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什么是抵押权的转让和变更
抵押权设定以后，存在着抵押权的转让和变更，如抵押权随债权的转让而转让、当事人依法对合同进行变更、抵押权人为自然人时抵押权的继承等。
《城市房屋权属登记管理办法》中虽有转移和变更登记的规定，但显然未涵盖抵押权的转移和变更登记。该办法中的转移登记是指房屋所有权的转移后进行的登记，而变更登记则是指房屋权利人法定名称或是房屋状况发生变化后进行的登记。
建设部在制定权属登记管理办法时，为避免与房屋所有权的转移和变更登记相混淆，将房地产抵押权的转移和变更登记列入他项权利登记。
《城市房地产抵押管理办法》将抵押权的转让和变更都规定为变更登记。该办法第三十七条规定：抵押权可以随债权转让，第三十五条规定了抵押合同发生变更后要办理变更登记。
1.抵押权的转让。
抵押权作为从物权，不能与债权分离而单独转让，因此，抵押权只能随债权的转让而转让，如某一银行将以抵押贷款合同所获得的债权及抵押权同时转让给另一家银行。
《合同法》规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人”；“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利”。
抵押权转让时，当事人应当签订抵押权转让合同，在办理登记后，原抵押权人应当告知抵押人。
对于抵押权人为自然人时抵押权的继承问题，由于此类情况较为少见，现有行政规章未对此作出具体规定。但抵押权与其所担保的债权都是一项可以继承的权利。台湾当局规定抵押权的继承应当在继承开始后的6个月内办理登记。由于这种登记并不是抵押权的重新设定，我国台湾地区的学者认为抵押权的继承，在未经登记时即具有法律效力，以免出现权利的中断。因此，如发生抵押权的继承，可以由继承人按照继承来办理。
2．抵押权的变更。
抵押权发生变更的事项较多，如抵押房地产的范围、担保债权的数额、
主债权的履行期限等。《城市房地产抵押管理办法》规定了“抵押合同发生变更”后可以变更登记。但是，除了变更抵押房地产的范围和担保债权数额以外，都涉及主合同的变更。如最为常见的主债权履行期限的变更，仅变更抵押合同没有意义，因为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。实际上应涉及主合同的变更。这是在今后的立法中应当进一步明确的。
在变更登记时，如果延长主债权履行期限，使主债权的履行期限长于登记顺位在后的抵押权所担保的债权的履行期，则会对登记顺位在后的抵押权人的利益有一定的影响。因为优先受偿的顺序应以登记机关登记的先后为序。但如果增加担保金额，则会严重影响登记顺位在后的抵押权人的利益。一些国家或地区的立法规定，在变更时如果增加担保金额，应当经过登记顺位在后的抵押权人的同意。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》仅对最高额抵押合同的最高限额和最高额抵押期间的变更进行了限
制，即不能以此项变更对抗顺位在后的抵押权人。这一规定的本意是维护登记顺位在后的抵押权人的合法权益。因而，理论上也应适用于其他类型的抵押。否则，登记顺位在前的抵押权人如果与抵押人恶意串通，就会严重损害登记顺位在后的抵押权人的利益。
已经设定抵押权的房产可以转让，但是，因抵押房产所有权转让而引起的变更不属于抵押权的变更登记。
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城市房地产抵押登记管理办法 颁布单位：建设部 文号：建设部令第98号 颁布日期：2001-08-15 执行日期：2001-08-15 时效性：现行有效 效力级别：部门规章 目录 第一章总则 第二章房地产抵押权的设定 第三章房地产抵押合同的订立第四章房地产抵押登记 第五章抵押房地产的占用与管理第六章抵押房地产的处分 第七章法律责任 第八章附则
(1997年5月9日建设部令第56号发布，自1997年6月1日起施行,2001年8月15日建设部令第98号修改) 第一章总则 第一条为了加强房地产抵押管理，维护房地产市场秩序，保障房地产抵押当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》，制定本办法。 第二条凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动的，应当遵守本办法。 地上无房屋(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的，不适用本办法。 第三条本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
本办法所称抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。 本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。 本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 第四条以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。 第五条房地产抵押，应当遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。
在建工程抵押权变更登记（办事指南） .事项编码 .事项名称 在建工程抵押权变更登记 .事项类型 社会事务服务事项 、行政审批事项 在建工程抵押权变更登记 .事权级别 地市级。 .办理依据 、《物权法》（全国人大年月日公布） 、《房屋登记办法》（建设部令第号） 、《担保法》（全国人大常委会年月日发布） 、《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第号） 、《房地产登记技术规程》（经国家住房与城乡建设部批准年月日施行.主管部门 湛江市房产管理局。 .办事对象 企业。 .办理条件 已取得《房地产权证》并且产权清楚、无受限制条件。
