一、案例引入
（一）案件介绍
2003年6月30日晚，本案被告人宋福祥饮酒后回到家中，因为一些细琐之事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋福祥说：“那你就去死吧。”于是李霞在寻找准备自缢的绳子，此时，宋福祥喊来了邻居叶某对李进行规劝。叶走后二人又发生吵骂厮打。李又找来了自缢用的凳子。宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到凳子倒地的响声后（这时他知道李已上吊），宋才起身过去，但却并未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，等到其家人到时，李已经因为没有及时抢救而窒息死亡。后经河南省南阳市卧龙公安分局刑事鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。
河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢死亡后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李霞自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。所以，根据《刑法》第132条之规定，判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑四年。①（二）案例评析
本案中，被告人宋福祥不履行对其妻的救助义务而导致其死亡，是不作为的行为而构成的故意杀人罪。所谓不作为是相对于作为而言，根据我国刑法学者的观点认为不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。但是自本案判决以来，便引起了我国法学界学者们的一直争论。行为人负有某种特定义务，是构成不作为犯罪的前提。刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。②我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。违反这种特定义务，是不作为犯罪构成的必要条件。法院以本案行为人宋福祥是负有特定义务的人，放任其妻的自杀行为而认定其构成不①罗香琴，浅析“宋福祥”案[J],《学理论》,2011（29）.
作为的间接故意杀人罪。不作为犯罪必须以行为人负有特定义务为前提，如何理解本案行为人负有的特定义务，是本案的难点。
不作为犯罪的司法认定首先是对其作为义务的认定，根据作为义务的四要件的标准认定不作为犯，一般也不会出现犯罪范围过广的的危险，但是在实践中不一定行得通，在实践中一般按照实质的标准直接认定行为人有作为义务。区分作为与不作为具有重要意义，特别是不作为概念的确立，有利于合理确定犯罪范围，正确区分罪与非罪，在许多情况下，也有利于区分此罪与彼罪、一罪与数罪。深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质，明晰其来源，无疑具有重大的现实意义和理论意义。
二、大陆法系国家对不作为犯罪义务来源的相关规定
（一）德国有关不作为犯罪的义务来源的规定
德日刑法学过去一直坚持作为义务的形式说，只是在最近几十年才提出了不同的主张。在德国，最早将作为义务作为不作为犯核心问题进行讨论的是18世纪的学者威斯特法，他在分析过去的凭借感觉和经验而处罚的不作为犯的案例的基础上得出不作为犯的成立前提是行为人具有特别的作为义务的结论。但是他并没有解释所谓作为义务的具体内容。因而，最先将作为义务的内容予以理论化的则是费尔巴哈。
费尔巴哈从自然法学说出发，认为自由的市民为了保护个人的生命、身体行动的自由等而缔结契约组成的国家，应当以维持市民的权利为目的，或者说保障市民依照法规共同生活为目的。①因此，超越法的自由界限的行为便是侵犯了他人的权利，与国家的目的背道而驰。同时国家为了与其使命相适应，也必须采取一定措施防止这种侵害行为的发生。为此目的，最有效的手段便是对于侵权行为用法律的形式预告一定的刑罚，对于违反这种刑罚法规的一切行为予以处罚。同理，市民之间相互缔结的契约作为社会契约的原始形态，也对于该市民给予权利赋予义务。于是，国家制定的法律以及市民缔结的契约，成为作为义务的来源。也就是说，作为义务的有无应当根据法律或契约这种刑法以外的事进行判断。行为人的不作为行为造成他人的权利受损并且与国家的意志相违背，国家为防止这种行为的发生用法律的形式预告一定的刑罚，行为人违反这种刑罚法规而不作为将受到刑事法律制裁。
关于先行行为费尔巴哈认为，由于其在性质上是以事实的各种关系为前提
