论刑法中间接故意与过于自信过失的区别
【内容提要】在犯罪构成的主观因素方面，间接故意与过于自信的过失都预见到了危害结果发生的可能性，都不希望危害结果的发生，且二者都是结果犯，即危害结果的实际发生是构成犯罪的必要条件。然而二者显然隶属于不同的罪过形态，较之故意犯罪，过失犯罪在人身危险性、社会危害性等方面明显较小，反社会的动机和目的相当小。明确区分两者，有利于准确认定犯罪人的罪过形式，使其承担适当的刑事责任。
【关键字】间接故意过于自信犯罪刑事责任
目录
1、引言 (3)
2、相关内容界定 (3)
2.1、间接故意的内涵界定 (3)
2.2、过于自信的过失的内涵界定 (3)
3、基本案例与分析 (4)
3.1、基本案情: (4)
3.2、法理分析 (5)
4、两者的区分 (5)
4.1、理论区分间接故意和过于自信过失 (5)
4.2、实践中存在的争议和对区分间接故意和过于自信过失标准的二次构建 (7)
5、总结 (10)
参考文献 (11)
1、引言
间接故意我国刑法第14条第1款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”从这一规定可以看出,我国刑法中的犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。
①根据行为人对危害社会的结果的发生所持的态度,犯罪故意可以分为直接故意和间接故意。对于直接故意,刑法理论界的观念比较一致,认为是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度,它又可分为两种基本的类型:一是明知自己的行为必然会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生;二是明知自己的行为可能会发生危害社会的结果,并希望这种结果发生。间接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。不过,对此概念中的“会”字应理解为“可能”,还是同时也包括“必然”,则存在分歧。②我们认为,从逻辑上来说,明知自己的行为必然发生危害社会结果并且放任这种结果发生的犯罪故意是根本不可能存在的,具体理由如下:从犯罪故意的认识因素与意志因素的辩证关系来看,犯罪故意的认识因素是行为人认识到自己行为与危害结果发生的关系的一种预见和确信,
2、相关内容界定
2.1、间接故意的内涵界定
我国刑法规定的间接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生。这一规定指出间接故意应由认识因素和意志因素两部分构成。行为人能够认知其行为具有社会非难性，而放任其行为的心态。因刑法中未明确规定间接故意中认识因素的程度，理论界对“认识到危害结果发生的必然性而放任，以致发生危害结果”的情况存在争议。通说认为这种情况属于直接故意。对此，笔者将在下文关于间接故意与过于自信的过失在认识因素方面的区别中予以阐述。间接故意犯罪中，行为人认识到其行为的内容与社会性危害，认识到行为将产生的危害结果等，但并不要求其认识到了行为的违法性。对于危害结果的发生来说，间接故意并没有独立的犯罪行为，是行为人为了追求其他目的，如果防止这种结果的发生，便难以达到其所追求的目的，而对于该危害结果采取了放任的心理态度。间接故意犯罪不存在犯罪目的和动机，且也不存在犯罪的既遂、未遂、中止等。危害结果的产生，是成立间接故意的必要条件。
2.2、过于自信的过失的内涵界定
过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。
在过于自信的过失犯罪中，行为人预见到了危害结果发生的可能性，但这是一种不确定的可能性认识，对危害结果的发生与否处于不确定状态；其认识的内容具有模糊性，行为人不清楚自己的行为在何时何地会产生何种危害结果。更重要的一点是行为人在认识到危害结果可能产生时是伴随有条件性的。行为人对危害结果的产生是过失的心理态度，他排斥、反对危害结果地产生，轻信凭借自身技能及相应的某些外部客观条件，是可以避免危害结果的产生的。但现实却是事与愿违，其行为的目的与行为的结果是矛盾对立的。结果避免义务地违反正是其承担刑事责任的依据。
3、基本案例与分析
3.1、基本案情:
被告张进强于1998年7月4日下午3时许，驾驶牌照为津A-Y4599东风半挂货车途经海滨浴场北门附近时，因驾驶的汽车不符合浴场卫生管理规定，浴场清洁工刘怀彪便上前示意张停车，因此发生口角，后被他人劝开。被告人离开后出言不逊，刘怀彪令其停车，被告人未停车反而加大油门朝刘撞去，刘躲开后大声呼喊停车，此时正在清扫路面的清洁工崔世涛闻声上前拦车，被告人仍驾车向其撞去，崔见状扔掉扫帚，躲闪到花池内。当车行到浴场北门西侧200米处时，清洁工崔世杰举起铁锨上前拦车，被告人仍开车相其撞去。崔世杰见该车向其驶来扔掉铁锨欲躲闪时，被汽车左侧前轮碾压腹部、胸部，造成心脏、肝脏破裂，休克出血死亡。
天津市第二中级人民法院经公开审理认为，被告人在驾车逃跑时，基于自信的心理状态，已经预见他人拦车会发生对其人身伤害的结果，但轻信能够避免，以致造成被害人被碾压致死的严重后果。其行为构成过失致人死亡罪。据此判决如下：1.被告人张进强犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑5年，2.一次性赔偿被害人丧葬费、死亡补偿费等经济损失费用人民币35000元。
一审法院判决后，检方仍认为，被告人张进强故意向被害人崔世杰撞击，一审法院认定被害人自己摔倒而被碾压致死没有证据证实，与事实不符。因被害人被撞倒后碾压致死，所以被告人犯故意杀人罪。据此，检方向天津市高级人民法院提起上诉。
二审法院经公开审理后认为，被告人张进强以每小时30至40公里的速度驾驶半挂货车向拦车的被害人冲撞，明知会发生将其撞死的后果，但其仍放任此
行为，导致将被害人被碾压致死的严重后果。该后果是在被告人预见范围之内，因此应以故意杀人罪处罚。一审法院依据尸检报告中被害人死亡前没有发现明显的撞击伤，从而认定被害人自己摔倒后被汽车碾压致死与事实不符。根据被告人的行为、驾驶经验、货车的性能和行使速度，其已经预见到致人死亡的结果可能发生，故一审法院以过失致人死亡罪对被告人进行处罚显属不当。据此依法判决如下：1.撤销一审法院主文第一项对被告人张进强的定罪、量刑部分。2.被告人张进强犯故意杀人罪，判处有期徒刑10年。
3.2、法理分析
在本案中，可以看到争议的焦点即在于被告人犯罪时的心理状态，对此，一审和二审法院做出了不同的认定。那么对于被告人究竟应当定故意杀人罪还是过失致人死亡罪？如何正确的回答这个问题，需要我们对行为背后的法理进行深入的分析，并结合案件的实际，如此才能得出正确的结论。
4、两者的区分
4.1、理论区分间接故意和过于自信过失
依据刑法基本原理，某一行为是否构成犯罪，需要基于犯罪的构成要件，对行为人做主客观统一的综合评价。而在这其中，对于犯罪人主观方面的认定，要看其是否有罪过。如果行为人主观上并无罪过，则其行为不构成犯罪。在传统刑法理念中，罪过分为故意和过失两种。具体而言，故意又可分为直接故意和间接故意，过失又可分为过于自信过失和疏忽大意过失。从而形成了：直接故意、间接故意、过于自信过失和疏忽大意过失这四种罪过类型。在这其中可以看到：间接故意和过于自信存在接壤的领域，在认识因素和意志因素之间也存在着一定的重合之处，因此如何正确区分它们，需要结合刑法条文和刑法原理具体考量之。
依据我国刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”由此可以看到：间接故意的认识因素和意志因素的构成标准分别为“明知”和“放任”。基于这个标准并结合刑法的基本原理，可以得出间接故意的基本概念。所谓间接故意是指明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
我国刑法第15条规定：“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”据此，过于自信过失对于认识和意志的构成标准分别为“明知……
可能发生危害社会的结果”和“已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果”。依此，过于自信过失的概念为：已经预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。