.收费标准及依据 房屋登记费 收费标准：住房：登记元件、非住房：元件 收费依据：发改价格〔〕号、粤价〔〕号 .网上办理流程 （）申请人填写一份《在建工程抵押权变更登记申请书》、《询问笔录》；（）申请人或代理人身份证核实和拍照； 申请 提交材料：申请办理在建工程抵押权变更登记相关证明材料 办事地点：湛江市房产管理局交易登记中心 受理 受理机构：湛江市房产管理局交易登记中心 受理条件：符合在建工程抵押权变更登记有关规定 办理 办理机构：湛江市房地产交易所 办理过程：收件受理、审批、登簿、缮证、计费收费、发证 办理时限：个工作日 办结 领取结果：《在建工程抵押权证》
.窗口办理流程（同网上办理流程） （）申请人填写一份《在建工程抵押权变更登记申请书》、《询问笔录》；（）申请人或代理人身份证核实和拍照； 申请 提交材料：申请办理在建工程抵押权变更登记相关证明材料 办事地点：湛江市房产管理局交易登记中心 受理 受理机构：湛江市房产管理局交易登记中心 受理条件：符合在建工程抵押权变更登记有关规定 办理 办理机构：湛江市房地产交易所 办理过程：收件受理、审批、登簿、缮证、计费收费、发证 办理时限：个工作日 办结 领取结果：《在建工程抵押权证》
抵押车辆转让协议书 甲方(抵押权人)：_________身份证号码：________住址：________联系电话：_________ 乙方(抵押人)：___________身份证号码：________住址：________联系电话：_________ 乙方愿意以其所有的车辆就甲、乙双方于______年____月____日签订的《保证担保借款合同》向甲方提供抵押反担保。甲、乙双方现就该反担保事宜，经平等、友好协商，自愿达成如下条款，共同遵照执行： 第一条抵押物 乙方提供的抵押车辆的详细情况以其向甲方提供的抵押物清单为准。 第二条抵押物的抵押价值 该抵押车辆账面价值为_____元，评估值为_________元，现甲、乙双方商定抵押车辆的抵押价值总额为_______元。 第三条抵押物的清点、登记 1、本合同签署前，甲、乙双方共同清点核查抵押车辆。抵押期间，该抵押车辆的机动车登记证书正本、机动车销售统一发票正本、车辆购置税收据正本等交由甲方保管。
2、本合同签订后三日内，乙方负责到有关车辆管理机关办理抵押车辆登记手续，甲方对此予以协助，由此产生的费用全部由乙方承担。在办妥抵押登记手续之前，甲方有权拒绝为乙方提供担保手续。 第四条抵押反担保的范围 1、上述《保证担保借款合同》中约定的甲方履行保证义务代乙方偿还的全部款项和自付款之日起的利息以及其因此支付的其他费用和损失等; 2、上述《保证担保借款合同》中约定的乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等。 3、甲方为实现本合同项下的抵押权而发生的费用，包括但不限于诉讼费(或仲裁费)、保全费、评估费、拍卖费、执行费、律师代理费、调查取证费等。 第五条乙方的义务 1、乙方应将抵押车辆在抵押期间向当地保险机构投以机动车辆保险，保险受益人为甲方。保险到期时间应在乙方反担保期限届满时间之后。借款展期的乙方应办理延长投保期的手续。抵押车辆在抵押期间，其保险到期的，乙方应在保险到期前_____日内到当地保险机构续保，保险受益人为甲方。甲方有权主动代办保险，保险费由乙方承担。保险项
浅析抵押房产买卖合同的效力和房屋过户问题 案例简介 案例一 2012年5月19日，杨某签约购买某房产公司开发的房屋一套，约定总价款44万，当日支付18万，剩余26万办理按揭贷款（经调查，抵押权人为农商银行某支行，抵押期限15年）。杨某按约履行。 2014年4月3日，杨某与白某签订《房屋买卖合同》，由白某购买杨某的该房屋，总价60万，全款支付，杨某应当在收款后90日内交付房屋。同日，白某支付全款，杨某出具了收到条。 杨某一直未解押房屋，并拒绝过户，白某诉至法院，请求确认《房屋买卖合同》有效，解除《房屋买卖合同》并返还购房款60万元。 法院审理认为，原被告双方签订合同，原告按约履行义务后，被告既不解押，也过户，导致买方无法实现合同目的，作为守约方，买方有解除合同的权利，遂判决支持了原告白某的诉讼请求。 案例二 2010年12月10日，孙某与丁某签订《房屋买卖合同》，由孙某购买丁某房屋一套（经调查，该房屋为丁某从某房产公司购买，有抵押，抵押权人为工商银行某支行，抵押期限20年），总价55万，合同签订时支付定价和佣金共计2万，立契时支付首付款（待定），剩余款走银行按揭贷款，丁某应在拿到房产证后45日内协助孙某办理过户。 2010年12月13日，双方签订补充协议，定金变更为10万，丁某收到定金单日交付房屋，立契前月供由丁某承担。孙某支付了定金，丁某出具了收到条并交付房屋给孙某。 丁某取得房产证后一直未解押房屋，并拒绝协助办理过户，孙某遂诉至法院，请求判令被告协助过户，支付违约金。 丁某认为，孙某居住该房屋，未付过月供，给自己造成巨大经济损失，2014年10月份，自己就向孙某发出了解除通知。遂反诉请求解除《房屋买卖合同》及补充协议，孙某返还房屋，并案每月2000元标准支付占用期间的租金。 法院经审理认为，丁某承担月供为合同约定内容，对可能造成的损失应有合
遇到房地产法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/1a12968474.html, 什么是抵押权的转让和变更 抵押权设定以后，存在着抵押权的转让和变更，如抵押权随债权的转让而转让、当事人依法对合同进行变更、抵押权人为自然人时抵押权的继承等。 《城市房屋权属登记管理办法》中虽有转移和变更登记的规定，但显然未涵盖抵押权的转移和变更登记。该办法中的转移登记是指房屋所有权的转移后进行的登记，而变更登记则是指房屋权利人法定名称或是房屋状况发生变化后进行的登记。 建设部在制定权属登记管理办法时，为避免与房屋所有权的转移和变更登记相混淆，将房地产抵押权的转移和变更登记列入他项权利登记。
《城市房地产抵押管理办法》将抵押权的转让和变更都规定为变更登记。该办法第三十七条规定：抵押权可以随债权转让，第三十五条规定了抵押合同发生变更后要办理变更登记。 1.抵押权的转让。 抵押权作为从物权，不能与债权分离而单独转让，因此，抵押权只能随债权的转让而转让，如某一银行将以抵押贷款合同所获得的债权及抵押权同时转让给另一家银行。 《合同法》规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人”；“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利”。