的，因此不能成为作为义务的发生根据。先行行为成为作为义务的来源之一则是稍后的斯鸠贝尔的见解。他从生活的实际感觉及明白的法感情中归纳出了这个结论。最后在不断地探究和实践中逐步被确认为一种作为义务来源。由此可见，形式的作为义务是以法律、契约以及先行行为为根据的。这种形式的作为义务说，以形式的条框严格的区分了道德义务和法律义务，阻止了实质性的判断为借口而扩大不纯正不作为犯罪的处罚范围，具有深远的意义。但是这种形式上的作为义务并不能够同现实中客观存在的处罚不纯正不作为犯罪相一致。因此，人们逐步的认识到作为义务的实质根据。
由此可见，形式的作为义务是以法律、契约以及先行行为为根据的。这种形式的作为义务说，以形式的条框严格的区分了道德义务和法律义务，阻止了实质性的判断为借口而扩大不纯正不作为犯罪的处罚范围，具有深远的意义。但是这种形式上的作为义务并不能够同现实中客观存在的处罚不纯正不作为犯罪相一致。因此，人们逐步的认识到作为义务的实质根据。也就是说，法律上为什么要规定父母保护未成年子女的义务，或为什么订立契约便产生作为义务等。随后德国的判例也支持该学说。如莱比锡法院在1884年10月21日的判决中指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生作为的必要；或者由于不作为而使法律上存在的作为义务受到侵害的场合，一般来说，在理论上及刑法典的意义上该不作为便成了作为。” 后来，该法院在1888年和1912年在判决中对先行行为作为作为义务根据予以了确认。由此，在19世纪末20世纪初的德国，在学者与司法官的共同促进下，作为义务的根据从无到有、不断补充与完善，最终形成了以法规、契约和先行行为等为主体的形式的作为义务根据说。
（二）日本有关不作为犯罪的义务来源的规定
在日本，由于受德国刑法理论影响较大，作为义务根据形式的三分说在日本刑法学界长期占据主导地位。①在日本刑法理论中，关于形式的作为义务根据通说一般表述为：第一、基于法令的场合，如民法上亲权者的监护义务和亲属间的扶养义务，警察法规定的逮捕责任义务等。第二、基于契约、事务管理等法律行为的场合，如根据诊断受托契约而产生的医师、医院对于患者的生命健康进行医疗维持的义务。第三、从公共秩序、良好习俗出发的作为义务。具体又包括习惯上的义务、管理者的防止义务、紧急救助义务以及基于自己的先行行为而产生的防止义务等。比如日本学者牧野认为：违反义务不应仅仅是局限于违反义务一点
上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的行为也可以不作为形式犯之，不作为在违反义务一点上，便可以认为是违反公序良俗。因此，同作为犯罪的违法性一样，不作为的违法性问题也得从违反了公序良俗中去寻找，即“即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握”。也就是将公序良俗这一实质纳入违法性的内容。不作为的作为义务的实质性存在是可以分为各种类型的，因此，存在一个不作为的作为义务的分类问题，也就是来源问题。由于对不作为的作为义务性质在研究上的区别，刑法理上对作为义务来源的确认也就不同。由此，对于不作为的作为来源，应当根据一定的社会现实加以确认，也就是说根据社会复杂程度和社会联系紧密度来确认不作为犯罪的作为义务来源。①
三、我国不作为犯罪的作为义务来源规定及存在的问题
不作为犯之作为义务，不但是一种法律义务，而且是一种特定的法律义务。作为义务的这种特定性，表明它是基于某种特定的条件而产生，并且随着这种条件的改变而改变的。在这个意义上说，不作为的作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相对于一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务。而特殊义务是特定的人应该履行的，并且附有某种条件的义务。因此，在认定不作为的作为义务的时候，应当和一定的条件联系起来加以考察。
（一）我国不作为犯罪中作为义务的来源
行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务一方面要求是具有法律性质的义务，另一方面要求的内容是实施特定的积极行为。根据我国目前法律规定来看，不作为的作为义务来源主要包括四个方面：②1．法律规定的义务
法律规定的义务即纯正的不作为犯的义务来源。应该认识到，这里所称的“法律”并不仅限于《刑法》，是指由其他法律规定而经刑法予以认可的法律规定，也包括其他如《民法通则》、《宪法》、《婚姻法》上所规定的某些义务。但是，需要着重注意的是，其他法律规定的义务不必然导致不作为犯罪，其作为不作为犯罪的作为义务必须得到刑法的认可或要求。也就是说，这些义务所保护的法益必须是足以上升的刑法层面的法益。
①洪福增.刑法理论之基础［M］.台湾：三民书局 1977.
②高铭暄.《刑法学原理》[M]，中国人民大学出版社，2005.