我国刑法对于故意犯罪和过失犯罪法定刑截然不同之规定，使得区分故意过失具有了很大的现实意义。同时，如何正确区分间接故意和过于自信过失，诚如德国著名刑法学家威尔采尔所言的那样，是“刑法中最困难和最有争议的问题之一”。在此之所以认为这是最困难和最具有争议的问题之一，笔者认为这是基于其二者在认识因素和意志因素中极大的相似性的缘故。通过概念中认识因素和意志因素的比照，可以看到间接故意和过于自信过失的相似之处具体表现为：在认识方面，两者都认识到了自己的行为发生危害社会结果的可能性；在意志因素方面，两者都不希望危害结果的发生。尽管有以上的相似之处，间接故意和过于自信过失也存在着本质的区别：即间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度，过于自信的过失所反映的是对法益消极不保护的态度。这种本质的差别，又是通过各自的认识因素和意志因素表现出来的。首先，认识因素上看：间接故意是“明知”结果发生的可能性；过于自信的过失是“预见”结果发生的可能性。由此可以在一定程度上说明间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。其次，意识因素上看：间接故意是放任结果的发生，对于结果的发生，行为人在意志上持放任的态度；过于自信的过失是希望结果不发生，结果的发生违背行为人的意志。最后，间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施的行为，主观上根本不考虑是否可以避免结果的发生，客观上也没有采取避免结果的措施；过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可能避免结果的发生。同时，根据整个罪过体系中的四种罪过类型，可以看到：直接故意的意志因素是希望发生结果，与它对应的一极是“希望不发生结果”（过失犯即是如此），而非“不希望发生结果”。而所谓的放任，应当讲就是在“希望发生”和“希望不发生”之间的这样一种罪过形态。在这里举个生动的例子可以表明间接故意和过于自信过失之间的区别。即在一场可以投“赞成票”、“反对票”和“弃权票”的选举中，“希望发生”为主导的直接故意投了“赞成票”，“希望不发生”为主导的两种过失投了“反对票”，而居于其中的“放任”为主导的间接故意则投了“弃权票”。这体现出的便是一种对投票结果的漠不关心的态度。而在间接故意的场合之中，行为人或者对于犯罪结果的发生漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。由此可以看到，间接故意基于意志上的一种漠不关心的态度，更多的表现出了一种对于法益的积极蔑视的态度，其恶性较之希望不发生的过于自信过失而言要大。
4.2、实践中存在的争议和对区分间接故意和过于自信过失标准的二次构建
理论上来区分间接故意和过于自信过失虽仍存在一定程度的争论，但是在通说的指导下，结合对于行为人主观心理细致而详尽的分析已经在很大程度上达成了统一。然而，应当看到的是：基于存在的基础，这样的理论从诞生起便存在着一定的弱点，这主要体现为主观心态的难以察觉性。主观心态具有“内隐性”的特征，是一种很难为外界觉察的特定情况下的心理状态。而间接故意和过于自信过失分别为故意和过失下面的子项，在罪过体系中由于相邻而存在着接壤。如果说故意和过失尚且容易区分的话，那么对危害结果都存在“不希望”因素的间接故意和过于自信过失这两种心理状态则更容易混淆。如果认为其区分的标准便是理论上所言的对主观心理近乎极致的分析，那么在实践性上则不能不打上问号。而在本案例之中可以看到：两级法院面对几乎相同的犯罪事实和证据，却做出了如此截然相反的推理和判决。这说明建立在对于犯罪人主观心理过分追求之基础上的刑法理论，在实践的领域尤其是在疑难案件的领域缺乏可操作性。这就需要我们以实践操作为核心对间接故意和过于自信过失的区分标准进行第二次构建。
在此，该第二次构建是以理论上对于间接故意和过于自信过失的区分标准为基础，通过结合事实、相关证据和论证过程，对前述理论上的区分标准进行进一步构建，使得理论上的区分标准能够在实际案例中找到相应的客观证明因素，从而更好的在实践中具体运用和操作。在此，第二次构建的核心在于对客观行为的全面认识和刑事推定的科学使用，具体表现为：
第一步，总结理论上对于间接故意和过于自信过失的区分标准。对于该标准的分析，前文已有详细论述。由此可以总结出理论上区分关键点在于：间接故意是对于危害结果的漠视心理态度，过于自信过失是希望结果不发生的心理态度。这两种不同的心理因素使得两类结果可能相同的行为具备了不同程度的恶性。
第二步，将该理论上的区分以刑事推定为手段，通过客观行为进一步具体化。
首先要做到的是，刑事推定应当注重体现推定的科学性。刑事推定是指在刑事诉讼过程中，司法人员根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的事实推断出另一难以证明的事实的存在。这里，已经查明的事实为基础事实，由基础事实推断出来的事实为推定事实。由于基础事实和推定事实之间存在着逻辑上的共
存关系，所以只要基础事实存在，就可以认为被推定的事实存在而无需证明。伴随着刑事推定中的证明标准从“客观事实”到“法律真实”的转变，刑事推定的科学性也越来越受到学界的关注。由于“推定”是一个从基础事实到推定事实的逻辑推演过程，因此这就决定了“推定”的结果一般具有合理性和确定性。但同时其可靠性又只能达到高度盖然性的程度，不具有绝对性，因此通常允许被告人对其进行相应的反驳，如果反驳的理由不成立，则推定成立。这就需要对推定进行严格的规范和限制，从而克服其自身不可避免的局限性。在这里需要注意的是：一方面，对推定的运用应当合理，它只是证明方法的一种，对证明起着必要的辅助和补充作用，但它并不能完全代替必要的调查取证。另一方面，无论法律推定还是事实推定，都应当给予因推定的使用而遭受不利后果的当事人以反驳的机会。推定只是选择一个“或然性的结论”作为推定的事实，因此，当有反证足以推翻推定结论时，就不能以此来认定案件的基本案情。在分析被告人的主观罪过的过程中，科学的推定方法不失为一种有效的辅助手段，因为犯罪的主观方面表现为行为人的一种内心活动，因此只要行为人拒不供认或者矢口否认是很难直接查明的。但作为犯罪的构成要件之一，犯罪的主观方面又必须查明的。此时，科学的刑事推定便成为一种必要的途径，更为清晰的反映出行为人的主观心理。
其次要做到的是，结合刑事推定的方法来分析被告人的客观行为。刑法所要惩罚的恶是主观心理通过客观行为表现出来的恶，如果仅有“主观之恶”而无“客观行为”或者仅有“客观行为”而不存在“主观之恶”都不需要刑法加以调整。因此，可以看到在一个犯罪中，“主观之恶”和基于该恶的“客观行为”是共同存在的。客观行为作为主观心理的外化，可以将行为人的主观心理反映出来。在此，需要引入一个“行为链”的概念。所谓行为链，是指在整个犯罪过程中，以实行行为为中心，将事前行为和事后行为共同纳入考虑范围的整个行为过程。其中，事前行为是指起因行为，即指行为人在实施具体实行行为之前的一个原因行为。实行行为是指致害行为，是指行为人导致危害结果发生的行为，是一个具体案件中的关键行为。事后行为，是指当危害结果发生之后，行为人实施的下一步行为。具体而言，事前行为作为实行行为的起因，如果该行为引起实行行为发生的机会越偶然，则主观恶性便越弱，相应认定为故意的可能性便会越小，反之则认定为故意的可能性越大。在实行行为中，主要考虑致害行为的致害可能性。通常而言，如果致害行为在一般人的理念中产生危害的可能性越小，则行为人的主观恶性越弱，反之越强。在事后行为中，如果存在一定的补救行为，则其主观恶性通常表现为过失，反之如果放任和听之任之，则通常表现为间接故意。除以上三类行为之外，在不同的案例中还可能存在其他的客观事实和条件，如行为人自己具有的熟练技术、敏捷动作、高超技能，以及丰富的经验、其他人的帮助行
为等，由于这些事实和条件也具有一定的客观可查性，因此如其存在，也应当纳入客观考虑的标准之中，综合评价行为人的主观恶性。在这里还应当注意的一点是，在整个行为链的过程中，要根据案情，确定行为人是否有防止危害结果发生的行为。如果行为人采取了防止危害结果发生的措施，这时就足以说明行为人不希望危害结果发生的心理态度。否则，就更多的是“希望”或“放任”危害结果的发生。总之，客观行为是说明心理的最客观、最充分的根据，建立在客观行为基础上的标准也就相应的更具有实践操作性。
