渎职犯罪中“原案”的认定问题探析
作者：凤丹时间：2010-06-28 16:46新闻来源：【字号：大| 中| 小】
所谓“原案”，是指先于徇私舞弊案存在，并直接导致徇私舞弊案发生的案件，也称前提罪。前提罪或“原案”作为本案重要的认定根据，其本身也存在一个如何判断或确定的问题。从司法实践来看，如何正确理解和把握前提罪或原案，已成为检察机关办理徇私舞弊类渎职犯罪案件无法回避的重要问题，要求我们认真加以研究和思考。
有一则案例。2001年6月20日，某公司向某海关申报进口22个40英寸集装箱的废纸，在其中4个集装箱中夹带200台旧复印机。通关中心受理后，对该票货物作外转查验。查验前，公司经理田某将夹带旧复印机的4个集装箱箱号告诉时任查验组组长的某海关查验科工作人员穆某，要求其对此四箱不予查验。穆某遂徇私放行，结果造成国家税款损失10.9万元。2001年12月17日，某区检察院对穆某以放纵走私罪立案侦查。经过侦查，查明穆某以上犯罪事实，有田某证言、穆某供述和海关走私侦查分局调查材料为证。2002年4月8日，某市中级人民法院对某公司走私案作出判决，认定公司在其中2个集装箱内夹带117台旧复印机。依法院认定，公司走私行为不构成犯罪，走私行为致使税额损失未达10万元，故穆某放纵走私的行为尚不构成放纵走私罪。鉴于法院对走私案的判决，某区检察院于2003年12月26日对穆某放纵走私案作撤案处理。
从上述案例可以看出，关键问题在于：以“原案”为前提的徇
私舞弊类案件是否须以前提罪成立为要件？前提罪成立的判定标准是什么，由谁来判定？
有观点认为，渎职案件中原案与本案并存的情况下应以原案成立为要件，且原案的成立应以确定之罪为标准；有观点认为，渎职案件中原案与本案并存的情况下，原案不以确定之罪为要件，只须有充足证据证明原案成立即可；还有观点认为，渎职案件中原案与本案有着紧密的联系，应由检察机关合并侦查，在原案为确定之罪的基础上追究刑事责任。
一、对以“原案”为前提的渎职罪是否须以原案成立为要件？
通常认为渎职罪中有5种犯罪的构成要素包含某种前提罪或原案。具体而言：（1）徇私枉法罪（刑法第399条第1款）的构成中包括“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形，此种情形下徇私枉法罪行为人的包庇对象是“有罪的人”；（2）徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402条），以存在“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”案件为对象要素；（3）放纵走私罪（刑法第411条），以“走私”行为为渎职的对象；（4）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（刑法第414条），以“生产、销售伪劣商品犯罪行为”为放纵的对象；（5）帮助犯罪分子逃避处罚罪（刑法第417条），以“犯罪分子”为渎职的对象。也有将刑法第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职罪也包括在此内，认为该罪须以“被诈骗”作为构成结果[1]。可见，有的前提罪或原案是作为渎职行为的对象，有的则是作为渎职行为的结果。值得研究的是，这些前提罪或原案作为本案的认定根据，其本身
存在一个如何判断或确定的问题。
从司法实践来看，如何正确理解和把握这些前提罪或原案，已成为检察机关办理渎职犯罪案件颇为棘手而又无法回避的重要问题。如果说徇私舞弊渎职案是本案的话，那么原案与本案的关系可以概括为：本案的发生直接来源于原案，没有原案便没有本案。以“原案”为前提的渎职罪中，除了放纵走私罪不要求“原案”必须为犯罪案件外，其余罪名均要求“原案”为犯罪案件，如徇私枉法罪是明知有罪的人而故意不使他受追诉，徇私舞弊不移交刑事案件罪故意不移交的是刑事案件、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪放纵的是制售伪劣商品的犯罪行为，帮助犯罪分子逃避处罚罪帮助逃避的是犯罪分子。
对于法律要求原案有罪的问题,有的认为,原案不须构成犯罪,也可以成立渎职犯罪。理由是,徇私舞弊的渎职犯罪,侵犯的客体是国家执法、司法机关的正常活动,妨害了国家法律的统一实施,原案不构成犯罪的情况下,如果执法、司法人员徇私舞弊,同样侵犯了国家执法、司法机关的正常活动。
我们认为,对于渎职罪中的前提罪或原案,必须作纯粹客观的判断,刑法在确定这些渎职罪的犯罪构成时,就是将其作为纯粹客观构成要件加以规定的。从坚持罪刑法定原则和犯罪构成原理的角度出发，渎职罪本案的构成，必须以前提罪在实质上确定或者原案在实质上成立为前提，否则对于行为人不能以渎职罪为由立案侦查、起诉和审判。亦即，对于徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，以及帮助犯罪分子逃避处罚之认定，应当以
行为人包庇、放纵的对象确系“有罪”、是犯罪行为为前提；对于国家机关工作人员签订、履行合同失职罪的认定，应当以国有财产“被诈骗”案件的成立为前提；对于放纵走私罪的认定，应当以行为人放纵的行为确系“走私”行为（但不要求为走私罪），且造成国家损失达到立案标准为前提。在上述案例中，某公司的行为是否构成走私罪及走私造成国家税款损失的数额直接关系到穆某行为的性质。某区检察院依据海关走私侦查分局的调查材料，认为穆某走私已造成国家税款损失10.9万元，已达到立案标准，因此作出对穆某立案侦查的决定，但最终法院判决损失未达到10万以上，不仅判决某公司不构成走私罪，且否定海关走私侦查分局关于税款损失的调查材料，使得检察院对穆某立案侦查没有了原案的基础，只能作撤销案件处理。这里我们并不讨论海关走私侦查分局调查材料的真伪问题，但只要最后确认的损失未达到立案标准，那么穆某的行为就只能是一般渎职行为，而不能认定刑事犯罪，也就是说，对以“原案”为前提的渎职罪必须以原案成立为要件。
二、原案成立的判定标准是什么？
我们说对以“原案”为前提的渎职罪必须以原案成立为要件，但有些渎职行为发生在“原案”立案之前，如徇私舞弊不移交刑事案件罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，作为“原案”的“刑事案件”和“制售伪劣商品案”往往还没有被立案侦查，在此情况下，要正确认定“原案”往往难度较大。
对于前提罪判定标准的把握上，存在不同观点。一为“司法程
序说”。这里又分为三种观点：一种观点认为，“原案”是否构成犯罪，应当以法院判决为准，在此之前任何人不能将其确定为有罪。另一种观点认为，“原案”只要被司法机关立案侦查，进入实质性追究程序即可，不必等到法院判决，否则“原案”嫌疑人在逃的案件就可能久久得不到审判，相关渎职犯罪案件的查处也因此而搁浅。第三种观点认为，“原案”只要被侦查机关提请批准逮捕，检察机关审查批捕即可。这三种观点认为“原案”是否构成犯罪，应以司法机关正式受理、立案侦查、司法裁判为准。这种观点导致在追究徇私舞弊刑事责任的时候，要先查处原案，只有在追究原案被告人刑事责任之后，才对相关人员的徇私舞弊行为定罪。但实践中往往出现原案已过追诉期或被告人逃跑致使原案无法进行追诉的情形，由此，无法认定本案“徇私”的存在，以致延误收集本案证据的最佳时机，将致使案件难以得到及时查处，显然不妥。
另一种持“证据证明说”，认为原案是否成立不必以法院的判决为准，只要有充分的证据证明原案在事实上成立即可。检察机关大多坚持“充足证据证明说”，认为渎职罪中的前提罪，不要求以法院判决为条件，只要根据事实和证据可以确定原案中有犯罪行为即可（在放纵走私罪中只要有走私行为的事实和证据）。同样，作为渎职罪前提的原案，也不以立案（或改判、纠正）为前提条件，只要根据实体法的规定，原案实质上存在即可[2]。即原案只要有充足的证据加以印证，无需法院判决便可认定，本案便可据此立案。然而这又引发了另一个问题，即：证据证明的主体应该由谁承担？如何判断“原