抵押权转让时，当事人应当签订抵押权转让合同，在办理登记后，原抵押权人应当告知抵押人。 对于抵押权人为自然人时抵押权的继承问题，由于此类情况较为少见，现有行政规章未对此作出具体规定。但抵押权与其所担保的债权都是一项可以继承的权利。台湾当局规定抵押权的继承应当在继承开始后的6个月内办理登记。由于这种登记并不是抵押权的重新设定，我国台湾地区的学者认为抵押权的继承，在未经登记时即具有法律效力，以免出现权利的中断。因此，如发生抵押权的继承，可以由继承人按照继承来办理。 2．抵押权的变更。 抵押权发生变更的事项较多，如抵押房地产的范围、担保债权的数额、
房地产抵押的种类和效力 房地产抵押以抵押的标的物来区分，可分为房地产抵押、在建工程抵押和预购商品房抵押(按揭);按担保的债权是否特定来区分，还可以分出最高额抵押。抵押权是担保物权的一种，担保物权是以保证债的履行为目的，在债务人或第三人的所有物或者权利上设定的限制物权。 推荐阅读： 如何办理房产抵押贷款 办理住房抵押贷款的流程 房地产抵押权有哪些效力? 一、优先受偿的效力。 房地产抵押以后，债务人如果不按期履行债务，债权人有权依照法律的规定以抵押的房地产拍卖或折价所得的价款优先受偿。1 1、担保的范围包括主债权及利息、因债务人未履债务而发生的违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押当事人也可以约定担保的范围。列入担保范围的均属优先受偿的范围。 2、用于抵押的标的物是房屋和该房屋占用范围内的土地使用权。在行使抵押权时，可以依法将土地上新增的房屋
与抵押物一同处分，但对于处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。新增的房屋是建在使用权已抵押的土地上，或者是在原房屋上增建、扩建，按房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致原则，或是考虑到处分抵押物时房地产受让人对房屋的利用这一因素，都应当将新增的房屋与抵押物一同处分。但新的房屋无论是否由抵押人所建，是另一个所有权的客体，不属于抵押物，抵押权人因而无权优先受偿。 二、追及的效力。 房地产抵押以后，抵押人并未丧失法律上的处分权，只是受到一定的限制。追及效力是指抵押人将已抵押的的房地产让与他人时，抵押权人可以追及抵押物而行使其权利，如抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。如果抵押权人追及抵押物行使抵押权，而使受让人受到损失，其损失应由抵押人赔偿。为避免受让人的这种损失、减少民事纠纷，担保法规定：在抵押期间，抵押办转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，否则转让行为无效。抵押房地产转让所得的价款，应当提前清偿所担保的债权。 三、物上请示权。
【案例名称】柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司 【案号】（2004）民一终字第46号 【审理法院】最高人民法院 【判决日期】2004-08-31 【正文】 最高人民法院 民事判决书 (2004)民一终字第46号 上诉人(原审被告):柳州市全威电器有限责任公司,住所地广西壮族自治区柳州市柳石路153号。 法定代表人:刘全章,该公司董事长。 委托代理人:田旷,北京市嘉和律师事务所律师。 委托代理人:罗茂隆,北京市嘉和律师事务所律师。 上诉人(原审被告):柳州超凡房地产开发有限责任公司,住所地广西壮族自治区柳州市城中区长青路29号。 法定代表人:覃锦生,该公司董事长。 委托代理人:罗茂隆,北京市嘉和律师事务所律师。 委托代理人:田旷,北京市嘉和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):南宁桂馨源房地产有限公司,住所地广西壮族自治区南宁市沈阳路48号。 法定代表人:罗先友,该公司董事长。 委托代理人:李正国,四川康维律师事务所律师。 委托代理人:黄媛,四川康维律师事务所律师。 上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案,广西壮族自
治区高级人民法院于2004年4月18日作出(2004)桂民一初字第1号民事判决,柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司对该判决不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2004年7月15日进行了开庭审理。柳州市全威电器有限责任公司及柳州超凡房地产开发有限责任公司的委托代理人田旷、罗茂隆,南宁桂馨源房地产有限公司的法定代表人罗先友、委托代理人李正国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明:2003年9月18日,柳州市全威电器有限责任公司(以下简称全威公司)、柳州超凡房地产开发有限责任公司(以下简称超凡公司)与南宁桂馨源房地产有限公司(以下简称桂馨源公司)签订《土地开发合同》约定,全威公司、超凡公司同意将全威公司位于柳州市柳石路153号51．9979亩土地转让给桂馨源公司,土地转让价款为2860万元。鉴于超凡公司在与全威公司签订2003年3月31日《协议书》之后投入了前期资金并作了一些前期工作,本协议签订后,全威公司同意桂馨源公司支付给超凡公司补偿款1640万元。土地转让款的付款期限和办法:根据全威公司的要求,桂馨源公司同意于2003年9月30日前,将200万元转入全威公司账户作为合作定金,逾期视为桂馨源公司违约,全威公司、超凡公司有权单方解除合同；全威公司、超凡公司必须在两个月内办理完成市政府同意该宗土地转让给桂馨源公司控股或桂馨源公司法定代表人控股的、在柳州新成立的公司,并给予今年或明年上半年土地开发计划指标；桂馨源公司在得到开发指标批准可以进行房地产开发时起一个月内,代全威公司支付向中国工商银行柳州分行所借的795万元贷款及表内利息96万元(此利息如能减免,此款便加在厂房拆迁费里支付),此贷款经银行同意可转贷给桂馨源公司,全威公司应积极协助桂馨源公司办理,并提供该宗土地作贷款担保抵押,如银行确认,由于此贷款转给桂馨源公司的原因,而不能免去表内利息96万元(准确金额以银行确认的为准),此利息应由桂馨源公司承担,其他任何原因全威公司未得到银行的免息,均由全威公司承担；桂馨源公司在得到市政府将土地转让给桂馨源公司控股的或桂馨源公司法定代表人控股的柳州成立的新公司,并得到开发指标批准可以进行房地产开发时起一个月内必须代全威公司支付该宗土地办理土地
