性？我们把问题集中到违宪审查制度上。在一九四九年中共执政后的近半个世纪里，始终未能建立起正常有效的违宪审查制度，这是导致法治国家型态难以在中国实现的重要原因之一。我先谈一谈是什么原因导致这种状况，阻碍建立违宪审查制度的障碍是什么。第一个障碍：议行合一论。这个理论是从巴黎公社到列宁到中国宪法都是如此，其制度化的体现是宪法第三条：所有的国家机构都要向人民代表大会负责。中国实行的是以人大为一体化的、为最高权力机构的体系，这也就是中国共产党强调的两个政治制度之一：人民代表大会制度。过去，凡是赞成议行分离或三权分立的学者，都被扣上“右派”或“自由主义者”的帽子。人大被赋予很高的地位，而在实际上，人大又不具有最高权力。在对人大负责的背后是只对政党负责，在议行合一的理论框架中，一切国家权力都合一于执政党，为此，议行合一论就得到执政党的欢迎，违宪审查制度建立不起来，因为没有谁能够审查人大通过的法律违宪。要建立一个机构来审查人大，在法理基础上，他就应该高于人大，至少平行于人大。如果议行合一论突破不了，就不可能走到这一步。第二个障碍：专政理论。专政理论说白了，就是不受限制的权力。列宁有一个讲话，无产阶级专政是不受法律限制
的暴力。中国的法学界很多年来一直在讨论专政与法律的关系问题。对许多政治案件，实际上就是按照专政理论模式在审判它的公民，而不是按照法治理论推行法治实践。这个专政理论是阻碍中国实行违宪审查制度的很关键的因素。在专政主义的理论中，制宪权被置于特定阶级手中，最终又被置于统治阶级的“先锋队”手中，从而人民制宪权变成了特定政党的制宪权。在这种理论观念中，违宪审查制是根本建立不起来的。第三个障碍：党治论。党的权威和法律的权威谁是老大，谁是老二，一直没有搞清楚。彭真先生在八十年代中期曾经针对一位县委书记的话，发表过看法。那位县委书记说，“在我们县委，我说党大。”彭真开人大会时，有人把这个县委书记的话反映给他听，他说，我告诉你们，不是县委书记大，是法大。但这个东西在法理上要有根据。中国宪法规定了一切国家权力机关都要以宪法为最高行为准则，党章也有规定：党要在宪法和法律范围内活动。但是没有制度保障，所以党和宪法的关系一直没有解决，违宪审查制度也就一直建立不起来。中共建国后一直没有建立起严格意义上的违宪审查制。但中国宪法有关宪法监督和解释的规定已为违宪审查制的建立奠定了一定基础。中国的宪法监督和解释制度的发展经历了以下几个阶段。第一阶段：以立法解释为表现形式的宪法监督制度。以五四年宪法为代表。五四年宪法是一九八二年宪法之前最好的一部
司法院大法官平等原則違憲審查標準之探究111 靜宜人文社會學報2006年6月 第一卷第一期頁111-168 Providence Studies on Humanities and Social Sciences June 2006, Volume 1, No. 1, pp.111-168 司法院大法官平等原則違憲審查 標準之探究 陳怡如* 摘要 平等權作為主觀公權利，可對於來自公權力之侵害行使防禦權﹔平等原則作為客觀法規範，則可拘束法律之適用與法律之制定。司法院大法官基於權力分立制衡、民主制度之反省、自身專業能力與特定議題之社會共識等「司法自制」之體悟，儘管歷年來釋憲實務並未開宗明義的將「違憲審查標準」放置在解釋文及其理由書中，但在大法官意見書中仍有不少欲將之嵌入本土解釋案例者，或將之依附於比例原則，或將之依附於平等原則。此外，有採行美國法的違憲審查標準，亦有採行德國法的違憲審查標準，凡此均可謂其對政治自由形成空間涉入程度之自我限制。本文即旨在探究司法院大法官有關平等原則違憲審查標準之建構概況，希冀透過釋憲實務的總體分析與個體分析，能釐出一個屬於本土適用的違憲審查標準。 關鍵字：違憲審查標準、滑動尺度理論、平等原則、憲法價值體系、事物性質、合理審查標準、中度審查標準、嚴格審查標準 * 現為中國文化大學中山學術研究所法學博士候選人