对于以行为链来推定行为人当时心理状态的方法，或许会被认为有客观归罪的嫌疑，然而笔者人为并非如此。正如前文中所讲到的那样，刑事推定的方式作为证明方法的一种，通常只是起着一种必要的辅助和补充作用。在有其他证据能够足以证明行为人的主观罪过的情况中，并不需要通过使用这种方法来评判。也就是说，这种方式更多的只是针对非典型的疑难案件而适用的。同时，作为刑事推理的科学性也体现在其对“法律真实”观念的认同，表明其对特殊例外情况的认同和接受态度。在实践中，刑事推定的结果具有合理性和确定性，但如果行为人能够提出相反的证据进行反证，那么推定的结论便可以被推翻。由此可知，刑事推定通过客观行为推定的结论更多的只是一种证明责任的转移，而非一种对推定结论的绝对肯定。
同时，在这里需要讨论的一个问题是对于被告人的口供的态度。在此，被告人的辩解和口供虽言在案件具体审理过程中对于被告人的心理状况的分析不无益处，在有证据佐证的时候也可以推翻刑事推定的结论，但需要注意的是，不能仅凭被告人的口供来确定他对危害结果所持的态度。可以看到，在大多数案件中，被告人避重就轻是常见的。为推卸责任，被告人通常会有不希望危害结果发生的表述。这就需要根据案件的主客观情况来确定行为人对危害结果所持的态度。实践中有这样一种情况，表面上看起来似乎是行为人轻信能够避免危害结果的发生，但这种所谓“轻信”没有实际根据，行为人所指望的避免结果发生的那种情况根本不会存在，或者虽然存在，但对防止结果的发生毫无意义或意义极小。可以说，他对危害结果的不发生完全是抱着侥幸，碰运气的心理态度。在这种情况下，如果行为发生了危害结果，不应当认定为过于自信过失，而应当认定为间接故意。
5、总结
通过以上论述可以看出，对于司法实践中认定间接故意和过于自信过失之间的区别，笔者倾向于强调以理论上间接故意和过于自信过失的区别??强调两者分别是对于危害结果的漠视和希望不发生这两种不同的心理态度??为基点进行深化，在实际判断中把握行为人行为过程的整个一个行为链??包括事前行为、实行行为和事后行为??并通过此行为链来具体推断出行为人主观的心理状态。这样的做法可以使得理论上间接故意和过于自信过失的区别与具体的司法判定更好的联系和结合起来，有利于将理论上的标准运用到实际，从而更好的分析案件，以防止理论和实际的脱节。
参考文献
[1]参见陈兴良主编：《刑事法判解（第9卷）》，法律出版社2005年版，
第138-140页
[2]高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第152-153页.
[3]也有学者认为，间接故意是明知危害结果发生的现实可能性，过于自信
的过失则是预见到危害结果发生的假定可能性。可见在认识危害结果发生的可能性方面，也同样认为存在着可能性大小的差异。（参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学1988年版，第174页以下）
[4]在此，客观上没有采取避免危害结果发生措施的，既可能是间接故意，
也可能是过于自信过失；但如果行为明显采取了避免结果发生措施的，不能认定为间接故意。
[5] 此处“不希望发生结果”包括了希望结果不发生和对结果发生不持希
望态度这两种类型。
[6]参见张明楷：《刑法学（第三版）》法律出版社2007年8月版，第241
页
[7] 贺平凡：“论刑事推定规则”，载《政治与法律》2003年第2期，第
121页
[8] 参见游伟、肖晚祥：“刑事推定与犯罪认定”，载《浙江省政法干部管
理学校学报》，2001年第6期，第63-67页
[9] 齐树洁、王晖晖：“证据法中的推定问题研究（一）”，载《河南公安
高等专科学校学报》2002年第2期，第69页
[10] 周剑锋：“论间接故意与过于自信的区别”，载《安徽警官职业学校
学报》，2003年第5A期，第71页
刑法复习整理 1刑法解释的方法分类 （1）文理解释（字面解释、文法解释） ◆需要注意的是：在得到社会认可的情况下，如果超越字面含义的限制，能得出更符合立法目的或更适应社会需要的结论，这不仅是英美法系的惯常性做法，就是在大陆法系国家也在不同程度上为司法实践所采用，得到刑法理论界的认可。 （2）历史解释（沿革解释） 历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。有关立法的历史资料包括：关于制定法律的提案说明，关于审议法律草案的说明，关于讨论、通过法律草案的记录和其他有关文献等。 （3）目的论解释（论理解释） ◆目的论的解释，是指为达到法律规定的目的（主观解释）或实现法律规范所维护的价值（客观解释），在解释法律时将法律规定中所用的词语扩大或缩小其日常含义的解释方法。 ①扩大解释 ◆以法律规定的目的或所维护的价值为依据，超越法条用语的日常含义或语法逻辑的限制来阐明法律规定的含义。 挪用公款罪归个人使用 ②缩小解释（严格解释、限制解释） ◆是指在如果按照法律条文所用词语的日常含义来理解刑法规范的含义，刑法条文的适用会失之宽泛的情况下，对法律条文的适用范围所作的小于其字面含义的解释。 伪造货币罪：总面额2000元以上，币量200张以上 ③当然解释（勿论解释） ◆是指对法律条文并未明确规定的情况，根据法律所用词语在逻辑上当然应有的含义来阐明法律规定的真实内容，或根据众所周知的道理来推论刑法规范也应适用于该法律没有明文规定的情况。如201条：因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役 ④类推解释 ◆是指根据类比原理将刑法适用于刑法条文没有明文规定，但与刑法条文规定的事实相类似的行为的情况。 ⑤反对解释 ◆是指根据适用刑法规范的正面结果来推论与其相应的反面结果也能成立的解释方法。 刑法241条：收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。 ⑥补正解释 ◆是指根据法律其他条文的规定来补全某一刑法规范应有内容的情况。 2刑法的基本原则 （1）罪刑法定原则 ①我国刑法的表述： ◆第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 1.罪刑法定原则的基本要求：
一、单项选择题（每小题1 分，共15 分） 1．某甲与某乙投宿同一旅馆同一房间，某甲得知乙是一家大公司的采购员，携带一笔巨款，准备进货。于是晚上某甲便机请乙喝听装饮料（内掺有安眠药），乙服后很快就错昏睡不醒，某甲便乘机将某乙携带现金的皮包扭开，拿走定货现金15000 元。甲的行为构成（D ）。 A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.抢夺罪 D.抢劫罪 2．甲、乙二人某天晚上携带凶器潜入商店准备进行抢劫，但在进店后发现值班人员睡着了，两人就在没有使用凶器的情况下取得大量商品。甲乙的行为构成（A ）。 A.盗窃罪 B.抢劫罪 C.抢劫罪预备和盗窃罪 D.抢夺罪 3．甲偷乙的自行车被乙当场抓住，甲为挣脱逃跑而将乙打成重伤。甲的行为构成（A ）。
A.抢劫罪 B.故意伤害罪 C.抢劫罪和故意伤害罪 D.抢夺罪和故意伤害罪 4．甲自己饮酒过量醉倒在路旁，乙从此经过，见有机可乘，就将甲身上的钱掏走，钱包内有现金850 元。甲的行为构成（C ）。 A.抢劫罪 B.抢夺罪 C.盗窃罪 D.抢劫罪和盗窃罪 5．甲系某宾馆服务员，在上班期间，经常乘客人不在房间之机，窜入房内以旅客的名义偷打国内、国际长途电话。甲的行为构成（ B ） 。 A.贪污罪 B.盗窃罪 C.侵占罪 D.不构成犯罪 6．王某盗窃正在使用中的电话线数额不大，但造成了严重后果。王
某的行为构成（B ） 。 A.盗窃罪 B.破坏公用电讯设施罪 C.盗窃罪和破坏公用电讯设施罪 D.危害公共安全罪 7．盗窃由单位已盖好印章的空白转帐支票，并冒充签发支票单位的人员向商店骗购大量货物的，应定（A ）。 A.盗窃罪 B.票据诈骗罪 C.盗窃罪和票据诈骗罪 D.诈骗罪 8．甲盗窃了某单位印鉴齐全的空白转帐支票，自己不到商店使用。于是甲找到邻居乙，对乙说：捡到一张支票，请乙帮忙去商店买些高级音响，并许诺给乙一台录象机。乙跑到商场签发单位的人员骗购了大量高档音响。乙的行为属于（C ）。 A.盗窃罪 B.盗窃共犯 C.票据诈骗罪 D.票据诈骗罪的共犯