[预售商品房抵押合同的效力] 抵押合同的效力 预售商品房抵押合同的效力 在商品房预售的交易中，购房人在支付首期规定的房价款后，有贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，称之为预售商品房贷款抵押、通过这种方式，一时难以支付全部房款的消费者可以购买商品房，发展商可以尽快收到房款，而银行的业务也得以拓宽。 预售商品房的购房人向银行申请贷款的时候，银行与购房人签订书面的抵押贷款合同，约定购房人将其购买的商品房抵押给银行作为贷款的担保。在正常情况下，商品房预售合同的购房人作为贷款人，依据贷款合同向银行分期履行还款义务，应无异议。但是，在商品房买卖出现纠纷的时候，比如发展商不能按期交楼，甚至出现楼盘烂尾的情况下，购房人可能要求解除商品房预售合同并且可能停止还款给银行。当然，贷款人不履行还款义务，已经构成违约。但是，在这种情况下，银行是否可以对抵押物主张抵押权呢? 要行使抵押权，银行首先面临的问题就是：银行与预售商品房的购房人所签订的抵押贷款合同是否生效。 根据《合同法》第32条的规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在实务中，银行与预售商品房的购房人以采取签订抵押贷款合同的方式订立合
同，在合同当事人签字或者盖章时抵押贷款合同成立，应无异议。另外，根据《合同法》44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该条第2款还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等 手续生效的，依照其规定。可以看出，合同的生效与否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法规是否规定办理批准、登记手续才能生效。 首先，我们来看看抵押贷款合同的合法性问题。 这一问题涉及到两个方面，其一：抵押物是否合法?其二：抵押合同中的抵押人是否具有合法的主体资格。就第二个方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的主体资格，其应当具备的条件有两个：其一为抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力，其二为抵押人需对抵押物享有处分权、对于抵押人第一项条件，民事行为人具有民事权利能力和民事行为能力是民事法律行为成立的要件，不再累述。因此，在分析预售房地产抵押合同中抵押人的主体资格问题的时候，我们主要讨论：抵押人是否具有为商品房预售合同的购房人是否已经获得了对在建房屋的处分权? 1、抵押物的合法性问题： 2、物权的客体为特定独立之物，而物是指能够为人所支配的具有一定经济价值的物质实体和自然力，具有客观物质性、抵押是一种担保物权，其客体应当是客观存在的物。但是在商品房预售的交易中，在签订合同时商品房可能正在建造之中，根据工
抵押车转让协议 售车方（甲方）：身份证号： 购车方（乙方）：身份证号： 甲方现有丰田霸道车一辆，以下称此汽车。现订立此汽车转让 合同及相关事宜如下： 第一条此汽车概况 此汽车为抵押车辆，无法办理过户手续，乙方对此知情并同意 购买，双方签订此协议时均对此汽车车身外观、配置、发动机工作 状况表示认同。 第二条此汽车交易方式 签订本协议后，乙方必须一次性支付甲方人民币元 整（大写：），即时此汽车将归乙方所有。 第三条双方责任、权利和义务： 1、签订本协议时甲方应向乙方提供车辆部分证件。若乙方在 正常使用此车辆时，发生车辆丢失的情况，应在24小时内通知甲方，甲方应在30日内将车辆找回，若超过30日车辆仍未找回，甲方退 还乙方全部车款。 2、在签署本协议前，此汽车产生的相关违章由甲方负责处理； 乙方在签订本协议后，负责车辆的维修以及相关费用的缴纳，此汽 车造成的一切责任(如：违法处罚、交通事故给第三人造成的一切经 济损失)均由乙方承担，如需甲方配合的，甲方应积极配合，但不承 担任何法律责任。 3、此汽车转让合同有效期为两年，自合同签订之日起生效。合 同期满后甲方以此合同上转让价格将此汽车赎回，乙方不得有任何 异议。合同生成后若乙方二次私自将此汽车转让或因其他原因造成
后续车辆无法赎回的事实时，甲方有权提起控诉，对甲方的一切损失和后果由乙方全部承担。 第四条合同争议的解决办法 本合同项发生的争议，由双方当事人协商或申请调解解决；协商或调解解决不成的，提交仲裁委员会仲裁。 第五条其他 本合同一式两份，买方一份，卖方一份。本合同在双方签字或盖章后生效。合同生效后，双方对合同内容的变更或补充应采取书面形式，作为本合同的附件。附件与本合同具有同等的法律效力。备注： 甲方：乙方： 联系电话：联系电话： 签订时间：年月日签订时间：年月日
沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见之一沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一） （经2004年3月27日院审判委员会讨论通过） 一、关于审理房地产权属争议案件的有关问题 1．关于一地多证等土地权属争议的受理问题 土地所有权或使用权证书是土地所有权人或使用权人享有权利的证明，根据物权法一物一权的原则，同一宗土地，只能存在同一所有权人或使用权人。但现实生活中确实存在一地两证或一地多证的情况。依据《土地管理法》第16条规定精神，对于这类权属不清、面积不准、地界不明等土地使用权争议，不属于人民法院受理民事案件的范围。此类案件诉讼到人民法院的，应不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。但如果不是单纯权属争议，还结合有其他纠纷，且该纠纷与权属密切相关又属于人民法院受理民事案件范围的，则应中止诉讼，告知当事人向有关人民政府申请确权，权属确定后，恢复诉讼。 2．关于农村集体土地征用补偿费分配的问题 过去人民法院对这类问题曾作为单位内部分配纠纷不予受理。2001年7月，最高人民法院答复：“农村集体经济组织，与其成员之间因收益分配的纠纷，属平等民事主体之间的纠纷，起诉到人民法院，只要符合民事诉讼法108条之规定，人民法院应当受理。”