112 靜宜人文社會學報 壹、前言 有關違憲審查標準之探討，美國有所謂的合理審查、中度審查與嚴格審查。「合理審查標準」乃在要求目的須追求合法的政府利益，手段與目的應具有合理關聯性﹔「中度審查標準」係要求目的須追求重要政府利益，手段與目的須具有實質關聯性﹔「嚴格審查標準」則係要求目的須追求極為重要政府利益，手段須屬必要且侵害最小。1德國則有所謂的明顯性審查、可支持性審查與強烈內容審查。「明顯性審查標準」係僅就有無明顯錯誤作審查﹔「可支持性審查標準」係就立法者決定是否合乎事理、可以支持或可以說得通進行審查﹔「強烈內容審查標準」則就立法者所為事實論斷或預測決定判斷是否具有充分真實性或相當可靠性，只要對其判斷之正確性存有合理的懷疑，就可認定違憲。2 在美國法的違憲審查標準方面，根據Harlan F. Stone大法官在一九三八年的United States v. Carolene Products Co.案3中所提出的「雙重基準」審查標準，即在說明法院何時能以違憲審查權介入，以協調司法違憲審查權與民主政治間的緊張關係。換言之，只有在立法與行政部門的決定會影響到民主程序時，法院才應予介入導正民主程序本身的不公與不健全，否則，原則上即應尊重立法及行政部門依民主程序所為之決定。基此，在審查與民主程序無關之經濟性基本權利或社會福利立法時，應採行「合理審查標準」（the rational relationship test）以尊重立法與行政部門。倘若政府之立法或其他措施涉及與民主程序運作有關之基本權利（政治性基本權利），才應以「嚴格審查標準」（the strict scrutiny test）予以審查。此外，與社會大眾分離隔絕的少數族群因並無法在多數決的民主程序中獲得公平參與機會，故凡此社會少數者的基本權利，不論是經濟性基本權1 參見法治斌，《法治國家與表意自由》，台南：正典出版文化有限公司，2003年，頁213-228。 林子儀，《言論自由與新聞自由》，台北：元照出版有限公司，2002年，頁163-167。蘇彥圖，《立法者的形成餘地與違憲審查》，台大法研所碩士論文，1998年，頁59-76。許宗力，〈從大法官解釋看平等原則與違憲審查〉，輯入李建良、簡資修主編，《憲法解釋之理論與實務第二輯》，台北：中央研究院中山人文社會科學研究所，2000年，頁119。 2 參見蘇彥圖，前揭註1書，頁76-86。許宗力，前揭註1文，頁119。 3 有關Stone大法官於1938年的United States v. Carolene Products Co.案之意見，原文可至以下 網頁查詢：https://www.doczj.com/doc/1b6602887.html,/supct/html/historics/USSC_CR_0304_0144_ZO.html，上網檢視日期：2006年1月8日。
试论法官与法学家的关系 ——以美国为语境的思考 蒋志如 2012-06-05 21:33:17 来源：安徽大学法律评论2011年第2期 摘要:通过梳理美国法官与法学者之间在历史视野下的关系，可以分为三个阶段：其一，完全重合阶段，其二，密切合作阶段，其三，“分裂”阶段。但是，通过进一步分析，他们的分裂其实是一种表象，还是处于密切合作时期。这一关系，对中国法学和司法实践来说有重要的意义，即中国法官与法学者之间的良性互动促进中国法学和法治的发展。 关键词:法官；法学家；普通法；法学家与法官的互动 一、提出问题 在中国法学家与法官的关系，如果从更为抽象的视角看的话实际上是理论界与实务界（不仅仅包括法官，还包括律师、检察官等）之间的关系。这一关系在中国还没有得到充分分析。虽然只要我们稍稍进入他们关系的思考就会发现：中国当下法学理论界还没有为法律实务界提供很多吸取的理论资源和思考源泉，一个非常重要的原因就在于法学家们对现实的关注不够，对理论关注太多，虽然最近法学的社会实证研究的兴起有助于缓解这种现象 [1]；而在另一方面，由于中国法院很多信息没有公开，甚至还无法公开，学者无法进入到（即观察到）实务的真实运作进程中去 [2]，从而无法研究真实实务中的法律、司法。 如果简而言之，即理论与实务其实是“两张皮”现象，也即法官与法学家在司法领域其实也相互不搭理，虽然他们常常合作，一起开会、讨论问题。在今天这个复杂的社会语境下，如果两者不合作的话，首先无法推进中国法学发展，因