论刑法上的危危害行为 第一章案例分析 一、案例概况 甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。 二、案例分析1 案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行 第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的，现实危险性，而且必须是社会生活所不允许的行为，甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害行为。 第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。 1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页。
第三，尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤，具有伤害甲的犯意，但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为，人不能因为思想而治罪，所以甲的行为不构成故意伤害罪。 第四，无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为，在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为，因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。 综上所述，甲的行为不构成犯罪。 第二章刑法中的危害行为 一、危害行为的概述 之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”2。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。 2马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。
刑法考点 （1）组织领导参加恐怖组织罪： 特征： 1、本罪侵害的客体是社会的公共安全 2、客观方面表现为行为人实施了组织、领导、参加恐怖组织，危害公共安全的行为 3、本罪的主体为一般主体 4、本罪的主观方面是故意的，而且只能是直接故意（如果行为人不知道是恐怖组织而参加且未进行恐怖活动的，不构成该罪） 注意：犯该款罪的并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚 （2）交通肇事罪 特征： 1、本罪侵害的客体是交通运输安全 2、本罪的客观方面表现为行为人实施了违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的行为 3、本罪的主体为一般主体 本罪的主观方面只能是过失，包括疏忽大意的过失，也包括自信满满的过失 司法实务： 区分罪与非罪的界限： 1、是否存在违章行为且是否造成严重后果（同时满足这两个条件） 2、本罪与利用交通工具的故意犯罪的界限： ！！！区别的关键在于查清行为人主观上是出于故意还是过失，若行为人故意开车撞死或撞伤特定的个人，应定为故意杀人罪或故意伤害罪；如果行为人故意开车冲撞人群，则应构成以危险方法危害公共安全罪；若交通肇事后，将被害人带离现场隐藏或者遗弃的，造成被害人死亡或残废的，定故意杀人/故意伤害；行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡的，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，事实上被害人溺死的，应将后行为认定为过失致人死亡罪；如果前行为已构成交通肇事罪的，则应实行数罪并罚。 （3）保险诈骗罪 特征： 1、侵害的客体：双重客体：既侵犯了国家对保险的管理制度，又侵犯了保险人的财产所有权 2、客观方面：表现为违反保险法律、法规，在保险活动中骗取较大数额保险金的行为。 3、本罪主体：特殊主体“保险合同中的投保人、被保险人和受益人，包括自然人和单位” 4、本罪在主观方面是故意，且具有骗取保险金的目的 保险诈骗罪的处罚：犯此罪和为此同时进行其他犯罪的数罪并罚
《刑法修正案九》主要内容解读（二） 《刑法修正案九》主要内容解读 6、危险驾驶罪 《修九》八、《刑法》第一百三十三条之一 （1）增加危险驾驶应当追究刑责的情形。将该罪处罚范围扩大至校车、旅客运输严重超载或严重超速行为，以及违反规定运输危险化学品并危及公共安全的行为。 （2）犯罪主体范围有变化：不仅包括行为人即驾驶员，也包括了机动车所有人、管理人。机动车所有人、管理人负有刑责的要件是，对发生的危险驾驶的行为负有直接责任。总的来说该直接责任指向的主体是对机动车安全运行负有监督、管理的人。 （4）公路客运严重超载、超速列入危险驾驶罪。刑法修正案(八)增设了危险驾驶罪，将醉酒驾驶机动车行为规定为犯罪，为依法打击酒后驾驶提供了重要的法律依据。这次刑法修改对造成重特大交通事故的客运超载、超速等行为作出规范，将有效减少这类事故的发生。 7、走私武器、弹药罪；走私核材料罪；走私假币罪 《修九》九、刑法第一百五十一条 该条修改，取消了走私武器、弹药、核材料或伪造货币罪的死刑。其余与旧条文同。 8、对非国家工作人员行贿罪 《修九》十、刑法第一百五十一条 新旧对比：在三年以下有期徒刑或者拘役部分，增加了罚金刑。修订后的条文对三年以下的量刑幅度，增加了并处罚金的附加刑，其余没有变化。 9、伪造货币罪 《修九》十一、刑法第一百七十条 （1）新条文取消了罚金的具体幅度，代之以并处罚金的表述。 （2）取消了该罪的死刑。 10、集资诈骗罪 《修九》十二、刑法第一百九十九条、第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条 取消集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑。 11、强制猥亵男性入刑 《修九》十三、刑法第二百三十七条 我国刑法典中强奸罪和强制猥亵妇女、儿童罪由于犯罪对象的限制很难适用，导致男性同性性侵行为很难被追究刑事责任，该条修改填补了我国刑法中的法律空白。新旧对比：1强制猥亵罪侵害的对象由妇女，扩大到“他人”，即包含了男人。2增加一种处罚情形，即“或者有其他恶劣情节的”，即便不是“聚众或者在公共场所当众犯前款罪”，但是有其他恶劣情节的，也可以处5年以上有期徒刑。 12、绑架罪 《修九》十四、刑法第二百三十九条 新旧对比： （1）取消了绑架过程因过失造成被绑架人死亡的死刑；对过失造成被绑架人死亡的，只能适用第一款十年以上有期徒刑或无期徒刑的量刑标准。
西政期末考试刑法分论题库试卷4答案 一、单项选择题（每小题1分，共15分） 1．某甲与某乙投宿同一旅馆同一房间，某甲得知乙是一家大公司的采购员，携带一笔巨款，准备进货。于是晚上某甲便机请乙喝听装饮料（内掺有安眠药），乙服后很快就错昏睡不醒，某甲便乘机将某乙携带现金的皮包扭开，拿走定货现金15000元。甲的行为构成（ D ）。 A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.抢夺罪 D.抢劫罪 2．甲、乙二人某天晚上携带凶器潜入商店准备进行抢劫，但在进店后发现值班人员睡着了，两人就在没有使用凶器的情况下取得大量商品。甲乙的行为构成（ A ）。 A.盗窃罪 B.抢劫罪 C.抢劫罪预备和盗窃罪 D.抢夺罪 3．甲偷乙的自行车被乙当场抓住，甲为挣脱逃跑而将乙打成重伤。甲的行为构成（ A ）。 A.抢劫罪 B.故意伤害罪 C.抢劫罪和故意伤害罪 D.抢夺罪和故意伤害罪 4．甲自己饮酒过量醉倒在路旁，乙从此经过，见有机可乘，就将甲身上的钱掏走，钱包内有现金850元。甲的行为构成（C ）。 A.抢劫罪 B.抢夺罪 C.盗窃罪 D.抢劫罪和盗窃罪 5．甲系某宾馆服务员，在上班期间，经常乘客人不在房间之机，窜入房内以旅客的名义偷打国内、国际长途电话。甲的行为构成（ B ）。 A.贪污罪 B.盗窃罪 C.侵占罪 D.不构成犯罪 6．王某盗窃正在使用中的电话线数额不大，但造成了严重后果。王某的行为构成（ B ）。 A.盗窃罪 B.破坏公用电讯设施罪 C.盗窃罪和破坏公用电讯设施罪 D.危害公共安全罪 7．盗窃由单位已盖好印章的空白转帐支票，并冒充签发支票单位的人员向商店骗购大量货物的，应定（A ）。 A.盗窃罪 B.票据诈骗罪