案”足以成立？
我们可以认为，在渎职罪本案发展过程中，“原案”先后在不同的执法程序中出现，被不同的执法主体认识。对于徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，其成立首先应以行为人认识到“原案”可能构罪为必要，而其判定也应以相关行政执法部门和司法工作人员对原案的原始材料为基础，即原案嫌疑人有违反相关行政法规及刑法规定，造成后果达到了刑事立案的标准，而本案嫌疑人基于相关执法的专业知识，主观上足以认知，即可认为原案成立。因为：首先，从法理上说，既然徇私舞弊类渎职犯罪构成中均要求有徇私动机和舞弊行为，那么对原案嫌疑人的放纵在主观上必定出于明知，“明知”既是一种主观的心理状态，这就说明行为人在枉法和放纵犯罪时对“有罪”的认识也是一种主观判断。与此相适应，在判断本罪是否构成犯罪时，对“有罪”的判断也是一种主观的标准。只有行为人的主观认识与构成犯罪行为的客观标准相一致，才能构成犯罪，体现刑法的立法意图。
其次，按照“司法程序说”，检察机关为了慎重起见，在查办案件时势必会造成缩手缩脚，要等到原案被法院终审判决或有关部门立案侦查以后，才敢于对本案进行立案侦查，这样就可能贻误了立案的最好时机。一方面，原案的立案管辖权大多属于公安机关，如果要证实公安人员的徇私枉法犯罪，必须由公安机关查清原案事实。如果要求实施徇私枉法行为的公安人员所在的公安机关对原案进行立案
侦查，从而证实公安人员的徇私枉法行为，目前很难在实践中得到落实。尤其是个别公安机关出于单位荣誉和小团体利益考虑，会存在该立不立、推诿拖拉的现象，变相阻扰检察机关对徇私枉法犯罪的查处；另一方面，本案行为人在得知检察机关想追究其徇私枉法责任时，可能同原案当事人串供、毁证或指使原案当事人逃跑，造成原案无法立案。如果检察机关在初查阶段从原始材料入手，通过对原案行为人的违法性行为，来判断本案行为人在执法过程中的客观认知程度和主观心理状态，充分分析原案成立的可能性，就可以根据案件的不同情况和进展，灵活地选择立案的时间。
在案例中，穆某是以行政执法主体的身份出现的，所以对其是否具有放纵走私的主观故意和行为只能以据以作出行政行为的行政调查材料为客观依据，检察机关对穆某的立案侦查是依据了海关走私侦查分局的调查材料，认为被诉公司的走私行为已造成国家税收损失10.9万元，且穆某在公司经理田某要求对夹带旧复印机的集装箱不予查验的请求下徇私放行，主观故意和客观后果均已达到了追究渎职刑事责任的标准，客观证据足以证明穆某行为构成放纵走私罪，因此在对田某公司的走私行为最终确定之前即对穆某进行立案侦查。但我们也应该看到，当“本案”进入司法侦查、审判环节，司法官员在考察渎职犯罪是否成立时，必然要论证作为构成要件的以“原案”面目出现的特殊犯罪对象是否存在、渎职行为人主观上有没有过错、在此主观过错支配下有无发生渎职行为和损害后果。在运用证据再现犯罪的过程中，渎职行为发生时的行政调查材料转化成了诉讼证据，那么在
证据的转化过程中，又融入了司法官员的主观判断和自由裁量，所以如何选择对渎职犯罪的立案时机就显得尤为重要。
我们认为，侦查机关对案件作出立案决定是基于发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，而此后的侦查目的是全面收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻的证据材料，刑事诉讼法同时也有撤销案件的程序规定，所以抛开各种考核的因素，在初查中发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的，应当抓住时机立案侦查，这样，有利于控制嫌疑人和涉案证据，为稳、准、狠地打击犯罪创造有利条件，而立案案件如果经过侦查发现证据不足或非嫌疑人所为，最终作撤案处理也是合理合法的。
三、“原案”的侦查主体应如何确定？
《人民检察院刑事诉讼规则》第十二条规定：“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”那么，原案及本案应分别由检察机关和公安机关管辖，然后还要区别两罪哪个是主罪，哪个是次罪，哪个侦查机关为主侦查，哪个侦查机关予以配合，一系列问题的解决，要通过一系列协调工作，事实上这在渎职侵权犯罪案件的侦查过程中尤为突出。几乎每一条国家机关工作人员渎职犯罪都对应着一条甚至几条一般主体的犯罪行为，在逻辑上，这些罪大多与渎职罪存在充分关系或充分必要关系，往往是构成渎职罪的基础，这些罪与渎职罪的侦查管辖权并不统一，渎职
罪的“前提罪”因主体的关系往往无一例外都属公安机关管辖。机械僵化的职能管辖标准，给实践中的反腐工作带来阻碍。
首先，将渎职类案件与其“前提罪”案件侦查管辖分为两个不同的机关，无疑是分散了办案力量，浪费了侦查资源，易于产生内耗，不利于反腐败工作的统一协调实施，对于分秒必争的侦查工作来说是极其不利的[3]。
其次，公安机关属于行政机关序列，而职务犯罪又往往和行政机关存在千丝万缕的联系，公安机关有时难以全力以赴。公安机关其社会治安机关的属性又决定了它的主要精力偏重于社会治安秩序的维护上，对检察机关要求配合的“前提罪”的突破往往无法投入更多的精力。
再次，修订刑法既然将国家机关工作人员渎职犯罪作为特殊法条单独列章，但在程序上，却没有赋予检察机关应有的特殊权力。法律只简单规定了公安机关、检察机关、国家安全机关享有侦查权，检察机关的侦查权相比之下，并没有任何特殊权力，相反在侦查手段和力量配备上还远远不如公安和国家安全机关，这也就决定了检察机关在侦查职务犯罪过程中需要公安机关配合突破“前提罪”时，只能通过“协调”的手段，如协调不好就不能形成反腐败的合力。
笔者认为，检察机关应当依照《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作的决定》规定，对渎职犯罪所涉原案并案处理。
首先，对原案并案查处是检察机关作为法律监督机关的法律地位决定的，是查办渎职案件及其原案的内在要求。我们知道，渎职侵
权涉及的原案是指检察机关在查处国家机关工作人员渎职侵权犯罪案件过程中涉及到的与渎职罪的侦查和认定密切相关的其他案件。本案和原案的两个案件事实之间往往互相交织和包容，存在因果关系。如果原案不及时查证清楚并定为有罪成立，渎职本罪也无从谈起；而不查清渎职罪，也影响到对原案的处理。检察机关作为国家法律监督机关不但具有监督职能，而且应该可以对认为有必要查处的案件行使侦查权，只有如此，才能从程序上和实体上依法履行职责，才能保证查处渎职犯罪正确性和准确性，监督才能到位。所以，也只有将两案事实全部查清，才能保证准确地认定渎职罪及其原案。
其次，对原案并案查处有相关的司法解释。2000年5月29日最高人民检察院第九届检察委员会第六十二次会议通过的《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作的决定》第九条第二款明确规定：“对重特大渎职犯罪案件所涉及的必须及时查清的案件，经上级检察机关同意，可以并案查处。”该决定是具有司法解释权的最高人民检察院检察委员会以决定形式通过的，并以检察机关最高权力机关名义发布。因此，它是我们开展查办渎职侵权检察工作的指导思想、工作思路和具体措施，也为检察机关查办渎职罪案件中涉及原案立案管辖权做了明确的司法解释。无论是从逻辑上，还是从实际效果讲，都应打破以犯罪主体为标准的常规，以涉嫌的犯罪性质对职务犯罪的侦查管辖权进行重新划分。其实我国立法上考虑到与受贿罪的对合关系，已破例将一般主体的行贿罪纳入了人民检察院管辖范围。这一突破对打击受贿犯罪起到了至关重要的作用，也为侦查管辖权的改革提供了可