为法学是世俗的、实用主义的、地方性的 [3]，其次也不可能更顺畅地、更有效地推进中国法治实践的发展，因为没有理论指导的实践是一种盲目的实践，可能是要付出更为昂贵代价的实践，也可能成为一个社会、民族无法承受的实践。 在司法实践中，如果说法学者从事法学的社会实证研究有一个基本主旨就是为司法实践提供一些具体的建议或者启示可以成立的话 [4]，则这些司法实践就成为了从事法学的社会实证研究的法学者（以下简称“法学者”）、法官、律师共同关注的话题。在法学者与其他两者的关系中，与其说法学者与律师、法官相处的关系等距，还不如说法学者在心理趋向上更愿意为法官服务，毕竟法官对当事人利益影响更直接，而且说不定法学者为法官的服务最后可能进入到先例层面。 如果从中国当下语境观察的话，要思考两者的正面关系，中国的司法和法学现状还不能提供更多的、有力的反思，我们有必要借助他人的资源、历史去思考中国的问题，当然也请记住，笔者不是主张让其他资源、理论、历史去取代中国的司法、法学的实践，而是提供反思的一种资源或者说是中国制度建设、法学研究的一种参考意见而已！ 在其他资源中，美国是一个非常好的资源 [5]。因此，笔者首先想从普通法的司法实践发展出发，梳理一下两者之间的关系，这是本文关注的内容，以为中国这方面问题提供一些思考和借鉴；对于大陆法系国家的法官与法学家的关系问题，笔者会在其他文章中专门分析。 现在，让我们进入美国普通法的语境分析：
《法官职业道德基本准则》和《法官行为规范》修订后公布 明确规定监督和惩戒措施 作者：陈思发布时间： 2010-12-15 11:19:29 今日，最高法院公布修订后的《法官职业道德基本准则》和《法官行为规范》 中国法院网讯最高人民法院今天召开新闻发布会，公布修订后的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（简称《职业道德准则》）、《法官行为规范》（简称《行为规范》）的有关情况。 据悉，最高法院于2001年10月制定颁布了《中华人民共和国法官职业道德
基本准则》，2005年11月制定颁布了《法官行为规范（试行）》。两个文件的颁布实施，对人民法院加强队伍建设、改进司法作风，发挥了重要作用。文件颁布以后，各级人民法院不断加强和改进队伍建设工作，取得了良好的效果。 此次修订后的《职业道德准则》主体内容分为五章，分别是：忠诚司法事业；保证司法公正；确保司法廉洁；坚持司法为民；维护司法形象。每章包括3至5条具体条文，连同总则和附则，全文共7章30条。 修订后的《行为规范》，以“三个至上”工作指导思想和“为大局服务、为人民司法”工作主题为指导，以新的法律、司法解释、司法理念为依据，特别是按照调解优先、能动司法、司法便民的要求，对部分条文的具体表述进行了修改。为保障规范的贯彻落实，专门增加了“监督和惩戒”一章。全文共10个部分96条。 ■不在企业及其他营利性组织中兼任法律顾问不就未决案件或者再审案件给提供咨询意见 修订后的《职业道德准则》从加强法官职业道德建设方面提出了很多具体的要求。比如，在“忠诚司法事业”章节中，强调要“热爱司法事业，珍惜法官荣誉，坚持职业操守，恪守法官良知，牢固树立司法核心价值观，以维护社会公平正义为己任，认真履行法官职责”；在“保证司法公正”章节中，明确规定要“严格遵守法定办案时限，提高审判执行效率，及时化解纠纷，注重节约司法资源，杜绝玩忽职守、拖延办案等行为”，强调“审理案件保持中立公正的立场，平等对待当事人和其他诉讼参与人，不偏袒或歧视任何一方当事人，不私自单独会见
中国大陆的「违宪审查」与「司法审 查」 壹、前言 一般来说，台湾的政法学界，大有将「司法审查」与「违宪审查」视为同义词，大陆政法学界似乎也有这样的趋势。 例如龚祥瑞便说：「司法审查(JudicialReview)亦称违宪审查[1]」；陈业宏、唐鸣亦直陈：「违宪审查制度，也有人称之为司法审查制度」。 不过，也有学者认为两者仍有所区别。清华大学王振民教授的「中国违宪审查制度」一书中，便指出：「违宪审查也可以被称为是合宪审查或者宪法审查，英文 是’ConstitutionalReview’，其本意是宪法性审查。有些国家由于普通司法机关履行这个职责，因此又被称为司法审查(JudicialReview)。在中国正式的叫法是宪法监督或者宪法实施的保障，学术界和社会人士一般叫做违宪审查」。李步云教授也认