抢劫罪：是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为。 转化型抢劫：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为为窝藏赃物、抗拒抓捕或者消灭罪证而当场使用暴力或者相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。 抢劫既遂标准：具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。 盗窃罪：是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。 盗窃罪既遂标准：失控说，即盗窃行为已经使被害人丧失对财务的控制时，就是既遂。但由于盗窃犯是数额犯，即使行为人窃取财物，但财物数额极其低廉，也应该定为盗窃未遂。 诈骗罪：是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。 侵占罪：是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。 遗忘物：非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。 职务侵占罪：是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。（村民小组长）敲诈勒索罪：是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。 具体结构：行为人以非法占有为目的对他人实施威胁—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理而处分财产—行为人取得财产—被害人遭受财产损失。 敲诈勒索罪和绑架罪区别的关键在于是否绑架了他人。 敲诈勒索罪和诈骗罪区分的关键在于被害人是基于恐惧心理不得已交付财物还是基于认识错误“自愿”交付财物。 敲诈勒索罪和抢劫罪区别的关键在于暴力是否达到了足以压制被害人反抗的程度（当时当场）。 抢夺罪：即以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的行为。（对物暴力、对人轻微暴力、紧密占有、当场直接、来不及反抗）。携带凶器抢夺定抢劫。 挪用资金罪：是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。 挪用特定款物罪：是指违反特定款物专用的财经管理制度，挪用国家用
刑法总则部分 2015年司法考试刑法第一部分：刑法概说 刑法的解释 1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。 (1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。 (2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。 2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为： 文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。 论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。 (1)扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。 注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。 (2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。 (3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。 (4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法条文的含义。 (5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。 罪行法定原则 【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 (一)思想基础 1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3.现代基础：民主主义与尊重****主义(预测可能性)。 (1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 (2)尊重****主义：为了不限制国民的行为法律教\育网与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护****。 (二)罪刑法定原则的基本内容
刑法重点法条比较 一．非国家工作人员受贿罪VS受贿罪 1．名词解释： A公司，企业或者其他单位工作人员利用职务上的便利，向他人索取财物，或者非法接受他人财物，并为其谋取利益，数额较大的行为；公司，企业或者其他单位工作人员在经济交往中，违反国家规定，收取各种名义的回扣，手续费归个人所有的行为依此罪定。 B国家工作人员利用职务上的便利，向他人索取财物，或者非法接受他人财物，并为其谋取利益的行为；国家工作人员在经济交往中，违反国家规定，收取各种名义的回扣，手续费归个人所有的行为依此罪定；特殊：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当，索取或者收受请托人财物的行为。（斡旋受贿）2．比较： 共性：主观方面——两者都是利用职务上的便利，故意索取或者非法收受他人财物，为他人 谋取利益 区别：主体——A非国家工作人员与B国家工作人员；客体——A公司，企业正常的管理秩序与B国家工作人员的廉洁性和国家机关的正常活动；客观方面——A要求数 额较大与B没有此要求 二．贪污罪VS受贿罪 1．名词解释： A国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞，窃取或者骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；国 家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的行为 以此罪定 B略 2．比较： 共性：客体——都侵犯了国家工作人员的廉洁性；主体——都有国家工作人员；客观方面——都利用了自己的职务之便；主观方面——都是故意的 区别：客体——A还侵犯了公共财产的所有权和B一定程度上还侵犯了国家机关正常的工作； 主体——A的范围较大；财物的对象——A是自己管理的公共财物和B是他人或者单位 （包括国有单位）所有的财物；客观方面——A仅仅用手段将公共财物非法占有和B可 能是为他人牟利 三．向非国家工作人员行贿罪VS行贿罪 1．名词解释： A为谋取不正当利益，给予公司，企业或者其他单位工作人员财物，数额较大的行为 B为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为；在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员 以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣，手续费的行为2．比较： 共性：主观目的——为谋取不正当利益；主体——一般主体
刑法分论 单选题 邱某对洪某的一块高级手表垂涎已久。一日，邱某骗洪某说要给其介绍对象， 让洪某请自己喝酒，趁机将洪某灌醉，然后将洪某搀扶到一僻静胡同，将其手 表捋下拿走。邱某的行为构成（ C ） 生产、销售假药罪的犯罪客体是（A ） 甲、乙、丙、丁4青年，晚上去邻村看电影，路过一片稻田，见田坎上堆着几 堆稻草，由于雨后不久，稻草表面很湿，甲说，这草垛湿呼呼的，能点得着么？乙说，试试看。丙掏出火柴，将草垛点着，然后边走边聊去邻村看电影。看电 影回来时发现草垛已烧成灰烬，造成重大经济损失。甲乙丙丁的行为构成 （D ）
下列自然人中，可以成为叛逃罪的主体的是（B ） 过失致人死亡罪是一种？(B ) 为敌人指示轰击目标的行为构成（ B ） 张某在火车站候车室窃得某人一提包，到僻静处打开一看，里面没有钱财，却有手枪一支，子弹若干发，张某便将枪支、子弹放回包内，然后藏于家中。张某的行为构成何罪？（ A ）