行的经验。
再次，对原案并案查处有利于案件公正处理和诉讼。检察机关侦办渎职罪涉及并查处原案虽超越原有管辖权，但能避免个别公安机关出于单位荣誉和小团体利益考虑造成立案不查或查而不结的现象。因此，也符合刑诉法规定的回避原则的精神，有利于人民群众、人大和回避单位的监督，有利于案件诉讼顺利进行，有利于对渎职罪和原案的公正处理。
综上所述，对以“原案”成立为要件的渎职犯罪，在初查的基础上，正确判定“原案”的构成，同时抓住时机，将“原案”与本案并案侦查，不失为我们追求的一种合理可行的司法操作方法。
[1]肖中华：《渎职罪认定中的几个共性问题探析》，载于《法学论坛》2001年第5期；魏而慷《对查处渎职犯罪司法实践中若干问题的认识及思考》，载于《华东政法学院学报》，2004年第5期（总第36期）[2]茹贵峰、杨瑾瑜：《渎职罪前提罪问题研究》，正义网 2006年6月5日。
[3]沈宇峻：《论渎职犯罪“前提罪”的侦查管辖权》，载于《犯罪研究》2005年第3期。
当前职务犯罪的特点及预防 作者：许昌市中级人民法院许昌市魏都区人民法院张玉华戴延伟王志斌发布时间：2011-05-20 10:33:30 打印字号：大| 中| 小职务犯罪是指国家机关、国有企事业单位、人民团体工作人员利用职务之便，贪污贿赂、徇私舞弊、渎职滥权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动及社会正常秩序的法律规范，应当处以刑罚的行为。其主要特征是权力私有化、商品化、非法化，其犯罪造成的危害较之其他刑事犯罪更严重，是一种严重的腐败现象。反腐败斗争关系到改革开放的成果，关系到党和国家的兴衰命运，甚至是生死存亡的严峻斗争。如何加强对职务犯罪的惩处，有力推动反腐败斗争深入开展，维护社会稳定，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，成为当前和今后亟须解决的课题之一。现根据许昌市魏都区人民法院近年来审理职务犯罪案件的情况及有关案例，对当前职务犯罪的的特点、成因及预防进行简要的分析和探讨，不当之处，敬请评判指正。 一、职务犯罪案件的类型及特点 2009年至2011年3月许昌市魏都区人民法院审判职务犯罪案件的情况：共审结各类职务犯罪案件53件60人，其中2009年审结19件22人（贪污案件5件5人，受贿案件6件6人，玩忽职守案件4件4人，挪用公款案件4件7人）；2010年审结24件26人（贪污案件7件7人，受贿案件3件3人，玩忽职守案件1件1人，挪用公款案件7件7人，徇私枉法案件2件3人，徇私舞弊案件1件2人，徇私舞弊少征税款案件3件3人）；2011年1至3月审结10件12人（贪污案件2件3人，受贿案件1件1人，徇私舞弊案件2件2人，徇私枉法案件1件2人，玩忽职守案件2件2人，挪用公款案件2件2人）。通过对以上案件进行研究分析发现，现阶段职务犯罪类型多样，呈上升趋势，在一定程度上呈现出以下特点： (一)发案点多面广，涉及各个领域。前几年，该院辖区职务犯罪主要集中在建筑和金融领域。上列案件中，涉及政府部门11件，金融系统8件，财税系统3件，粮食系统6件，土地部门7件，教育系统4件，公安部门2件，工商部门3件，其他部门和系统9件。涉案范围在扩大、行业在增多，职务犯罪已涉及社会管理及相关行业各个领域，而其中腐败犯罪案件占90%以上。 （二）发案数呈上升趋势，大案要案增多。从上列案件数量看，2010年比2009年上升26.32%，2011年1至3月比2010年同期上升37.5%。从职务犯罪的绝对人数看，2010年比2009年上升18.18%，2011年1至3月比2010年同期上升近50%，呈逐年上升趋势。从犯罪对象来看，不仅涉及单位负责人，而且涉及面扩大到一般工作人员。2009年至今年3月该院共判决科级及以上干部和有关单位负责人职务犯罪案25件，占审结案件总数的47.17% 。从案值来看，前几年案值多在1万元以上3万元以内；而近几年来该院审判的案值5万元以上、达100万元的大案达17起，占审结案件总数的32.08% 。 （三）窝案、串案犯罪形态显著。职务犯罪往往发生于关联岗位、行业系统、上下级关联人员之间，他们往往利用公共资源结成错综复杂的利益体，互惠互利，互相包庇。一旦案发，往往是一挖一窝，带动一串。如发生在许昌市土地管理系统贪污受贿窝案（4案4人）、税务系统的徇私舞弊及玩忽职守串案（2案3人）就是典型例子。有的企业高管内外勾结，借改革、改制之机侵吞国有资产，侵害职工合法权益，给国家造成严重损失。
涉林渎职犯罪情况调查报告 林业是国家重点发展产业，在促进经济社会和谐发展，推进生态旅游城市建设中具有十分重要的地位作用。五指山市位于海南岛中部，全市森林面积140.27万亩，森林蓄积量969.46万立方米，森林覆盖率为83%。市委、市政府对林业发展高度重视，提出加快发展生态旅游业实现林业产业的可持续发展战略。经过多年的努力，我市森林资源得到了有效保护和发展，生态安全得到了进一步改善。与此同时，盗伐、滥伐林木等破坏森林资源现象时有发生，林业监管领域玩忽职守等渎职犯罪多发，致使森林资源遭受重大损失，影响和制约了林业产业的健康发展。 现将我市近年来涉林领域渎职犯罪情况报告如下： 一、我市查处涉林领域渎职犯罪的基本情况 2011年至2013年，我院共立案查处涉林领域渎职犯罪3件3人，法院均做有罪判决，查办案件数及人数均占当年查办渎职犯罪的100%。涉林渎职犯罪具有以下特点： 一是涉案主体主要是基层林业管护人员。在我院立案查处的3件3人中，犯罪主体都是基层林业管护人员，其中2人为专职护林员，1人为基层林业站站长。涉林渎职犯罪的主体主要是林业行政执法人员，但根据全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释，与林业行政部门签订聘用合同的专职护林
员也可构成该类犯罪的主体。该类犯罪主体的一个显著特点是职务级别低，工资待遇不高，但责任却非常重大。如护林员负责管护的防护林对水源涵养、水土保持及生态保护和改善具有重要意义，如遭到砍伐，就会对生态环境造成一定影响。 二是犯罪罪名主要表现为玩忽职守罪。根据我国刑法分则相关规定，涉林渎职犯罪的罪名主要有滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪及违法发放林木采伐许可证罪四种类型。而从我院近三年查处的涉林渎职犯罪情况来看，涉及的罪名主要是玩忽职守罪。玩忽职守,是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。该类犯罪主观上表现为监督过失，对自己的职责认识不清或轻视国家林业资源；客观上由于自己的监督过失行为而造成重大损失后果。在我院查处的3起涉林渎职案件中，由于行为人不履行职责，造成公益林被滥伐，对国家林业资源均造成了严重的破坏。 三是涉林渎职犯罪造成的后果严重。近年来，每一起涉林渎职犯罪案件都致使大量林木被乱砍滥伐。如原通什林场场长王德斌在没有得到上级主管部门批准、未办理砍伐许可证的情况下，滥用职权，擅自授意黄有京雇人进入省级公益林21号小班砍伐，致使省级公益林被毁数量达32.923立方米；护林员王兴民不履行职责，玩忽职守，造成莺歌岭自然保护生态公益林被滥伐11.2亩，活立木蓄积达48.248立方米。原护林站站长黄洪强、护林员黄景不依法履行职责，玩忽职守，造成国有特种用途林被滥伐