为：「在我国法学界，有些学者把违宪审查与司法审查相等同，…这种说法有欠妥当」。因此，在探讨中国大陆的宪政改革时，必须先行区别「司法审查」与「违宪审查」的意义。 二、「司法审查」与「违宪审查」的异与同一般来说，「违宪审查」系指拥有司宪权力的国家机关，无论是立法机关、各级法院或特设宪法机关，依据法定程序，审查或裁决一切法律、地方法规、命令或是行政处分，是否符合宪法的规定或精神，并对违宪的样态做出具有司法判决或宣告其效力的一种 制度性安排。 然而，「司法审查」却意指专门由各级法院或特设宪法机关，通过司法程序进行前述之「违宪审查」以外，并得对「命令是否抵触法律」加以审查。 换言之，「司法审查」的机构仅限于司法机关，而「违宪审查」的负责机构尚包括立法机关；「司法审查」与「违宪审查」都包括了审查「法律是否合宪」的范围，但「司法
霍姆斯: 法律的道路 霍姆斯（O.W. Holmes, 1841~1935）。美国现代实用主义法学的创始人。1866年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882年12月担任马萨诸塞州最高法官，1899年起任院长。1902年~1932年，担任美国联邦最高法院法官。霍姆斯的学说，主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》（The Common Law,已有中文版）、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中. 我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项众所周知的职业。我们研究的是，为了和法官打交道，或者，为了告诉人们怎样免于诉讼，我们要做哪些准备。为什么它是一项职业？为什么律师辩护和咨询要收取报酬？原因在于在我们这样的社会中，公共力量掌握在特定案件的法官手里，在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。人们需要知道，在哪种场合，在多大程度上，他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。于是，辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。所以，我们研究的目的就是为了预测，预测公共力量何时假手于法院。 我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法，它们可以回溯到六百年前，现在仍以每年数以百计的速度递增。过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里，而未来的判决将会依据它们做出。它们就是法律的宣示，这一称谓是恰当的。至关重要的是，法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了，
万国学校系列之司法制度和法律职业道德测试题 一、单项选择题 1．下列说法中，错误的是哪一项? A．法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人 B．法官从人民法院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人 C．法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院审理案件的辩护人 D．法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人 2．