这类案件受理后应注意以下几个问题：（1）此类案件的案由应定为农村集体土地征用补偿费分配纠纷。 （2）处理这类案件在处理上应坚持严格依法和尊重农民集体自主行使所有权的原则。既要遵循土地承包法的规定，又要考虑到农村集体土地实行承包经营后历史形成的具体情况，平等地保护集体成员的合法权益。 （3）关于参与农村集体土地征用补偿费分配的当事人资格的认定依据。认定集体经济组织成员应以户籍为一般原则，但不宜将户籍作为唯一依据。还应结合成员与集体经济组织的经济生活联系等多种因素考虑，把村民资格与集体经济组织成员资格区分开来，作为集体经济组织成员不仅户籍在集体经济组织范围内的农村，而且依靠集体经济组织的生产资料为经济生活保障。对于为了分配土地补偿费，以不正当手段迁入户口的，不应当认定其分配资格。关于地上附属物和青苗补偿费，如果所有人是集体的，补偿费归集体所有，按上述原则进行分配。如果所有人属于个人的，应如数补偿给个人。 3．房屋与土地使用权分别抵押如何处理的问题 （1）我国房地产法和担保法都规定，房屋、土地在处分时实行是房地不可分割的原则，要求当事人在进行抵押时房屋和土地使用权同时抵押。但上述法律规范毕竟不是禁止性规范，即使当事人就房屋和土地进行了分别的抵押，也不能因此认为其抵押行为无效。只要两个抵押合同均已登记且无其他法定无效原因，那么这两个合同均是有效的，且其效力均及于房屋及其占用范围内的土地使用权，是将房屋及其土地使用权两次抵押。对于这类问题在受偿方式上，应按《担保法》第54条第1项的规定处理，即以登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。 （2）以乡镇企业的厂房等建筑物进行抵押，并办理了抵押登记的，在实现抵押权时，对该抵押物占用范围内的土地，可按以下原则处理：（一）在原集体经济组织范围内对抵押物进行变卖或拍卖，抵押权人优先受偿，但不得改变土地的性质和用途；（二）将该建筑物占用范围内的土地征为国有，征用后，对抵押物及其占用范围内的土地使用权进行变卖或拍卖，抵押权人优先受偿。 4．同一土地使用权重复转让、抵押的问题 （1）同一土地使用权重复转让的问题。如果房管部门先后为两个或两以上受让人核发了权属证书，受让人之间因权属争议起诉，要求人民法院确权的，法院不予受理。如果房管部门根据一物一权原则，只为其中一个受让人进行了变更登记并核发了权属证书，未取得权属证书的受让人向转让人提起诉讼，要求转让人承担违约责任等，法院应予受理。 （2）同一土地使用权重复抵押的问题。只要该土地使用权的价值大于所担保债权的余额部分，均可再
申请抵押权转移登记 某公司与甲银行签订《借款合同》，约定借款150万元给该公司，并以该公司的办公楼作抵押，双方到登记机构办理了抵押登记，之后，甲银行履行了借款义务，后因银行经营方式调整，将该笔借款的债权及抵押权一并转让给了乙银行，并通知了该公司，但未办理登记，抵押到期后，该公司仅支付了利息，其余本金未归还，乙银行向法院起诉，要求法院处置抵押物优先受偿。该公司认为，抵押期限已过，且债权人是甲银行，与乙银行无关。 法院认为，《借款合同》是合同当事人真实意思的表示，内容符合法律规定，甲履行了借款150万元的义务，被告仅归还了部分利息，已构成违约。后该笔债权合法转让给乙银行，被告应承担向乙银行偿还借款本息的民事责任。因此，对乙银行享有优先受偿权的请求予以支持。 评析： 本案中被告提出该抵押期限已过，不应对此承担担保责任。《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《担保法》司法解释第十二条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”本案中，虽然抵押期限届满，但是债权并没有得到清偿且依然存在，附着于债权之上的抵押权当然也不会消失。 从抵押权转让关系分析，甲、乙银行转让抵押权符合法律规定，关键是从抵押权效力上分析，随主债权转让抵押权应当办理登记，乙银行只有在办理了抵押权转让登记后，才有权要求银行处置抵押物，实现优先受偿的权利。本案中，法院认为该债权转让给了乙银行，乙银行就获得了优先受偿权，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《担保法》第四十一条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《抵押管理办法》第三十五条规定：“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起巧日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。”以及第三十七规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。”根据上述规定，抵押权可以随债权转让，双方签订的抵押权转让合同有效，但应当办理抵押权变更登记。值得注意的是，在此的变更登记其实质应为一种抵押权转让登记，其同样需要提交申请书和当事人身份证明资料，同时还需要提供房屋抵押权发生转移的证明材料以及设立抵押权登记时取得的他项权利证书。
预购商品房抵押权预告登记不具有抵押权优先受偿效力 山东鑫士铭律师事务所张磊 房地产开发商在取得建设房屋预售许可证之后、竣工之前，会通过预售的方式先行销售商品房。购房者与开发商签订商品房预售合同，可以申请住房公积金贷款或者向商业银行申请个人住房商业性贷款。因为是期房，不能取得房屋所有权证，也不能办理抵押权登记，为防止开发商“一房二卖”，保障购房者将来实现物权，引入了预告登记制度。 一、预告登记 《物权法》第二十条第一款中对预告登记进行了明确规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”购房者与开发商订立商品房预售合同后，仅仅享有的是合同法上的请求权，该权利不具有排他性，开发商可能会以更高的价格将房屋再次出售给第三人并办理过户手续，如果发生了此种情形，购房者只能向开发商主张违约责任要求损害赔偿，而不能获得合同中约定的房屋，这也符合《物权法》第十五条规定的债权行为与物权变动相分离原则。预告登记的申请人即权利人按照约定向登记机构申请办理预先登记，登记本身是为了确保债权实现、保障将来能够实现物权，保护债的请求权具有排他效力，登记的效果是对后来发生的与该项请求权内容相同的物