王某系出租车司机，为发泄对其单位领导的不满，驾驶一辆轿车从天安门广场西侧故意向北高速行驶，冲向密集人群，轧死5人，撞伤19人。王某的行为构成（ C ）。 招摇撞骗罪的假冒对象是（ C ）。 我国《刑法》第 119条第 2款规定："过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑。"属于（ C ） 甲见固定在河道中放置航标灯的小船适宜做猪食槽，就砍断锚链，将小船拖回 家。所幸航标灯灭失的情况被及时发现，才避免了船毁人亡的结果。甲的行 为构成( B )
保险受益人甲故意杀害被保险人乙，造成乙死亡，骗取了20万元保险金。对甲应当（D） 以下只处罚首要犯罪分子的是（ C ） 我国刑法分则规范对犯罪进行分类的依据，主要是犯罪行为所侵害的（ B） 我国《刑法》第120条规定："组织、领导和积极参加恐怖组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。"本条所采用的法定刑属于（ C ）
前言：这是中国政法大学罗翔老师2013年在教授“刑法分论”时课堂上所提及的案例，但是由于罗翔常年讲司考，而且每年讲的案例基本上未变动过，所以只要是法学专业的，不管是期末预习还是复习还是准备司考，都不妨看一看。 【直接复制过来，懒得调整格式了，想要格式顺眼word版的，私聊。】 忍不住提醒一下：因为我用的书，是罗翔的司考一本通，所以很多案例书里面已经有了。。。。。。 快去图书馆借吧~~~ 危害公共安全罪 投放危险物质罪（与故意杀人罪等罪的区别） 1、“毒丝瓜案”，甲与乙有仇，于是把乙家丝瓜地里的丝瓜全部都打了毒针。乙家晚上吃饭吃丝瓜后，一死两伤。 解答：投放危险物质罪（农田是公共领域，丝瓜还有可能会卖到市场，因此对象不确定，危害公共安全） 2、司考题：“白斩鸡案”，张三往李四家门口挂了一只有毒的白斩鸡，李四看到后，把鸡扔掉。张三又捡回来，放到李四家的米缸里面。当天晚上李四家喝稀饭，一死两伤。 解答：故意杀人罪（对象确定） 3、张三家卖毛鸡蛋。一日张三顺手把工业用盐放到杂物堆中。张三的母亲顺手从杂物堆中拿出“盐”涂在毛鸡蛋上，导致多人食物中毒。 解答：张三母亲明知是工业用盐à生产销售有毒、有害食品罪 张三母亲不知道是工业用盐à过失投放危险物质？（不能算是意外事件，因为一般 来说，盐都不可能在杂物堆里。如果从杂物堆中找盐，按照一般人标准，认为有过失） 4、张三毒死李四家的几十只羊后抱走，又卖毒羊肉卖给羊肉店。 解答：盗窃财物与故意毁坏财物（想象竞合）+生产销售有毒、有害产品（在生产销售过程中，且以营利为目的） 5、张三对全村的羊下毒à投放危险物质罪 6、张三给李四家卖鸭脖子用的卤水里面下毒，李四发现卤水有异味，仍然生产。 解答：张三à投放危险物质罪
浅析刑法中“持有”的行为方式 [摘要]在刑法理论界，刑法中持有的行为方式并没有达成一致的观点。主要有作为说、不作为说、独立行为说和择一行为说。文章通过对持有行为方式在逻辑学角度和刑法规范学角度来论证持有行为不可能是不作为、作为的择一说，同时更通过持有行为与作为和不作为相较在法律方面所具有的特征，进一步分析持有行为作为一种独立于作为和不作为之外的另一种行为方式的科学性。 [关键词]刑法；持有；行为方式 一、理论依据 在刑法界，持有的行为方式的四种说法众说纷纭，笔者倾向于独立行为说。根据相关文献，我们可以从逻辑学和规范学中找到相应的理论依据。 （一）从逻辑学角度分析 储槐植教授在《三论第三犯罪形式“持有”》中从“逻辑学角度、实践需要、实际价值、消除误解和形态辨析五个方面论述了持有作为第三种犯罪行为形式的合理性以及合法性。”[1]同时，杜宇博士的类型化思维为该学说提供了一个新的理论支撑。在研究形式逻辑时，当然要格外注意它们之间的联系和规律。“在同一律中，在同一个思维过程中，对同一个对象的思想必须是确定的，一个思想反映什么对象就反映什么对象。同一律要求，如果一个词语表达某个概念，它就必须表达这个概念。要求语言有确定的意义。利用语词歧义的诡辩、偷换概念、转移论题等，都是违反同一律要求的错误。”[2]同时，根据同一律的基本规律，我们可以推出同一性质的内容在同一场合下的“作为”与“不作为”两种矛盾的态度之间不能存在两不可。然而不同内容或不同场合是可以存在“两不可”的情形。这并没有与排中律的内容相反。我们不难得出，作为与不作为这两种行为方式并不是非此即彼的关系。所以作为独立于作为与不作为的第三种形式，其存在是有逻辑学依据的。[3] （二）从刑法规范学角度分析 德国刑法学家宾丁①在实定法构造分析的基础上建立了刑法的“规范说”。他认为，“规范是关于行为的禁止或命令，之所以这样说，因为它对行为能力者，是举动的规矩，是其自由的栏栅。”目前，关于对刑法规范的违反，主要包括三类即禁止性规范、命令性规范以及授权性规范。也有学者认为只有禁止性规范和命令性规范两种。沈宗灵教授认为，“命令性规范是应该或必须这样的行为模式。其法律后果一般是肯定式，有时则是肯定式和否定式两种后果并存；禁止性规范则是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。” 但是随着现代刑法学科的深入发展，尤其是国际对人权理念的加深，对刑法规范也不仅仅是停留在禁止性规范和命令性规范两种之上。就如我国《刑法》总
危害国家安全罪 提示:本章犯罪均应剥夺政治权利（死刑，无期，危害国家） 可以附加没收财产 死刑七罪，无死刑五罪，（其中叛逃罪最高刑10年，其余四个最高刑15年） 危害国家安全罪: 故意危害中华人民共和国的国家利益和国家安全的行为 特征:构成要件行为的提前性，错综性 犯罪行为阶段的混合性 具有勾结外国，境外背景的从严处罚 处罚比一般的严厉 构成要件：侵犯客体:国家安全（主权，领空，政权，制度） 客观方面:实施了危害国家安全的行为 犯罪主体:多数一般主体，少数特殊主体，无单位犯罪 主观方面:故意，绝大多数直接故意 102-113 ，12条文，12罪名 背叛国家罪：勾结外国，危害中华人民共和国主权领土完整和安全的行为 客观:勾结外国，危害主权领土完整安全 主体:我国公民 分裂国家罪：组织，策划，实施分裂国家，破坏祖国统一的行为 特征:客观上实施了以上行为 本罪属行为犯 分裂国家:抗拒中央统一领导管辖，将我国领土割裂出去，破坏国家统一，制造民族分裂，将某一民族从统一的民族分裂出去。 武装叛乱罪:勾结外国，组织策划实施武装叛乱行为。 武装暴乱罪:国内人员独立组织策划实施武装暴乱行为。 颠覆国家政权罪：组织策划实施颠覆国家政权，推翻社会主义制度 主体:窃取党和国家重要权力，具有一定社会地位，影响的野心家阴谋家 资助危害国家安全活动罪：境内外组织，机构或个人资助境内组织或个人实施前六罪的行为 犯罪是特定的，帮助行为独立成罪 特征:客观方面，资助行为，仅限于提供经费场所物质，如果参加具体犯罪以共犯论处。 主体:境内外组织机构直接负责人或个人 主观方面:故意 叛逃罪 犯罪主体是国家机关工作人员和掌握国家密秘的国家工作人员在履行公务期间擅离岗位叛逃境外。 履行公务期间:从任职起到解职止的期间 叛逃境外:通过非法途径出境投奔境外组织机构 在境外叛逃:不同于滞留不归，行为人属合法出境在境外投奔境外组织机构。 间谍罪 参加间谍组织或接受间谍组织及其代理人的任务或者为敌人指示轰炸目标，危害国家安全的行为 特征:参加间谍组织或接受任务， 为敌人指示轰炸目标 国家机关人员叛逃后又参加间谍组织或任务的，数罪并罚 为境外窃取，刺探，收买，非法提供国家秘密，情报罪 非法提供
刑法考点总结 （详细版） 总则部分： 一、刑法概述 1.刑法的概念、性质、任务和机能 2.刑法的基本原则 （1）罪刑法定原则： ①含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 ②内容：成文的罪刑法定；事前的罪刑法定；严格的罪刑法定；确定的罪刑法定 ③刑法的解释 A.解释的分类：立法解释、司法解释、学理解释 B.解释的理由：文理解释、目的解释、历史解释、比较解释、体系解释 C.解释的方法：平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释 （2）平等适用刑法原则：刑法面前人人平等 （3）罪刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应3.刑法的适用范围 （1）空间效力： ①国内犯：属地管辖（凡犯罪行为或者犯罪结果有一部分在我国领域内，包括我国船舶或者航空器内发生的，除享有外交特权或者豁免权的外国人以外，都适用我国刑法管辖） ②国外犯： A.属人管辖（我国公民在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪，原则上我国刑法都有属人管辖权）； B.保护管辖（外国人在我国领域外侵犯我国国家利益或者公民利益；所犯之罪法定最低刑为三年以上有期徒刑；双重犯罪原则） C.普遍管辖（适用普遍管辖时，定罪量刑的根据仍然是我国刑法，而非国际条约） （2）时间效力： 溯及力：禁止溯及既往（我国采纳从旧兼从轻原则） 新法适用的唯一可能是处罚更轻（禁止不利于行为人的事后法，允许有利于行为人的事后法） 二、犯罪论 1.刑法概说 （1）犯罪的概念 （2）犯罪的分类 ①亲告罪：被害人告诉才处理的犯罪，即立法者将诉权赋予被害人的犯罪 包括：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪 2.犯罪构成 （1）犯罪构成要件要素分类： ①记述的与规范的构成要件要素 ②积极的与消极的构成要件要素 ③客观的与主观的构成要件要素 ④成文的与不成文的构成要件要素