2．职务或业务上要求的义务
某些国家刑法学将职务或业务上要求的义务划归于法律明文规定的义务的一种。而“四要件说”将其列为独立的一种作为义务来源。从法律实施上来看，所谓职务或业务上要求的义务，在我国，此种义务主要是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。强调一种时间和空间范畴而不是身份范畴。如医生这种职业人具有救治病人的义务。但此种义务不是“医生”这一职业分类所必然带来的义务，具有此职业的人也不必然永远、随时随地的具有此义务。是不是承担不作为犯罪的作为义务，实际与一定的时限、空间、对象相联系。相对应而言，法律规定的义务则具有时空、对象的不变性，如一位母亲就始终负有喂养其哺乳期婴儿的义务，这与职务或业务上要求的义务显著不同。
3．法律行为引起的义务
法律行为是指能够在法律上产生一定权利义务的行为。作为不作为犯罪作为义务来源的法律行为，例如合同行为。合同行为在表现形式上是多种多样的，但是“四要件说”认为，只有合同有效成立、当事人已经可以履行义务且不履行该义务的后果已经超越普通民事法律的调整范围，上升到刑事法律调整的高度时，这种合同行为才可成为不作为犯罪的作为义务来源。①因为当合同义务被看成是不作为犯罪的作为义务时，实际是因为合同义务的违背被看做了对刑事法益的侵害，是合同义务这一民事概念的刑事化，一定程度上把国家的刑事保护机器延伸到了传统上私法自治的领域。如果合同义务这个根基本身就是不成立的或无法履行的，那不作为犯罪的作为义务就更无从谈起了。
4．先行行为引起的义务
由于先前实施的某个行为，而使某个合法权益面临遭受侵害的危险，法律因而使其负担避免合法权益受侵害的义务，就是先行行为引起的作为义务。例如，成年人带未成年人出行时就负有保护未成年人生命安全的义务。刑法界的通说认为，此处的所谓“先行行为”，只要引起了刑法所保护的法益遭受危险即可满足条件，而非必然属于违法行为。如上述例子，带未成年人出行的这个行为本身并不违法。
（二）不作为犯罪中作为义务来源的司法困惑
①李学同.论不作为犯罪的特定义务[J].法学评论，1991，4，56.
刑法中不作为犯罪的作为义务问题是论证不作为的原因及其犯罪性的关键。作为义务的来源包括法律明文规定的作为义务、职务或者业务要求的作为义务、法律行为产生的作为义务与先行行为引起的作为义务四种情形。其中，前三种义务来源在司法实践中是比较常见的，而第四种情形中先行行为所引起的义务能否包含道德义务的问题，在理论与实践中存在很大争议，并且形成了否定说和肯定说两种对立的意见。
肯定说主张对诸如“见危不救”或“见死不救”等紧急道德救助义务应当作为不作为犯罪的义务来源，对“见危不救”或“见死不救”的行为应当追究刑事责任。如有些学者提出，国家应尽可能将那些重要的、基本的道德规范上升为国家法律，这些违反重大道德义务的行为具有严重的社会危害性，而且近几年来这种线现象有扩大的情势，如不动用刑法，这种严重危害社会的现象将难以遏制。还有学者主张在刑法分则条文中专门规定处罚“见死不救罪”或“不救助罪”的条文。①
否定说则认为，作为义务必须是法律义务，不包括单纯伦理道德义务，违背这种义务不应受到法律的制裁。如有的学者认为，道德义务不是由一定的法律关系形成的义务，而是按照长期形成的社会习惯或者作为良好的社会风尚要求的义务，在国家法律未予以确认之时，本身不具有法律效力，不是法律义务。把道德义务当作不作为犯罪的义务的来源和追究刑事责任的基础，违背了罪刑法定原则。另外，还有一部分认为，将道德义务上升为法律义务并作为不作为犯罪的义务来源，是对个人自由的粗暴干涉。一个人只能对自己的行为或由自己行为引起的危害结果承担责任，对自己行为无涉的结果而承担责任是不正义的。
道德义务，是指维护一定道德所要求的行为人必须为一定行为或不为一定行为的义务。这种义务也具有强制性，行为人一旦违反道德义务就会受到社会舆论的强烈谴责。②道德存在于人们的心目中，是人们在社会生活中长期形成的观念及社会风尚等，良好的公共秩序以及社会公德要求的义务等都属于道德义务的范畴。刑法理论中,道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据,中外刑法学者有不同的见解。刑法理论的通说认为,只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据,单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但是,近来无论是在刑法理论上还是在司法实践中,许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源,把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳入其中。一些论者①肖中华.“海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究”[M]，《刑法论丛》1997年第1卷，法律出版社，1997.