林业执法人员渎职犯罪案件立案标准存在的问题及修改建议 近年来，检察机关渎检部门把查办林业行政执法人员的渎职犯罪作为渎检工作的一个工作重点。但在执法实践中，由于涉林渎职案件证据不易搜集，责任分散，《立案标准》中的某些条款规定不具体，不好操作等因素，导致其危害后果之重与查处难打击轻形成反差。造成涉林渎职案件立得了，但诉不出，判不了，查案的社会效果和法律效果不太理想。这主要是由于实践中存在以下几方面的问题： 一、经济损失的计算无法把握。 林业行政执法人员涉嫌渎职犯罪的罪名主要有滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪及违法发放林木采伐许可证罪等四种类型。由于徇私舞弊不移交刑事案件罪和违法发放林木采伐许可证罪强调的是行为后果的严重性，情节严重的才构成犯罪。人民检察院直接受案《立案标准》中对这 两种罪的情节严重的情形予以具体化，对犯罪的行为方式，表 现形式等作了具体列举，因而较好把握。但对于滥用职权、玩忽职守这两种罪来说，强调的是行为所造成的重大损失。这两种罪的本质在于不正确履行工作职责，给国家和人民利益造成重大损失。根据《立案标准》，滥用职权要求造成的直接经济损失达到20万元以上，玩忽职守达到30万元以上。在司法实践中林业执法人员滥用职权和玩忽职守的行为造成大面积的林木被滥伐，森林资源遭到严重破坏。但经济损失却无法科学计算。实践中常将卖树的价值计为经济损失数额，反映不出犯罪行为所造成的严重后果。如某镇一副镇长超越职权范围批准无证伐树，导致200余立方米林木被滥伐，但经济价值仅有7万余元，离20万元立案标准相距甚远，而其行为造成砍伐的数量超出违法发放林木采伐许可证罪立案标准的近20倍。因立案标准不同，造成毁林后果严重的反而得不到刑事追究，有损法律的统一性和平等原则。森林资源生产周期长，难以用经济价值去衡量，用经济损失作为立案标准不利于打击涉林渎职犯罪。再者，卖树时，有的论斤卖，有的论棵卖，有的论方卖，卖法不一样，价格也不一样。在计算经济损失时，是以市场价格计算数额，还是以所卖的价格计算数额？由于缺乏统一的损失计算标准，无法用准确数额来计算损失，导致案件在处理时有分歧意见，使案件诉不出，判不了，影响案件质量。 二、非物质性损失缺乏立案标准不好把握。 涉林渎职犯罪案件中滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪所造成 的重大损失包括有形的物质性损失和无形的非物质性损失。物质性损失可
涉林案件的特点成因及对策 林业资源与人类生存息息相关，它是生态系统的重要组成部分，破坏森林就是破坏人类赖以生存的自然坏境，破坏全球的生态平衡。森林作为陆地生态系统的主体，森林整体资源的优劣消长，涉林违法犯罪的发生多与少，对我国的生态环境的平衡，及落实中央提出的可持续发展战略，都有着不可估量的义意。 近几年来，我局辖区内的涉林违法案件的发生成上升趋势，涉林犯罪对我国的生态环境和能源资源造成了极大的破坏，此类案件也成了近几年来检察机关重点打击的对象。主要抱括盗伐林木、盗窃木材、毁林开荒、非法狩猎、主管林业领导和林业部门工作人员玩忽职守、徇私舞弊不移交刑事案件等几类。这其中有历史遗留因素，也有现实因素、有客观因素也有主观因素，总的看重视不够，执法不严规章制度不建全落实不全面，这些都是不可忽视的重要原因。 １．涉林犯罪案件主要特点 1.1盗伐林木、毁林开荒、非法狩猎呈逐年上升趋势。 1.2盗伐林木、毁林开荒、盗窃木材背后有着利益趋动及执法部门执法不严以罚代刑的因素。 1.3在盗伐林木、毁林开荒的背后，林业执法部门在处理盗伐林木案件中，受经济利益或人情驱使以罚代刑情况时有发生，应当移交司法机关的案件没有移交司法机关，而是罚款处理，造成打击不力，因而盗伐林木、毁林开荒案件经常发生。 2.涉林案件犯罪的主要原因 2.1东方红林业局辖区内外来人口增多，而且无业人员多，无业可就的人员没有生活出路，常年到山上盗伐林木，特别是在冬季没事做时，就常上山盗伐林木，卖到附近的木材加工厂，东方红林业局，施业区内的木材加工厂，多是地方开办的，林业局无法关闭。辖区内村屯的农民土地少，靠种地保障生活不能满足生活需要，同时随着粮食价格的上涨，农民对土地的需求，在春季常去林中毁林开荒，这些农民他不知道林地是不能开地的，有些农民知道林地内是不允许开荒种的，但是抱着侥幸的心理也常上山盗伐林木，毁林开荒，农民在湿地内开荒种地，不受法律的追究，只是行政上给予罚款处理。因此盗伐林木、盗窃木材、毁林开荒的现象屡禁不止。林业局辖区内有着许多林蛙养殖点，在冬季因为要烧柴取暖，携带油锯见树就伐，将伐倒的树木当烧柴，也是常有的。 2.2近年来，国家先后出台了一系列保护和管理森林资源的法律法规，如《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国森林法实施条例》《中华人民共和国野生动物保护法》《中华人民共和国野生植物保护条例》《中华人民共和国人民共和国陆生野生动物保护实施条例》等一系列法律法规，宣传不到位，2008年外来人
共同贪污犯罪认定中的若干疑难问题 研究室曹坚 共同贪污犯罪认定中的法律适用疑难问题主要涉及到对共同犯 罪既未遂形态的认定、国家工作人员与非国家工作人员共同贪污的认定等问题。 一、共同贪污犯罪中既未遂形态的认定问题 在一般情况下，对共同贪污犯罪的既未遂判断与单独贪污犯罪并无区别，只要共同贪污的公共财物已经处于行为人控制的状态，即可确定共同贪污犯罪既遂。当然，由于共同贪污犯罪中存在一定的分工，共犯人在共同贪污中所起的作用也不尽相同，如何综合全面看待共犯的行为，并继而判断是否达到共同贪污的既遂确实存在一定问题。例如，近年来，随着司法实践的发展，亲身犯在贪污犯罪中有所体现，对判断共同贪污犯罪的既未遂与否产生了一定影响。试举一例。2005年10月，某镇人民政府为某高速公路建设项目，经区政府同意征用该镇某村1组、2组、9组的耕地，被征地人员符合条件的可办理小城镇社会保险，具体工作由该村村民委员会（以下简称村委会）负责办理。犯罪嫌疑人张某、付某、秦某当时分别担任村委会主任、副主任、委员之职，犯罪嫌疑人徐某担任村党总支委员会（以下简称总支委）委员。该村在办理小城镇保险中，确定由村总支书记陆某与村主任张某全面负责，徐某负责整理、收集材料，村会计闵某负责将资料输入电脑并上报给该镇劳动保障中心。同年11月，陆某主持召开了由村委会、总支委两委成员参加的会议，张某、付某、秦某、徐某参加，主要是研究办理小城镇保险等事宜。因张某、付某、秦某、徐某4人均该村1组、2组、9组的村民，均不符合办理条件。会上，张某提出能否趁此机会将他们几个村干部一并办理，付某、秦某、徐某均表示同意，陆某亦未反对。会议定下为6名村干部或家属办理，除4名犯罪嫌疑人外，
职务犯罪的现状特点与对策(一) 【内容摘要】 国家公务人员利用自己的职务之便，在从事公务活动中以权谋私贪污受贿，侵占国家财产之类的腐败行为已成为党和国家以及人民最深恶痛绝的职务犯罪行为。职务犯罪在本质上是一种滥用权力，亵渎权力的行为，是腐败的极端表现，它对国家政权的危害程度比其它的犯罪行为危害都令人愤慨和唾弃。 现在职务犯罪情况不容乐观。（一）犯罪人员的级别越来越高，从一般的科、县、市级公务人员、到省、部级领导，被查处的人员逐年增多。（二）涉及的经济数额也越来越大。（三）犯罪后携款外逃的人员的情况特别突出。（四）职务犯罪人员的年龄分布均匀。从50—60岁到20—30岁都有。 为什么在当前的社会中会出现这么多的职务犯罪人员呢？究其原因就是：（一）一些国家公务人员在当前我国经济快速发展的情况，放松了自己在政治上、思想上的学习，没有能抵御住腐朽思想的侵蚀，对奉献和索取，权力与职责产生了错误认识。（二）权力过分集中，缺乏行之有效的监督制度，这也是容易造成职务犯罪的一个原因。 当前的职务犯罪具有鲜明的时代特征：（一）职务犯罪人员从个人犯罪发展为集团犯罪，（二）从单一占有生活资料和金钱转向生产资料、生产资本。（三）由过去的几个部门、行业已渗透到国家的各行各业、各个部门。（四）个别部门、行业的职人员务犯罪呈现出一批接一批的不正常现象。 如何遏止和预防职务犯罪呢？应从以下几点入手：（一）规范权力运用，加强监督和制约。（二）改革财经制度，加大财经监管的力度。（三）改革人事制度，提高民主、公开、竞争程度，严把干部的选拔任用。