以下哪些人可以不受法官职业道德准则的约束？ A. 李某系某大学的法律系学生，利用假期到某基层法院实习 B. 张某在某基层级人民法院试用过一段时间，现已离开法院 C. 担任法官多年现已退休的方某 D. 在法院担任法警的江某 3．某人民法院需要任免法官，根据《法官法》，下列哪些人不得担任法官？ A. 某甲，自学法律多年，最终通过自考获得本科学位，曾在某律师事务所担任律师助理2年，后因工作态度不好被解聘 B. 某乙，系某政法大学法律系毕业，后在检察机关工作，因参与赌博被开除工作，至今已满4年 C. 某丙，系某知名大学法学教授，曾因剽窃他人学术成果被曝光，近年来刻苦钻研，发表了不好高水平的文章 D. 某丁，毕业于某大学法律系并在法院担任书记员5年，去年因车祸导致一只腿伤残，走路略为不便 4．根据《法官法》和《法官职业道德基本准则》的规定，下列哪种行为应当禁止? A.法官参加法学会 B.法官出版专著 C.参加正当活动 D.法官从人民法院离任后担任原任职法院办理案件的诉讼代理人 5．下列说法错误的是哪一项？ A．为了充分发挥法官的作用，法官不得兼任律师，但是可以接受私人当事人的委托担任法律顾问，从事非诉讼性的咨询活动 B．法官必须向其家庭成员告知法官行为规则和职业道德的要求，并督促其家庭成员不得违反有关规定 C．法官不得就未决案件给当事人及其代理人或者辩护人提供咨询意见 D．法官应当妥善处理个人事务 6．张浚是某区人民法院的法官，下列有关她的说法错误的是： A．张浚不得担任事业单位的职务 B．张浚的配偶不得与张浚在同一法庭分别担任庭长、审判员 C．张浚的子女不得担任张浚所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人 D．张浚作为女法官表现优秀，赢得百姓好评，被选为区人大常委会委员，她当选后，更加努力的作好法官工作 7．黄某系某省人民检察院检察委员会委员，要免除黄某的检察官职务，必须经过下列哪个程序? A．由黄某任职地省人民代表大会罢免 B．由该省人民检察院检察长提请省人民代表大会免除 C．由该省人民检察院检察长提请省人民代表大会常务委员会免除
法官职业道德与行为规范 一、基层法院法官职业道德建设的设想 基层法院法官队伍可以说仍不属于特别专业。如何使这支队伍的职业道德素质进一步提高，把它打造成为一支高素质的法官队伍，是当前法院队伍建设一个重要目标。我认为，要从以下几个方面着手。 (一)灌输法官职业道德意识 在法官职业道德建设中，我们的首要任务是给法官灌输正确的法官职业道德意识。法官职业道德是指从事审判职业的法官，在履行审判职业的活动中应该遵循的行为规范和应该具备的道德品质。从当前法官队伍现状及现实的需要，法官职业道德应确立以下几个方面行为规范和道德规则。 1.公正。公正是法官职业道德追求的核心。是法官职业道德的灵魂。因为，法官是社会矛盾和纠纷的终局裁判者。社会通过法官对法律的具体适用，才能使旨在创设一种公正的社会秩序的法律在现实社会生活中实现。法官追求的司法公正包括实体公正，程序公正和效率公正三个方面。当事人诉讼的目的最主要是追求一个公平公正的裁判结果。这就要求法官在审判每一件案都要事实清楚，证据充分，正确地适用实体法确保案件质量。重实体、轻程序是长期以来一些法官执法不公正的主要原因之一。司法公正还要体现在程序公正上。实际上，实体公正是相对的，而程序公正则是绝对的。只有程序公正才能确保实体公正。程序公正是人民看得见、用得着的。一个案件即使裁判结果公正，而程序不公也会使当事人对裁判结果表示怀疑，影响诉讼的社会效果。“迟到的公正就是不公正”，这已成为人们所共识。因此，司法公正也体现在效率上。超审限审理案件，就会耗费更多的精力、财力，给事人增加讼累等，且增加诉讼成本。即使诉讼结果合法、公正，也影响法律效果和社会效果。 2.廉洁。廉洁是司法公正的重要保证，是法官职业道德的内在要求。法官的廉洁与否直接关系到公众对法官的判断能力的信任与否，也会影响公众对司法制度的信任感。因此，法官必须廉洁自律，经得住金钱的诱惑，自觉抵住拜金主义和享乐主义，做到贫贱不能移。