把特定条件下的公共秩序和社会公德所要求的特定义务作为不作为犯罪中作为义务的来源,并有许多论者认为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化。实践中,在全国人大九届四次会议中许多人大代表纷纷提出议案,要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”。由此可以看出，肯定说倾向于将重大道德义务法律化，同罪刑法定原则接轨，防止司法者权力的滥用；其出发点是对负有重大道德义务者的一小部分权利的限制，以对其他陷于危险中公民的更为重要的权益做出更好的保护，甚至是对其生命权等基本人权的保护，这同样与罪刑法定原则对公民权利的保护精神是一致的。①
见义勇为, 救死扶伤是社会主义道德对“人”最基本的要求,相对于西方而言, 我国将重大道德义务规定为作为义务的来源, 显然更具有群众基础，符合人们朴素的正义观和要求。公民的思想道德水平严重下降,见于各大媒体报道中的见危不救行为举不胜举。违反重大道德义务的行为具有的社会危害性在不断地加大, 如果对这种行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上, 是难以遏制这种现象蔓延的，同时也是对人最为珍贵的生命权和健康权的漠视，也是法治国家的要求。作为法治国家，不但要求法制完备，更为重要的是要求其法律合乎理性，符合正义的要求。
（三）我国关于不作为犯罪的义务来源规定的不足
刑法分则中规定了不作为犯罪，即纯正不作为犯罪，例如遗弃罪、偷税罪、拒不执行判决裁定罪等，但是通过分则中的规定我们可以看出，纯正不作为犯罪主要集中在军人违反职责一部分中，如战时自伤罪、临阵脱逃罪、拒不救助伤病军人罪等，即对于军人，特别是战时应为而不为的不作为犯罪给予了明确的处罚，以此保证战争和国防的需要，但是对于普通民众在一般情况下的不作为是否处罚以及如何如确定处罚，法律则规定的少之又少，也可以说是绝大多数放在不纯正不作为犯罪的领域来解决，这不能不说立法方面有厚此薄彼的一面。同时也会带来罪与罪之间的不平衡，如医生拒不履行救治义务，造成病人因为没有得到及时救治而死亡，在一定条件下，其行为符合不作为形式的故意杀人罪，其最高刑应该是死刑，这时候属于不纯正不作为犯罪，而在展示负有救助义务的军医不履行义务造成的死亡时，构成拒不救助伤病军人罪，其最高刑是10年有期徒刑，这是则属于纯正不作为犯，两者之间存在很大的量刑差距，其原因则是在于法律上有无规定。
对于不作为犯罪中居于核心地位的不纯真不作为犯罪，在刑法中并未有所提及。理论上一般认为，不纯正不作为犯罪是指以不作为的方式实施通常以作为形式构成的犯罪，其特点是他们既可以由作为形式构成也可以由不作为形式构成，不仅要求有作为的义务，也要求有引起一定侵害法益的危害结果发生，否则就构不成不纯正不作为犯罪。但是对于不纯正不作为犯罪，由于其与作为犯罪共用一个犯罪构成要件，只是在犯罪构成的结构上二者存在显著的差异，不纯正不作为犯罪的构成要件，义务发生根据以及处罚原则等内容全凭理论上的分析，司法机关在处理这些案件是也因认识不同而导致处理结果不一致，以致于混淆罪与非罪，此罪与彼罪的界限，甚至放纵犯罪分子，不利于同犯罪作斗争。
立法上对于不作为的法律评价也不统一，在有些情况下，不作为是作为犯罪构成客观要件进行考虑的，即作为定罪量刑的情节来看待，如遗弃罪、偷税罪等，在另一些情况下，比如交通肇事后逃逸，则是把不作为即逃逸行为看做一种从重处罚的量刑情节，虽然在处罚结果上能够实现立法者的目的，但是却造成了科学理论体系的无法协调的局面。①
（四）存在的问题
我国刑法通过规定混合构成犯罪，将许多常见的以不作为犯罪形式表现出来的犯罪规定出来。所谓混合构成的犯罪，是指在某一刑法条文中明确规定作为与不作为两种行为方式均可构成该罪。如非法侵入住宅罪，其客观行为表现为在未经允许私自进入他人的住宅或者他人离开时拒不退出的行为，很明显，前者是作为的方式，后者是不作为的方式，一般通说认为，通过规定混合构成犯罪的罪名，是解决处罚不作为犯罪与罪刑法定原则矛盾的主要手段之一，但是，这些规定必须要具备一个重要的条件，即作为与不作为两种行为方式必须要具备同等的可罚性，否则会引出一些不必要的问题。例如虐待罪，按照通常的解释是，对共同生活的家庭成员经常进行打骂，禁闭，冻饿，限制人身自由，有病不进行医治等方法，其中，冻饿，有病不医治就是不作为犯罪的通常表现，但是，如果因有病不医治造成死亡结果的情况下，是遗弃罪还是故意杀人罪则存在疑问，二者之间的界限并不明确，这也是存在的主要问题。
四、有关道德义务的些许思考