（四）加强廉政教育和建立廉政机制。（五）建立行之有效的经济保障机制。（六）加大法律对职务犯罪的打击力度，以威慑欲犯罪的人员。 什么是职务犯罪？ 具有国家公职身份或其他从事公职事务的人员，通常称为国家公务人员。职务犯罪就是国家的公务人员利用自己的职务之便，在从事公务活动中违反职责故意或过失地实施了严重危害国家和人民的利益，以权谋私，即公共权力的非公共运作，即人们常说的腐败。通常我们以职务犯罪的主要罪刑形式的不同将职务犯罪分为职务故意犯罪和职务过失犯罪。职务故意犯罪具体表现为贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产以及渎职、失职等行为。职务过失犯罪具体表现为渎职和过失犯罪。本文主要讨论的是职务故意犯罪。 一、当前职务犯罪的现状 在当今改革开放和市场经济逐渐走上新轨道的形势下，职务犯罪就具有了非常鲜明的时代特征和烙印，它在本质上是一种滥用权力，亵渎权力的行为，是腐败的极端表现。其社会危害性，特别是对国家政权的危害程度甚于其它的刑事犯罪，纵观目前职务犯罪逐渐呈上升趋势。（一）级别越来越高。要案、大案急剧上升，比如：公安部原副部长李纪周、海关总署原副署长王乐毅、广西壮族自治区主席、人大常委会原副委员长成克杰、广西壮族自治区原副主席刘知炳，江西省原副省长胡长清，沈阳原市长幕绥新、原副市长马向东等等均是特大贪污受贿案，又如四川省近二年相继查处的原省交通厅正副厅长刘中山、郑道访贪污受贿案等所涉案件的案数之多、级别之高、金额之大、影响之深、都令人触目惊心。 （二）犯罪后携款外逃情况特别突出。2002年1至6月份，全国检察机关仅光抓获在逃的职务犯罪嫌疑人就有500多人，仅四川省检察机关上半年就总共抓获贪污贿赂等在逃人员50余名，涉案金额共二千多万元，仅追会的赃款就有一千多万元。 （三）职务犯罪人员逐渐从50—60岁即将退休人员慢慢分布到20—30岁刚刚参加工作的年轻人。前一时期，“59岁现象”较为普遍，反映出老年国家公务人员在即将退休的最后几年心理不失衡的心态，所产生的犯罪心理。近几年，20岁—30岁的干部职务犯罪的现象已开
关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）（法释〔2012〕18号） 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》已于2012年7月9日由最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过，现予公布，自2013年1月9日起施行。 最高人民法院 2012年12月7日 法释〔2012〕18号 最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一） （2012年7月9日最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过）为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下： 第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”： （一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的； （二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的； （四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”： （一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的； （二）造成经济损失150万元以上的； （三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的； （四）造成特别恶劣社会影响的； （五）其他特别严重的情节。 第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。 第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。 第四条国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
纪检监察机关疑难复杂案例评析汇总 受贿罪与非国家工作人员受贿罪主体身分的界定 【发布时间】2011年6月3日【来源】中国纪检监察报基本案情 案例一：被告人胡某原为某国有公司聘任的经理，在该公司发包防腐工程和安装工程等项目过程中，先后多次收受该公司防腐车间主任送给的人民币共29万元。法院经审理认为，被告人胡某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。 案例二：某铁道工程公司原是某铁路分局的下属基层单位，为全民所有制企业。金某在该公司担任助理工程师。后来该公司改制为国有资本控股的非国有公司。金某担任该公司下属分公司副经理。期间，先后4次收受本公司委托工程的包工头贿赂，共计人民币68万元。法院经审理认为，金某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。 评析意见 在刑法理论上区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的主体身份是一个很简明的问题，即受贿罪的犯罪主体是国家工作人员，非国家工作人员受贿罪的主体只能是非国家工作人员。因此，能否正确界定国家工作人员与非国家工作人员事关定罪的准确性问题；特别是在一个领域中，国家工作人员与非国家工作人员同时存在的情况下，如何区分和认定是
一个较为复杂的问题。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员不能作为受贿罪的主体，但可以构成非国家工作人员受贿罪 按照我国法律规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中具有管理职务的工作人员有两类：第一类是在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，这些人员是典型的国家工作人员。 第二类是虽然在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作但并不具有国家工作人员身份的人员。这类人员是基于劳动合同与上述单位形成的劳动法律关系而产生的职务管理职责。这些人员利用职务之便索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，就不符合受贿罪的主体身份要求，而应当以非国家工作人员受贿罪论处。 案例一中，胡某身为国有企业聘任人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员可以构成受贿罪 在理论与实践中，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公