西南政法大学刑法分论试题及答案
西南政法大学试卷（卷4） 2014—2015年第 1学期 课程刑法分论专业经济、行政法学院年级 2013 级 题号一二三四五六七 总 分 核分 人 题 满 分 20 20 20 20 20 得 分 本试卷共页，满分100 分；考试时间：180 分钟；考试方式：闭卷 得 分 评卷人 10小题，每题2分，共20分） 1．甲以强奸为目的劫持乙至家中地洞中，对其多次强奸，后因无钱支付儿子学费将乙出卖。甲某的行为构成（ C ） A．拐卖妇女罪的情节加重犯（奸淫被拐卖的妇女的） B．非法拘禁罪、强奸罪、拐卖妇女罪三罪，要并罚 C．非法拘禁罪、强奸罪、拐卖妇女罪，其中非法拘禁罪与强奸罪系牵连犯，从一重定处定强奸罪，对甲以强奸罪与拐卖妇女罪并罚 D．非法拘禁罪与拐卖妇女罪的情节加重犯（奸淫被拐卖的妇女的），应并罚。 2、甲某先后拐卖妇女10人，在拐卖妇女过程中，奸淫2名被拐卖的妇女，强迫2名被拐卖的妇女卖淫。甲某的行为构成（ A ）
A．拐卖妇女罪（情节加重犯） B．按牵连犯从一重罪定处原则定强奸罪 C．按牵连犯从一重处原则定强迫卖淫罪 D．拐卖妇女罪、强奸罪、强迫卖淫罪三罪并罚 3、按刑法理论通说，以下构成侮辱罪（ D ） A为取乐用刀片将女性的裤子划破 B甲男在公共场所强行与年轻美丽妇女接吻 C同性恋乙女强行猥亵女同事 D甲男为泄愤当众将乙女衣服脱光 4 以下应数罪并罚（ B ）。 A勒索财物后又杀死被绑架人的 B醉酒驾车撞死一人在逃跑过程中拒不停车又撞死撞伤多人的 C因车速过快将被害人撞成重伤后怕承担药费等责任将被害人扔到河中致死被害人的 D用暴力非法拘禁被害人，致被害人死亡的 5．以下不属于刑讯逼供罪的对象有（ D ）。 A、犯罪嫌疑人 B、刑事被告人 C、因受贿被逮捕的人 D、被双规的大贪官 6．铁路附近的农民李某为走近道，将牛赶过铁路时正遇一火车驶来，牛受惊李某怎么赶也不动，致火车发生脱轨事故，有二节车箱翻车，直接经济损失三百多万元。李某构成（ A ）。 A过失以危险方法危害公共安全罪 B交通肇事罪 C铁路运营安全事故罪 D过失毁坏交通设施罪 7．关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪，下列哪一选项是不正确的( D )？ A．为自己或亲人使用为目的寻找人体器官出售者的，不构成组织出卖人体器官罪 B．医生明知是未成年人，虽征得其同意而摘取其器官的，成立故意伤害罪 C．某医生为甲作手术时，偷摘甲一个肾脏出售给需要肾移植的病人，构成故意伤害罪 D．23岁的甲为救母急需钱，听说乙有门路寻找到买家，要求乙给三万元就可出售自己一个肾脏，乙联系了医生和买家，作了移植手术后，乙获利5万元，因系甲主动自愿要求出售器官，乙不构成组织出卖人体器官罪 8 强奸罪（未遂）与强制猥亵妇女罪的本质区别是（ C ）。 A．犯罪主体不同 B．客观行为特征不同 C．主观是否有发生正常性行为的故意不同 D．犯罪对象不同 9、李某上亍时发现与父母走失的儿童（五岁）在独自哭泣，李某将该儿童带到自己家，问了幼儿家电话号码后，打电话给其父母，称其子自己检到了，但想让自己送其子回家需给自己一万元，否则自己不会交出其子。幼儿父母要其减少钱，李某不愿，对方报警后抓获李某。李某构成（ B ） A绑架罪 B敲诈勒索罪 C无罪 D拐骗儿童罪 10．以下构成强奸罪的是：（ B ） A、15岁的男中学生与13岁的女同学谈恋爱发生了性行为未造成严重后果
浅议刑法中的行为概念 2011年08月-23日来源：网络作者：博弈论文编辑字符数：13866 字号：T | T 摘要：刑法中的行为概念是刑法的基础性概念,贯穿于刑法与犯罪的始终,随着社会的进步,犯罪名目的日益繁多,刑事立法也逐步的发展,行为的外延不断地扩大,有些学者认为行为已经不能作为最基础概念存在于刑法中了,也有的学者提出了替代性的概念来取代行为概念。那么行为概念应如何认定,又如何适应日益发展的社会形势,这是值得我们思考的问题。关键词：行为理论犯罪名目基础性概念 随着社会的不断进步发展,在旧有社会环境下创设的行为概念已不能适应当今的刑法学发展,诸如持有、事态等等都包括到犯罪中来,刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释,就成为一个重大课题。但是,值得肯定的是,行为仍然是作为一个基础性概念存在于刑法之中,他的地位不容忽视,也不可能被替代,只是在如何适应刑法学以及犯罪的问题上,有待于进一步研究与发展,在最简单意义,即行为概念问题上对行为进行更有利的解释与说明,也是一条不错的途径。一、行为是一种法律规定,也是一种理论学说在最初的犯罪认定中,人们关注的重点不是行为,而是思想,把犯罪理解为人心中的“恶”。黑格尔的门徒将行为概念从其哲学理论中引入到刑法中来,行为概念一经在刑法中确立,就成为刑法学中的一个基本畴,并以行为为中心建立起犯罪论体系,即“一元的犯罪论体系”。随着
人们对犯罪研究的逐渐深入,对行为的理解也随之发展,由此展开了行为理论。在刑法学说史中,先后出现过以下几种具有影响的行为理论: (一)自然行为论自然行为论由德国著名刑法学家斯特、贝林格创立,受自然科学、机械唯物论的影响,是一种以自然科学方法研究行为的理论,这种理论认为行为是一种物理的过程,是人外部的身体动静,把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程,因此又叫因果行为论,是19世纪占据刑法学主流的思想。例如,斯特认为,“所谓行为是对外界的有意的举动,更确切的说,是有意的举动使外界变更,即(作为结果)使变更惹起或者不妨碍变更”(二)目的行为论目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的,受当时物本逻辑论哲学观影响而创立,它从存在论角度,认为目的性是行为的特性,人首先预定一个目的,然后选择实现目的的手段,最后有计划的实现其行为。目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话行为是目的的实现。目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性,从结果无价值转向行为无价值。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点,在目的行为的意义上理解行为,强调了行为的可控制性。(三)社会行为论社会行为论是由德国著名刑法学家密特创立的,这种理论受当时康德所主的二元论的哲学思想影响而形成的。他认为行为是人的具有社会意义的态度(身体动静),是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论,被称为规主义的行为论。社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性,在行为概念中引入了社会评价的因素,认为行为是人的意识可以支配的(人可控制的)具有社会
刑法 名词解释 1、洗钱罪 是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而掩饰、欺瞒其来源和性质的行为。 2、间谍罪 是指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示攻击目标，危害国家安全的行为。 3、职务侵占罪 是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。 4、罪状 刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。 5、引证罪状 引用同一法律上的其他条款来说明和确定某一犯罪构成的特征。空白罪状 条文不直接地具体规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该罪构成特征需要参照的其他法律、法规。 6、对有影响力的人行贿罪 是指为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。 7、伪证罪