权处分行为具有排他效力。建立了预告登记制度情况下，开发商“一房二卖”或者在已出售的房屋上再设立抵押权等违背登记内容的处分行为就不能再发生法律效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称：物权法司法解释一）第四条对预告登记权利人的保护也进行了规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。” 预告登记制度是为了保护不动产交易关系的稳定性，特别是购买人的权利。但是，预告登记权利人将来并不一定成为不动产所有权人，其只是享有一种在法定或约定条件下排他的请求进行物权变动的请求权。《物权法》第二十条第二款规定了预告登记的失效情形：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。” 最高人民法院在物权法司法解释（一）第五条中对“债权消灭”进行了详细认定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”《合同法》第52条和第74条分别规定了无效合同和被撤销合同；合同的解除多发生在预告登记权利人和预告登记义务人之间为双务合同场合，预告登记权利人因未依约履行义务导致合同目的不能实现，预告登记义务人解除合同导致预告登记权利人的请求权消灭（《合同法》第94条）；免除债务的行为系单方
撤销抵押权案例 Prepared on 22 November 2020
某房屋土地管理部门基于沈某的申请向其补发了建设用地使用权证，及向沈某颁发了二间二层房屋的房产证。之后，沈某以该房产作抵押向李某借款30万元用于购货，期限三个月，并且在房管部门办理了抵押登记手续。？ 沈某借款后不幸遇车祸身亡。借款到期后，李某遂向法院起诉，要求沈某的继承人在接受遗产的范围内偿还贷款，并要求行使抵押权。法院判决沈某的继承人在判决，以其继承财产偿还李某借款30万元及利息，逾期以抵押的房产折价清偿。当事人均未上诉。案件执行过程中，沈某舅舅吴某以房屋应属其所有，房屋管理部门发证有误为由，向法院提起行政诉讼，要求撤销沈某的房产证和土地使用证，并要求赔偿经济损失；沈某的继承人也以第三人的身份参加诉讼，要求撤销沈某的房产证和土地使用证。？ 法院遂裁定中止民事案件的执行。法院对行政案件审理后认为，有关部门在向沈某颁发房产证时未能核实房屋土地的真实来源及相关事实证据，致颁发房屋产证及土地使用权证有误，遂撤销沈某的房产证和土地使用证，对吴某要求赔偿的请求予以驳回。当事人均未上诉。而李某的民事案件也未恢复执行。？ 【评析】？ 本案涉及了房产权证被撤销是否应影响抵押权的效力从而引出行政案件的审理是否应中止民事案件的执行问题吴某的损失应有谁承担等问题。本案有以下法律问题应予明确：？ 一、房屋产权登记的性质与效力。房屋产权登记是房产管理部门根据房屋产权人的申
请，依照法定程序对其房屋产权进行审查，核实、注册登记，颁发产权证书的行为。包括房屋所有权和房屋他项权利登记。房地产的权属登记是一种物权的公示方式，房屋的公示是指房屋的享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。其功能在于对正在交易的第三人提供信赖利益，即只要公示，就以此判定物权归属，进而维护交易安全。而与之相辅相成的公信原则，则保护信赖公示的第三人取得经过公示但非实际权利人处分的权利。我国《物权法》已明确规定了“不动产登记的权利正确性推定作用”原则。该法第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法登记发生效力。”房屋登记后即发生推定为所有权人的效力。？ 本案李某基于信任沈某是房地产权利人，沈某用房屋抵押而设定了物权，李某由此出借30万，其债权在法律上是获的物的担保的。？ 二、抵押人的房产证被判撤销，不影响李某的抵押权的效力。？ 财产登记簿上列明的所有人，实际并非财产的所有人，就该财产设定抵押权时，债权人善意信赖该登记而与之设定抵押权的，基于登记的公信力原则，债权人仍然可以取得抵押权。本案沈某是房产证上列明的所有权人，后房产证虽被法院判决限期撤销，但其在设定抵押权时，是以房屋所有权人的身份进行的，李某不知道也不可能知道该房产证有瑕疵，而是善意信赖所有权证上的登记事项，与沈某签订抵押合同，并办理了抵押登记手续，受登记公信力的保护，李某仍可行使抵押权。？ 本案涉及的是登记的公信力，它是指物权登记机关在登记簿上所作出的各种登记，具有使社会公众信其正确的效力。即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记权利人
物权法中主合同变更对抵押权的影响是什么? 主合同变更对担保效力的影响在保证制度中已有所反映。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”该主合同变更影响保证责任的规定对债权人而言太过苛刻，使得保证难以适应实践的需要并限制了保证制度应有功能的发挥。《担保法解释》第28条、第29条、第30条对主合同的债权转移、部分转让和内容的变更对保证的影响做了具体修正。特别是第30条的规定——保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任——提出了主合同内容变更影响保证责任的具体原则，这使得担保法对主合同变更影响保证责任的调整更具全面性和灵活性。不过，我国担保法没有对依主合同所设定的抵押是否受其变更影响做出规定，而审判实践已提出这一问题。[4]由此涌现出的问题是，债权人与债务人协商变更主合同，是否要经抵押人同意？未经其同意，其责任是否可以免除？ 主合同的变更会对抵押权产生影响。第一，从抵押权的性质上看，抵押权既具有特定性又具有从属性。抵押权所担保债权的数额既关系着抵押物上负担的责任和债权人优先受偿的范围，也关系着第三人的利益，所以抵押权只能担保特定的债权；[5]抵押权为一种担保物权，以担保债权实现为目的，因而与其所担保的债权形成主从关系。抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消灭上的从属性。[6]抵押权随主合同的变更而变化，乃是抵押权性质上的应有之意。第二，主合同的变更可分为合同主体的变更、合同性质的变更和合同内容的变更。[7]合同主体的变更，即新的债权人或债务人取代原债权人或债务人履行合同。