浅析涉林案件的表现形式及防范对策 近年来，国家森林资源保护管理工作进一步加强，生态环境逐步改善，林业建设呈现出良好的发展势头。但同时由于种种原因，特别是一些国家机关工作人员的失职违法行为，导致一些地方乱砍滥伐林木案件屡有发生，乱占林地现象比较普遍，使森林资源遭到较大破坏。据统计，近两年平桥区林业公安机关共查处各类林业案件142起，处罚各类林业违法犯罪分子273人。平桥区检察院渎检科近年来共立案查处乡镇主管林业领导和林业部门工作人员玩忽职守、滥用职权等渎职案件4件，这些人员的渎职行为共导致滥伐林木近千亩，毁林5万余株，给当地林业资源造成重大损失。笔者结合办案实践，试对目前涉林案件的主要表现形式做一分析并提出一些对策。 一、目前涉林案件的主要表现形式： 1、农村滥伐林木现象比较普遍。由于近年来林业公安部门对盗伐林木犯罪打击力度日益加大，《森林法》等有关法规的深入宣传贯彻，盗伐林木现象已基本得到遏制。但同时一些农民出于毁林开荒或其它目的，不办理有关采伐手续，擅自滥伐集体或个人所有的林地；或也办理一定的采伐手续，但故意逃避有关监督管理，采取批少伐多等手段大肆滥伐林木。 2、某些乡镇政府默许本辖区的毁林事件。这些乡镇政府的主管
领导，出于本乡镇地方利益，或为了追求短期经济效益，对本辖区内发生的乱砍滥伐林木事件视而不见。更有甚者，个别主管领导肆意超越自己权限，擅自批准社会上一些人员大肆采伐林木，给当地森林资源造成严重破坏。如我科1999年立案查处的平桥区邢集镇人大主席团副主席方某涉嫌滥用职权案，1998年8月至11月间，方某超越职权范围，违反森林法有关规定，不经上级林业主管部门审批，擅自同意孙某、宁某等伐树，致使该镇173亩林木被滥伐，被伐树木8000余株，给林业资源造成重大损失。 3、少数基层林业部门工作人员执法随意性大。他们出于小团体的经济利益，对涉林案件的违法犯罪分子压案不报，以罚代刑，降格处理。有的有法不依，严重不负责任，对持证采伐者疏于管理监督，导致其随意扩大采伐面积，更改采伐方式，造成林木资源的破坏。如我科2002年立案查处的王岗乡林业工作站负责人汪某涉嫌玩忽职守案，1999年10月至2000年元月间，村民孙某持证采伐，但在采伐中随意更改采伐方式，并超范围采伐，汪某上山查看时发现此情况但未采取任何措施予以制止，致使273亩林木被滥伐，株数14600株。 4、多方干预造成林业部门执法不能。随着近年来经济建设步伐不断加快，在部分机关单位建办公住宅区、施工企业修路筑桥过程中，不经林业主管部门同意，不按法律规定交纳植被恢复费，在向当地乡镇政府或村组、群众支付少量补偿费后，擅自圈占大量林地改做其它
浅淡渎职犯罪的特点及预防 渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者不尽职责侵害国家机关正常活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的一类犯罪。渎职犯罪是当今社会的一大公害，其危害的严重性逐渐地增大。妨害了国家机关的正常活动，损害了国家机关的威信。为能使我国社会主义现代化建设顺利进行，保障国家机关法定职能正常运转，必须对此类犯罪进行最大限度的预防。笔者仅就渎职犯罪的特点及预防谈几点看法。 一、渎职犯罪的特点 渎职犯罪的主体是特殊的主体，即国家机关人员。侵犯的客体是国家机关的正常活动。国家机关工作人员违背国家机关的活动，必然会使国家机关的正常职能遭到破坏，使公共财产、国家和人民的利益受到损害。具体说来，渎职犯罪有以下两种特点： 第一、玩忽职守或滥用职权而导致的犯罪。其特点是：犯罪主体绝大多数是国家机关而且是掌有一定权力的工作人员，他们对自己的工作严重不负责任，不严格遵守职权权限，不正确履行职责，其后果给国家集体和人民造成惨重的不可挽回的利益损害。 第二、利用职务之便实施的犯罪。这类犯罪的特点：多数
是司法工作人员，他们以权谋私，徇私舞弊，收爱当事人的贿赂，使无辜的人受到法律追究，使有罪的人却逍遥法外，不能受到应有的法律制裁，造成了恶劣的社会影响，损害了司法人员的形象，亵渎了法律的尊严。 二、渎职犯罪的预防 为保障国家机关法定职能正常运转，必须取行之有效的措施遏制渎职犯罪的发生。笔者认为，做好预防是减少渎职犯罪的主要途径，具体应做好三个方面的工作： （一）加强自我控制，是预防渎职犯罪的基础。加强自制对预防和减少犯罪至关重要，从司法实践看，渎职犯罪之所以呈上升的趋势，原因是：单位领导的严重官僚主义，对自已的工作极端不负责任，不认真履行自己的职责，尤其是一些掌握实权的人物，不能自制，不按规章制度行使职权，以致造成重大的经济损失和恶劣的社会影响，把党和人民赋予的权力当做谋取私利的资本。因此，“就一个人而言，最重要最大的胜利就是征服自己，而最可耻的莫过于被自己的私欲征服。” （二）加强法制宣传，是预防渎职犯罪的关键。法制观念淡薄，是导致渎职犯罪的一个重要原因，渎职犯罪的主体虽然具有一定文化层次的国家机关工作人员，但是他们中有一部分既不懂得依法办事，也不懂得依靠法律保护自己所分管的事业，在处理职权范围内的事务中，不是依靠法律程序来
渎职犯罪的惩罚和预防考试答案（100 分） 1、根据最高人民法院的相关指示，在（乡镇以上）在人民政协机关中从事公务的人视为国家工作人员。 2.在我国，对所有犯罪都必须承担刑事责任的年龄是（16 周岁以上）。 3.下列事件中，不属于渎职造成恶劣社会影响的是（法官依法判处张某死刑造成张某的母亲心脏病发而死亡）。 4.下列行为中，在法律上属于徇私的是（法官为使法院获得某企业赞助而对犯罪的领导轻判）。 5.公安机关以污染环境为由对某企业进行罚款，这种犯罪行为属于（滥用职权）。 6.渎职犯罪因果关系的特点是（多因一果）。 7.根据《刑法》的规定，下列人员中不属于渎职罪的犯罪主体是（大型企业的主要管理人员）。 8.下列行为中，不属于渎职行为的是（在工作中，故意刁难自己的下属）。 9.渎职犯罪中所讲的经济损失是（渎职或相关行为在立案时已经实际造成的财产损失）。 10.渎职罪对社会危害巨大，渎职罪可判处的最严重的刑罚是（10 年以上有期徒刑）。 11.在我国，判定一种行为是否构成犯罪的标准有（不选是否有财产损失）。 12.过失渎职犯罪因果关系的认定方法有（ABCD）. 13.渎职造成下列后果中，应依法判处七年以上有期徒刑的有（不选造成1 人重伤或3 人轻伤的）。 14．构成渎职罪的必要条件有（ABCD） 15.下列措施中，有助于公职人员构筑不想犯罪的心理防线的有（不选减轻对公职人员犯罪的处罚力度）。 16.下列行为中，属于玩忽职守的有（不选超越职权处理自己无权处理的事务）。 17 渎职案件的查处非常困难，主要原因有（ABCD） 18.下列渎职造成的后果中，属于法律规定的渎职犯罪中的“重大损失”的有（ABCD）. 19.为防止渎职犯罪，社会应该营造不能犯罪的外部环境，具体措施有（ABCD）。 20.为预防渎职犯罪，国家需要在法制体系方面进行的改善有（不选确立三权分立的国家制度）。 21．检查机关工作人员伪造投案自首或者立功材料造成犯罪人员重罪轻判的行为构成了徇私枉法罪。正确 22．由于《刑法》对渎职犯罪主体的限制，合同制民警在任何犯罪情况下都不适于按渎职罪进行处理。错误 23．某审判员因为业务水平能力的够而造成案件的误判，其行为不构成渎职罪。正确 24．根据我国（刑事诉讼法）的规定，任何人在被法院确定为无罪之前都认定其有罪。错误