（一）道德义务
法理学理论指出，道德是被人们的经济条件所决定，评价人们的思想行为的
善恶、光荣与耻辱、正确与错误的观念，包括感觉、原则、规范等。是依社会舆论、社会习俗、人们内心的信念的力量来保证遵守的，是社会上层建筑的组成部分。从不作为犯罪的作为义务的特征及其义务来源来看，道义道德上的义务能否作为不作为犯罪的义务来源？所谓道德义务是指虽然该义务不属于法律明文规定的范围，但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担，相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应当具有为对方排除危险的作为义务。我国刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源，因为将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，会导致刑法处罚范围的扩大，违背了罪刑法定原则。①
近些年来有很多学者提出在刑法中添设“见危不救罪”。而他们这么说的原因则是见危不救或者见死不救已经造成了严重的社会危害，侵害了社会法益，在社会上越来越引起民众的普遍关注。以往人们对于见危不救或者见死不救大多只是道德上的谴责，但道德毕竟不像法律通过国家强制力保证实施而只是依靠社会舆论的压力，因此便有人提出了把道德义务法律化，诉诸于法律的力量。因为罪刑法定原则，一些重大的道德义务永远都成不了不作为犯罪中的义务。因此就有人提倡把一些重大道德义务上升为法定义务，或者使其成为不作为犯罪的义务来源。②
（二）一般道德义务与重大道德义务的上升空间及原因
当今的中国不仅仅需要以法治国，更需要以德治国，把以法治国和以德治国综合的运用起来才能使我们国家长治久安。所以，关于道德义务是否应该成为我国不作为犯罪的义务来源，我个人认为，应该将重大的道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源，或者着是说把重大道德义务通过立法上升为法律义务；对于一般的道德义务就不能纳入不作为犯罪的义务来源之中。
1．一般道德义务不应该纳入不作为犯罪的作为义务来源。其原因主要在于：首先，实行完全的道德刑法化不符合我国的国情。我国是多民族国家，在不同地域，由于各民族的风土人情和文明程度有很大的差异，人们内心的道德内容或标准也可能不同，在此地域的道德义务可能被彼区域否定。同时这中道德内容的多样化可能导致道德义务标准不统一，也容易导致不作为犯罪的处罚范围扩大，违反罪行法定的要求。其次，我国的财政不能支持完全的道德刑法化之后的执法成本，从而也就不能保障公民的权利和诉求，在一定角度上削弱了刑法打击违法犯①高铭暄.《刑法学原理》[M]，中国人民大学出版社，2005.
罪的强制性和威严性。
2．重大道德义务应当成为我国不作为犯罪中的作为义务来源。首先，道德义务和法律义务之间存在相互渗透关系。道德义务规范往往具有法律效力，反之，法律规范也体现了一定的道德精神。因为法律规范凝结着立法者关于善与恶、合理与不合理、正义和非正义的基本道德价值判断，法律之所以被社会认同和接受，不仅仅是依靠国家的强制力，更重要的是它符合人们有关平等、安全和秩序等生活的伦理道德要求。如果抛开伦理道德价值，法律存在也将没有社会现实意义了。其次，重大道德义务上升为法律义务符合我国国情。随着市场经济市场经济进一步的深入，我国出现了大量的极端个人主义、物欲横流、见危不救助、见死不救助等道德滑坡现象，针对于这些社会道德毒瘤，有必要通过法律来加以调整，强制公民对人权和生命权的尊重，也是提高我国精神文明建设的一种有效途径，同时也遏制了种种对人权和生命权的不尊重和漠视现象的蔓延。再次，重大道德义务成为不作为犯罪的作为义务来源有助于更好的解决我国司法实践中相互矛盾的现象。①比如宋某与其妻子之间发生矛盾，致使其妻子悬梁自缢，而宋某当时就在其妻子旁边并且没有采取有效措施防止危害的发生。最后法院认定宋某故意杀人罪（不作为），判处有期徒刑4年（1994年南刑初字第264号判决书）。由以上案例看出，在这种判决下，充分的体现了刑法的强制性，但是很难体现法律的公正公平性和威严性，从侧面反映了法律上对生命的漠视。由此，重大道德义务纳入我国不作为犯罪的义务来源或上升为法律义务有助于改善这种矛盾，体现法律的合理性和公正公平性。
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[12]罗香琴.浅析“宋福祥”案[J]，学理论,2011（29）.