合同性质的变更，如买卖合同变更为租赁合同，实际上等于合同当事人协商解除了原合同关系，重新建立了另一种合同关系。合同内容的变更指的是在合同履行期限、价款、履约方式等方面的更改。合同的变更显然都会动摇和改变原合同关系的基础和特征，使原债权债务关系发生重大的质变，同时也会毫无疑问地改变担保合同赖以存在的基础，极大地影响和改变了担保人的义务和责任。因此，主合同变更会改变抵押人的预期、影响抵押权的实现。由于担保法没有对此做出规定，亦未赋予抵押人以抗辩权，对抵押人而言有失公平。 立法建议：抵押合同是一种从合同，抵押权是一种从权利。由于抵押合同对主合同具有较强的依附性，抵押人承担抵押责任正是基于对主合同的合理预期和正当信赖。主合同的变更会对这种预期和信赖造成不当影响，从而也会影响到抵押人特定抵押责任的承担。担保法应赋予抵押人以抗辩权，在一定条件下免除其抵押责任。现行担保法没有对此做出规定，是立法上的漏洞。考虑到抵押合同与保证的同一性，主合同的变更对抵押权的影响，应准用保证的规定。在统一的民法典即将取代单行民事立法的背景下，虽然同为担保债权的实现方式，由于保证与抵押、质押等性质上的差异，其仍无法摆脱分别规定的命运。保证具有较强的债权性，应规定于债权编中。鉴于现行法的稳定性和主合同变更对担保效力的影
未成年人房产抵押效力的法律风险分析在以房地产作为抵押担保向银行申请贷款的实务中，未成年人作为抵押房产所有权人或所有权人之一的情形越来越普遍。此种情形下，父母以未成年人名下的房产作抵押向银行申请贷款，对于银行，该抵押行为存在一定的法律风险，在司法实践中，常常因为不具备法律规定的要件而被判决为抵押无效。 一、基本案例 李某夫妇于2007年出资以其未成年的儿子小刚的名义购买房屋一套，该房屋的产权登记在小刚名下。2009年。李某夫妇向银行借款500万元，以小刚名下的房产作为抵押担保，并在房地产管理机构办理了抵押登记。贷款到期后，李某不能按时还款，银行向法院提起诉讼，主张对抵押房产享有优先受偿权。法院审理后判决抵押无效。银行不能享有房产优先受偿权。 在银行信贷业务实践中，还存在以未成年人名下的存单作质押贷款的情形，与房地产抵押贷款类同。 二、风险分析 用未成年人的房产提供担保，即使已经签订相关担保合同或办理担保登记，仍然存在法律风险。 《民法通则》第16条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保 不得处理被监护人的财产。
“是否为被监护人利益”并无一定标准，难以判断。在银行实务中，应根据贷款用途或借款目的来判断，如为未成年子女治病，出国留学，助学贷款，应是为未成年子女利益，该抵押担保行为是有效的；如果是为他人债务提供担保或其他只让未成年人承担义务没有享有权利的，因其损害了被监护人利益，该抵押担保行为是无效的。 《民法通则》第11条规定：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 在以未成年房产作抵押担保时，如果未成年人已经年满十六周岁以上，且能够以其劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平，其应当认定为以其自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。因此，在父母以其名下的财产作抵押担保，且经未成年人本人签字，该抵押行为应为有效。 三、风险控制及救济途径 鉴于前述分析，用未成年人的财产提供担保，即使已经签订相关抵押合同并办理抵押登记，仍然存在法律风险。那如何防范此类法律风险呢？ 救济途径：要求监护人出具不可撤销承诺函，并在合同中约定借款用途是为未成年子女利益，或者诉诸其他担保作为补充。 1、监护人出具不可撤销承诺函
《城市房地产抵押管理办法》 第三十五条抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起１５日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。 因依法处分抵押房地产而取得土地使用权和土地建筑物、其他附着物所有权的，抵押当事人应当自处分行为生效之日起３０日内，到县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房屋所有权转移登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。 《房屋登记办法》 第四十四条对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿： （一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称； （二）被担保债权的数额； （三）登记时间。 第四十五条本办法第四十四条所列事项发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的，当事人应当申请抵押权变更登记。 第四十六条申请抵押权变更登记，应当提交下列材料： （一）登记申请书； （二）申请人的身份证明；
（三）房屋他项权证书； （四）抵押人与抵押权人变更抵押权的书面协议； （五）其他必要材料。 因抵押当事人姓名或者名称发生变更，或者抵押房屋坐落的街道、门牌号发生变更申请变更登记的，无需提交前款第（四）项材料。 因被担保债权的数额发生变更申请抵押权变更登记的，还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。 黑龙江省《城市房地产抵押管理办法》实施细则 第三十二条抵押期满后，因抵押人暂无偿还能力。双方当事人需要继续设定抵押关系的，应当自抵押期满前三十日内，持双方签字的延期发行协议书，到原登记机关办理抵押续期登记手续。 黑龙江省实施《房屋登记办法》细则 第四十二条以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记。 第四十三条申请抵押权登记，应当提交下列材料： （一）登记申请书； （二）申请人的身份证明； （三）房屋所有权证书或房地产权证书； （四）抵押合同； （五）主债权合同；