玛纳斯县涉林渎职案件的分析和对策研究 作者： 来源：《检察风云·预防职务犯罪》2012年第05期 自2006年以来，玛纳斯县人民检察院共立案查处涉林渎职犯罪案件7件7人，其中玩忽职守3件3人、滥用职权2件2人、徇私枉法2件2人，法院均作有罪判决。立案查办的7起案件都造成了木材大量流失、林地被破坏。由于森林资源的特殊性，很多危害后果无法体现为财产性的经济损失，但森林资源所特有的蓄水保土、调节气候等生态价值却无法具体衡量，这也是涉林渎职犯罪最大的危害性所在。这些渎职犯罪行为在当前基层林业执法中具有一定的代表性和普遍性。 一、玛纳斯县涉林渎职犯罪案件的主要表现形式 1.不严格履行职责，不遵守操作规程。如李某某、刘某滥用职权案。两人分别系新疆农八师148团原政策研究室主任和土管分局局长，在履行职务过程中，未严格按照土地开发的操作规程正确履行职责，将本该由研究室和土管局上报主管领导审核的土地开发申请交于范某某个人，事后又未能对范某某的开发行为（土地四至界限尚未确定）进行有效监控，致使范某某无序开发土地的随意性增大，从而导致玛纳斯县的国家重点公益林九万余株梭梭被毁，总价值约为83.8万元。 2.少数基层林业公安部门人员执法随意性大。涉案人员多为基层部门执法人员。他们受经济利益驱使，对涉林案件违法犯罪分子压案不报，或以罚代刑、降格处理。如县林业派出所原所长王某某以及他的后任代理所长侯某某先后犯下的案件。王某某在收取了未办理采伐许可证而伐树的陈某某（已判）的500元关照费后，虽然对现场进行了拍照、勘查、测量，但却未对案件作任何处理。而侯某某在任职期间，明知李某某（已判）在未办理林木采伐许可证的情况下将集体所有的27棵树木砍伐，却在收取李某某的好处费2000元后，指使鉴定人员把林木材积由12.9立方米变更为8.7立方米，将该案作林业行政处罚予以结案处理。后来又以同样的方法将已构成犯罪的许某某（已判）滥伐林木案，作林业行政处罚予以结案处理。 二、玛纳斯县涉林渎职犯罪产生的原因 1.个别国土工作人员、林政执法人员法律意识淡薄，无视能源和环境保护法律政策，缺乏责任意识，不履行或不认真履行自己的职责。 2.虽然林业部门都制定了相关的制度，但在具体落实上，却缺乏力度，没有起到监督制约的作用。如我县林业派出所制定了《案件主办人制度》、《执法工作规范制度》等一系列规范执法行为的规章制度，其中规定了必须二人办案，严格审批手续，定期质量评查等。但这些制度都没有落到实处，使得两任派出所所长“前腐后继”，最终被判刑。
职务犯罪的特征及影响 内容摘要： 预防职务犯罪，越来越成为明智的政府执政治国的重要内容和有识之士关注的重要课题。本文浅析了职务犯罪的基本特征及内外因对职务犯罪产生的影响。公职人员走上违法犯罪道路的心理过程虽然千变万化，但其心理特征也有共性可寻，有规律可循。本文侧重于从心理方面对职务犯罪进行浅析。 关键词：职务犯罪职务犯罪的基本特征 职务犯罪，指国家工作人员和其他在社会团体、企业和事业单位中依照法律、法规或者组织章程等从事公职的人员，在履行职责过程中，利用职务上的便利，滥用职权，或者由于不正确履行职权所实施的违背职责要求的依照刑法规定理应受刑罚处罚的行为总称。职务犯罪，已成为人类社会生活、经济生活、政治生活中的一颗毒瘤，它极大地损害着社会正义，破坏着经济发展，腐蚀着政治清明。廉洁的政府，正直的公职人员，高效的管理，无腐败的繁荣，越来越成为各国政府和人们共同追求和奋斗的目标；采取有效的战略和对策来控制和预防职务犯罪，越来越成为明智的政府执政治国的重要内容和有识之士关注的重要课题。 一、职务犯罪的基本特征 职务犯罪的主体是国家工作人员或其他在社会团体、企事业单位工作的人员，也就是我们通常所说的公职人员。他们掌握着国家或社会团体、企业单位及大众所赋予的权力，由于这种权力易使权力拥有者心理上无视法律，无视大众想以权谋私心理的产生，而引起职务犯罪的发生。从总体上看，职务犯罪的基本特征有：（1）该罪由国家工作人员或社会团体、企业、事业单位中从事公职的人员构成。（2）绝大多数职务犯罪由故意构成，也有个别（少数）的职务犯罪由过失构成，还有的职务犯罪既可由故意又可由过失构成。（3）职务犯罪在客观方面主要表现为：从事公职的国家工作人员或社会团体、企业、事业单位中的人员利用职务上的便利实施的犯罪；从事公职的国家工作人员或社会团体、企业、事业单位中的人员滥用职权实施的犯罪；从事公职的国家工作人员或社会团体、企业、事业单位中的人员对工作严重不负责任或不履行、不正确履行职责而造成对国家或社会团体、企事业单位职务活动管理职能的侵犯。 二、外因对职务犯罪产生的心理影响 （一）社会环境对公职人员职务犯罪产生的心理影响 环境是在人的心理、意识之外，对人的心理、意识的形成发生影响的全部条件，包括个人身体之外存在的客观事实，也包括身体内部的运动与变化等等。作为具有一定职权的公职人员实施职务犯罪同样与一定的社会环境有关。特别是社会环境中的消极因素，对公职人员心理素质的发展和个人行为方式的影响，是诱发其职务犯罪的一个不可忽视的外在客观因素。对公职人员犯罪心理的影响主要体现在：第一、私有观念的存在，以及一些社会不正之风的助长，诱发了部分公职人员的贪婪心理。第二、市场经济发展所产生的负面效应，使一些公职人员产生对商品金钱顶礼膜拜的心理，外化为权钱交易行为。第三、社会控制弱化和监管制度的漏洞，增强了一些公职人员的侥幸心理和投机心理。 (二)社会矛盾对公职人员职务犯罪产生的心理影响 第一、经济权力化和权力经济化，为"权钱交易"等职务犯罪打开方便之门。
渎职侵权犯罪量刑的法律思考 [摘要]渎职侵权犯罪的主体均是特殊主体，即国家机关工作人员。正因为身份的特殊，在司法实践中对此类主体在量刑上存在着种种问题，特别是轻刑化日益明显，有违司法公平公正，引起社会和大众的质疑和不满。如何在立法和制度层面减少、杜绝渎职侵权犯罪轻刑化，真正做到“罚当其罪”是我们当前需要思考和解决的问题。 [关键词]渎职犯罪；轻刑化；量刑 渎职侵权犯罪反映了权力与责任脱节，权力的失用或滥用，严重违背了公务员职责的公正性、廉洁性和勤勉性，妨害了国家机关正常的职能活动，损害了国家和人民的利益。近几年来，国家加大了对腐败的查处力度，两高也相继出台了一些司法解释作为指导，但是，并没有从根本上解决渎职侵权犯罪量刑轻刑化的问题，最高人民检察院的数据显示，2005年至2009年6月，被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚和宣告缓刑的合计占到85.4%。[1]缓、免刑率之高，远远超出普通刑事犯罪。究其原因是复杂的、多方面的，但立法和制度方面的缺失是一个主要的原因。本文试图从这方面做一粗浅探讨。 一、我国相关渎职侵权犯罪法定刑偏低 犯罪构成要件和量刑标准的规定不够明确。一方面我国刑法关于渎职侵权犯罪的量刑普遍偏低。40多个渎职侵权罪名中，除刑法规定的国家机关工作人员侵犯公民人身权利的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害等6类案件可以依照行为后果的严重程度判处死刑外，一般量刑为三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，最高的是有期徒刑10年。这就是说，即使行为人的渎职行为给国家和社会造成了数以亿计的损失或者数十数百人的伤亡，最高也只能判处10年有期徒刑。这种单一的刑种、偏低的量刑幅度让大多数的渎职侵权犯罪具有了适用三年以下有期徒刑的可能，也就是说具备了适用宣告缓刑的前提条件；另一方面，量刑条件的规定过于含糊，如在刑法第九章渎职罪中，就有15处将“徇私舞弊” 作为渎职侵权犯罪构成的必备条件，并将“致使公共财产遭受重大损失”、“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”等作为量刑的依据，对这一危害后果怎样界定，刑法没有明确尺度，2006年7月最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》也只是一个立案标准，并不是法院量刑的依据，最高法院也没有出台相应的司法解释。偏低的刑罚、模糊的量刑条件，再加上一些情节的认定，就可以堂而皇之对渎职侵权的被告人处以轻刑，轻刑化也就难以避免了。 二、缓刑制度弹性过大，适用上存在一定弊端