是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。 8、招摇撞骗罪 是指为了谋取非法利益，冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。 简答 1、公共安全定义不同观点（张明楷ppt） 公共安全，指不特定或多数人的生命健康和重大公私财产的安全。 一、“公共”指不特定或多数人。多数人的安全必然是公共安全， 这样来说少数人的安全应该排除在外。张明楷认为，如果“少数”是“不特定”的，有随时向“多数”发展的现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害，那么也体现公共安全：“所谓不特定，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的后果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或者增加。”二、“安全”包括不特定或者多数人的生命、健康等安全。传统刑 法理论将重大财产损失也作为公共安全的内容。在例外的情况下（124条），“安全”的内容也包含了公共生活的平稳和安宁。 2、盗窃罪与诈骗罪如何区分 一、从客观方面来说，盗窃罪表现为秘密窃取，犯罪分子采取秘密 手段、方法，将被害人财物据为己有；诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误认识后处分自己的财产。 二、盗窃罪与诈骗罪的关键区别在于被害人是否基于错误认识而 处分财产。盗窃罪是违反被害人的意志，诈骗罪是使被害人基于错误认识处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不构成诈骗罪。
2016刘凤科每日一点之001-013 罪刑法定原则-危害行为 001．罪刑法定原则： 1．含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。 3．理论基础：民主主义与尊重人权主义（国民预测可能性）。 4．制约对象：立法人员，司法人员（包括侦查人员、检察人员和审判人员）与执行人员。 5．内容： （1）成文的罪刑法定：行政法规与规章、习惯与习惯法、判例、国际条约与公约不能创设刑罚法则。 （2）事前的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。 （3）严格的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的类推解释和类推适用，但允许有利于行为人的类推解释。 （4）确定的罪刑法定：刑法法规适当。一则明确性要求，即刑法、法的解释、指导性案例、判决书等都要求明确性；二则禁止处罚不当罚的行为；三则禁止绝对不定刑，没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚就没有犯罪。 002．刑法的解释： 1．刑法解释的分类：立法解释的效力等同于法律，高于司法解释；所有的刑法解释都必须遵循罪刑法定原则的要求。 2．刑法解释的目标：应采取客观解释论（遵循法律规范的客观含义），不能采取主观解释论（遵循立法原意或立法本意）。 3．刑法解释的态度：严格解释（按照语言文字可能具有的含义）与灵活解释（结合社会生活理解法律语言文字的含义）统一于罪刑法定原则。 4．存疑时有利于行为人的原则：不适用于刑法的解释，仅适用于案件事实与证据的判断，即案件事实与证据的认定存在疑问时，应作出有有利于行为人的判断。 5．刑法解释的理由： （1）文理解释与论理解释并不矛盾。 （2）同一语词在不同法条中可能具有不同含义。 （3）对“等”、“以及其他”、“或者其他”含义的理解，须遵循同类解释的规则。 （4）入罪时举轻以明重（当然解释），追求结论的合理性，但必须符合犯罪构成要件，否则，属于不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则。 （5）出罪时举重以明轻（当然解释），不需要刑法条文对此有明文规定，因为刑法允许有利于行为人的类推解释。 6．刑法解释的方法： （1）解释方法被允许，不意味着相应的解释结论被允许，即可能违反罪刑法定原则。
刑法分论名词解释 1.罪状：指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。 2.罪名：有广义和狭义之分。广义的罪名包括类罪名，狭义的罪名仅指具体罪名。狭义的罪名，是犯罪的名称或者称谓，是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。 3.叙明罪状：指条文对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述。 4.选择罪名：指因罪状所包含的犯罪构成的具体内容比较复杂，罪名刑事上表现为并列特点的罪名。选择罪名可以统一使用，也可以根据具体的犯罪行为分解使用。 5.法定刑：指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑法的种类和刑法幅度。 6.背叛国家罪：指勾结外国或者境外机构、组织、个人，危害国家主权、领土完整和安全的行为。 7.分裂国家罪：指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。 8.颠覆国家政权罪：指组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。 9.投敌叛变罪：指中国公民投奔敌人营垒，或者被捕、被俘后投降敌人，危害国家安全的行为。 10.资敌罪：指战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的行为。 11.叛逃罪：指国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家机关工作人员以外的国家工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的行为。 12.间谍罪：指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。 13.投放危险物质罪：指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。 14.以危险方法危害公共安全罪：指使用与放火、决水、爆炸投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。 15.破坏交通工具罪：是破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。 16.暴力危及飞行安全罪：指对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全，尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。 17.非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪：指非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。 18.非法持有、私藏枪支、弹药罪：指违法枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的行为。 21.丢失枪支不报罪：指依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的行为。 22.重大飞行事故罪：指航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的行为。 23.交通肇事罪：指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。