不动产抵押未办理登记相关责任承担典型判例五则 阅读说明：我国物权法第十五条确定了物权行为与债权行为相分离的原则，并在第一百八十七条规定对于不动产设立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但在商品房按揭贷款以及金融借款案件中，对于不动产抵押往往只有抵押合同，或者只进行了抵押物的预告登记，而未对抵押物进行抵押登记，此种情形下，如何确定抵押人责任以及如何保护债权人利益，司法实践中的裁判观点并不一致。本期选择的案例均刊登在《人民司法·案例》，希望对处理此类案件发挥参考作用。限于篇幅，对原判例进行了编辑，具体的评析意见可按照索引查找参阅。判例一裁判要旨：抵押财产未登记，抵押权则未生效，未生效的抵押权不产生优先受偿的法律效果，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当在抵押财产现有价值的范围内承担赔偿责任 案号：一审：江苏省无锡市锡山区人民法院（2010）锡法民初字第0432号；二审：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡民终字第0767号。当事人：原告（被上诉人）：顾漱清。被告（被上诉人）：韦安波。被告（被上诉人）：花根荣。被告（上诉人）：朱允保。简要事实：2008年1月5日，韦安波（其与花根荣系夫妻关系）向顾漱清出具借条一张，载
明“今借顾漱清50万元，2008年7月5日前还，年利息20%。”2008年1月24日，朱允保出具了授权书一张，载明“因韦安波明源化工(泰州)有限公司借顾漱清人民币做流动资金。兹本人愿意以房产证做担保”。其名下位于无锡市房屋于2005年5月11日设定了20万元的抵押权，权利人系中国银行无锡市锡山支行，约定期限至2013年5月11日。该房屋的房屋产权证和土地使用权证均在顾漱清处。2008年1月25日，韦安波又向顾漱清出具借条一张，载明“今借顾漱清人民币40万元整，年利息20%，2008年7月5日归还。”2010年5月31日，韦安波又向顾漱清出具了一份还款保证。2010年5月31日，顾漱清诉至法院，请求判令韦安波与花根荣共同归还借款90万元及利息34.6万元，由朱允保承担保责任。 裁判结果：1.韦安波与花根荣共同给付顾漱清人民币90万元整。借款期限内利息104141元，并承担90万元自2008年7月6日至2010年5月28日的按中国人民银行规定的同类贷款利率计算的利息。2.朱允保应对上述第一项中的借款50万元、借款期内利息58333元及2008年7月6日至2010年5月28日按照银行同类贷款利率计算的逾期利息，在韦安波和花根荣不能清偿的范围内以位于无锡市房屋所有权和国有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。3.驳回顾漱清的其他诉讼请求。
中共郑州市委党校学报2012年第2期(总第116期) JⅫII al oft l le P日rI y scl州0f C Pc zheI刊1舢M t l IIi c州comIIl i It ee N o．2，2012(s ul l l，116)法学研究 浅析我国房地产分别抵押的效力问题 周爱惜 (南京大学法学院，江苏南京210093) 摘要：我国现行法律制度坚持“房地一体”主义原则，认为房产和地产应一并抵押。但这种规定与法律实践脱节，司法实务界经常出现房地“分另4抵押”的案例。借鉴德日房地产抵押理论，我国应承认房产和地产分剐抵押的法律效力，并制定一套合理的能够解决土地使用权问题的房地产分别抵押制度。 关键词：土地使用权；房屋所有权；一并抵押；分别抵押；法定土地租赁权 中图分类号：D923．2文献标识码：A文章编号：167l一670l《2012)02—0066—04 一般认为，房屋所有衩与土地使用权分别抵押，是指抵押人以其合法房屋所有权和土地使用权作为独立的财产，分别抵押给不同债权人，抵押物分别是房屋所有权、土地使用权。当然，这也包含了权利人仅将房屋所有权或土地使用权抵押给债权人的情形，单独抵押的效力不及予未抵押部分房地产。我国法律禁止房、地分别抵押，其共同的缺陷是：无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。在我国司法实践中，房地分别抵押的案例时有发生，如果判决不妥，将使得法律与社会现实脱节。根据“禁止分别抵押”的原则，对房地分别抵押采取否定的一刀切措施。必然会导致实践中出现屡禁不止的尴尬局面。 一、我国法律关于房地产分别抵押的相关规定 1990年《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。” 1994年《城市房地产管理法》第3l条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”第47条规定：“依法取得的房屋，连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权；以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。” 1997年5月9日颁布的《房地产抵押管理办法》第4条规定：“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。” 根据《中华人民共和国担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将该国有土地上的房屋同时抵押。” 2007年3月16日颁布的《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。” 上述法律规定均强调了土地使用权与房屋所有权应当同时抵押，体现了“房地一体”主义的立法精神。我国这种房产和地产一并抵押的立法体制，简化了房地产法律关系，将房产和地产抵押给同一抵押权人，有利于房地产的统一管理，减少因土地和房屋的分离而引起的交易中的各种纠纷。但是，现行法律制度将土地使用权与建筑物所有权一体化关系予以绝对化，难免表现出制度僵硬的一面，有时会妨碍土地资源的充分利用…。当被担保债权数额较低，而担保房产或地产价值较高时，房地同时抵押将使土地使用权和房产所有权价值遭到贬损。因为已设定抵押担保的财产，其交换价值、融资能力、流通性都会大打折扣。如果仅在其土地使用权或房屋所有权上设立抵押，就可以回避这一损失。令房地产的产权人承受这些损失是没有必要的，因为单独的 收稿日期：2012一02—12 作者简介：周爱惜(1985一)，女，重庆人，南京大学法学院硕士研究生。