贿赂犯罪侦查疑难问题与应对策略研究 [摘要]文章结合反贪工作实际，通过分析近几年深圳市罗湖区人民检察院办理的贿赂犯罪的特点和规律，针对侦查工作中所遇到的几种主要问题和困难，顺应当前职务犯罪所面临的形势，反思并总结出几点应对策略，以期对贿赂犯罪、尤其是商业贿赂犯罪的侦查工作提供一些参考。 [关键词]贿赂犯罪；侦查；问题；对策 贿赂犯罪案件的传统侦查模式是典型的以口供为中心的“由供到证”，而随着我国社会经济、法制建设的不断发展和完善，对保障人权、公平、公开、公正执法的要求越来越高，面对诸如“两个证据规定”、”自侦案件逮捕权上提一级”、“全程同步录音录像”等全新的司法需求，贿赂犯罪的侦破难度不断加大。在司法实践中，贿赂犯罪的侦查方式一般分为三个阶段，即线索初查、立案传讯、证据固定和补充。而随着司法体制和工作机制的改革，新形势更加要求贿赂犯罪侦查工作要积极转变侦查理念，本文针对历年办案实践遇到的难点，寻求解决之道，推动贿赂犯罪侦查工作向前发展。 一、贿赂犯罪的特点与规律 （一）涉及领域“广” 从近几年的贿赂犯罪案件的查办情况看出，贿赂犯罪呈现出涉及领域广泛化、且窝案、串案发生几率上升的趋势，一些企业或个人为了追求更大的经济利益而不惜通过各种手段贿赂权力部门，以求获得不正当竞争的资本，便以得到交易的利益，甚至出现更多行贿人为疏通各个部门对多人、多次行贿，且行贿的金额也普遍较大，查处一个、带出一片，形成一种单个存在又群体相连的局面，且多为窝案、串案。因而，虽然高发领域如土地承包、政府采购、招标投标、医药购销等依然集中，但更多冷门领域或行业也逐步蔓延，例如罗湖区人民检察院2010年办理的民政系统系列案，一鲜花店老板夫妇为与殡葬管理所签订花圈的供销合同，前后向各任殡葬管理所所长和殡葬管理所相关权力部门的公职人员行贿，涉案金额高达300多万元人民币，涉案人数9人。 （二）贿赂方式“隐” 具体体现在贿赂形式多样和手段的隐蔽。“一对一”在贿赂犯罪中是最大的特色，即使在窝串案中，行贿人为打通各个环节可能会向多人行贿，但在行贿人“各个击破”的犯罪交易空间上依然极具隐蔽性，多属暗箱操作，极少留下其他间接证据，相关部门亦各自为政，心照不宣。加上行贿人作案形式多样，再者行、受贿双方多对自身行为违法性有充分认识，要么通过最简单直接也最为隐蔽的权钱交易方式，直线联系，要么想尽办法创造各种合法假象，例如通过一些“手续费”、“回扣”等看似表面合法或如在商业贿赂中容易出现的“商业惯例”的形式，实际是权钱交易，来掩饰犯罪行为，混淆视听。
当前税务人员渎职犯罪的特点、成因及对策 税务机关是国家重要的经济执法部门，税务工作者则随之掌管着相应的行政管理权和税收执法权，其尽职与否，有无渎职，直接关系着经济税源能否健康发展、税收法制能否得到有效维护、国家财政能否充实，社会能否和谐发展。近年来，税务系统内部渎职犯罪时有发生，不仅损害了国家税收利益，同时对税务机关的声誉造成了一定的负面影响。这一问题已越来越受到各级检察机关和税务机关的普遍重视。因此，研究税务人员渎职犯罪的特点、成因，以及大力推行预防措施，对于税务机关内部的反腐倡廉具有十分重要的意义。 一、税务人员渎职犯罪的构成 税务人员的渎职犯罪（以下简称税务渎职犯罪），是指税务机关工作人员在税收执法和行政管理过程中，利用职务便利，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税等，致使国家税务遭受重大损失，依法应给予刑事处罚的行为。 （一）税务渎职犯罪的种类 当前，我国对渎职罪的立法，具体可分为42种表现形式，而税务渎职犯罪涉及其中的15种，分别是滥用职权罪；
玩忽职守罪；故意泄露国家秘密罪；过失泄露国家秘密罪；徇私枉法罪；徇私舞弊不移交刑事案件罪；徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；违法提供出口退税凭证罪；帮助犯罪分子逃避处罚罪；国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪；国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查罪；暴力取证罪；报复陷害罪；国家机关工作人员利用职权实施的破坏选举罪。其中最常发生的主要有六种：滥用职权罪，玩忽职守罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票，帮助犯罪分子逃避处罚罪。 从税务渎职犯罪的方式来看，主要还是围绕违法行使或不行使行政管理权和税收执法权而发生。 （二）税务渎职行为与涉税渎职犯罪的关系 涉税失职渎职行为，首先是一种执法过错（工作失误）或违法违纪行为，在未达到立案标准前并不直接构成渎职犯罪，所以工作失误并不是渎职犯罪。但任由其发展和扩大，必然会由量变到质变，最终演变为涉税渎职犯罪。因此，不能忽视日常的工作失误或失职渎职行为，要及早入手，做好预防工作。
（2）行为方式不同。共同贪污国有资产通常表现为非法占有国有资产的人利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，而且想方设法将有关账目抹平，以掩盖非法占有国有资产的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下，集体共同私分，而大多数分得财物的人对是否私分没有决定权，而且在单位内部往往是公开的，有的有详细财务记录。 第九章渎职罪 本章刑法罪名共三十七个，分别为：滥用职权罪（第397条第1款），玩忽职守罪（第397条第1款），故意泄露国家秘密罪（第398条第1款），过失泄露国家秘密罪（第398条第1款），徇私枉法罪（第399条第1款），民事、行政枉法裁判罪（第399条第2款），执行判决、裁定失职罪（第399条第3款），执行判决、裁定滥用职权罪（第399条第3款），枉法仲裁罪（第399条之一），私放在押人员罪（第400条第1款），失职致使在押人员脱逃罪（第400条第2款），徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪（第401条），徇私舞弊不移交刑事案件罪（第402条），滥用管理公司、证券职权罪（第403条），徇私舞弊不征、少征税款罪（第404条），徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪（第405条第1款），违法提供出口退税凭证罪（第405条第2款），国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪（第406条），违法发放林木采伐许可证罪（第407条），环境监管失职罪（第408条），食品监管渎职罪（第408条之一），传染病防治失职罪（第409条），非法批准征收、征用、占用土地罪（第410条），非法低价出让国有土地使用权罪（第410条），放纵走私罪（第411条），商检徇私舞弊罪（第412条第1款），商检失职罪（第412条第2款），动植物检疫徇私舞弊罪（第413条第1款），动植物检疫失职罪（第413条第2款），放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（第414条），办理偷越国（边）境人员出入境证件罪（第415条），放行偷越国（边）境人员罪（第415条），不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第416条第1款），阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第416条第2款），帮助犯罪分子逃避处罚罪（第417条），招收公务员、学生徇私舞弊罪（第418条），失职造成珍贵文物损毁、流失罪（第419条）。 本章相关解释 1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》法释〔2012〕18号 第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上，或者轻伤九人以上，或者重伤二人、轻伤三人以上，或者重伤一人、轻伤六人以上的； （二）造成经济损失三十万元以上的； （三）造成恶劣社会影响的； （四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。