论不作为犯罪的作为义务来源 ——以夫妻、恋人之间的“见死不救”为视角内容摘要：我国近年来判处了许多夫妻，情侣间因一方不作为导致另一方自杀死亡，而不作为一方处故意杀人的案例，那么这些案例中，不作为的义务来源是什么呢？本文将以宋福祥杀妻案着重探讨该问题，并就“重大社会公德”是否可以作为不作为的义务来源之一进行简单分析。 关键词：不作为之作为义务来源宋福祥杀妻案重大社会公德 近些年,我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间,因琐事吵架,一方自杀,另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。比如河南宋福祥杀妻案、浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、天津市王春全不作为故意杀妻案、江苏吴德成不作为杀妻案等等。在这些案件中，犯罪人并没有实施杀人行为，而都是死者自杀身亡，犯罪者并无作为，那为什么依然对他们定罪处罚呢？下面我们一起来分析关于不作为犯罪。 刑法理论上一般将犯罪行为归纳为作为与不作为。作为是指犯罪人用积极的行为实施刑法禁止的危害社会的行为，即刑法禁止做而去做的情况；不作为是指犯罪人有义务实施而且能够实施某种积极的行为却未实施的行为，即应该做能够做而未做的情况，或者说是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为犯罪的成立必须负有特定的义务。那么这些义务包括哪些呢？上面这些案件，又是因为不履行哪些义务而犯罪的呢？ 不作为犯罪的形式作为义务来源目前理论界存在争议，有三来源说，四来源说，五来源说等。但是通说认为是四来源说：即包括法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。 一、法律明文规定的义务。法律明文规定的义务主要是指由法律、法规规定的，最终由刑法加以确认的，行为人有能力履行而不履行该义务即要承担法律责任的一种义务。[1]法律明文规定的义务要成为不作为犯罪的义务来源必须要符合以下两个条件：第一是法律法规有明文规定；第二是刑法将不履行该义务的行为规定为犯罪。 二、职务或业务上要求的义务。职务或业务上要求的义务是指专门从事特定职业，履行特定职务的人因职务或业务上特定的要求而负有的义务，这种特定的作为义务是职业或业务管理规章制度中规定了的，行为人若违反了该义务，使刑法所保护的社会关系受到威胁或损害时，行为人就要承担法律责任。 三、先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指由于行为人先前实施的行为使得法律所保护的某种合法权益受到威险或严重损害时，该行为人就负有义务采取积极行为以防止损害结果的发生。如果行为人能够履行而不履行该以致危害结果发生，该行为就构成不作为犯罪。 四、法律行为引起的义务。法律行为，是指能够引起某种法律关系产生、变更和 终止的意识表示行为。实行某一法律行为既会产生某种法律权利，又能引起某种法律义务。如果行为人实施某种法律行为引起了一定的义务后，行为人能够履行而不履行该义务的即可构成不作为犯罪。目前，在我国具体司法实践中，能够引起作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿承担义务行为。 那么上面这些案件中犯罪者附有哪些义务而不履行而导致其犯罪呢？在理论分析中，存在不同的观点，下面我们以宋福祥杀妻案为例进行分析。 案例回顾：本案基本案情是: 1994年6月30日晚,被告人宋福祥酒后回到家中,因琐事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说:“三天两头吵,活着倒不如死了算了。”宋福祥说:“那你就去死吧。”后李霞在寻找预备自缢的凳子时,宋福祥喊来了邻居叶宛生对李进行规劝。叶走后
不作为犯罪的构成要件有哪些 所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。 关于不纯正不作为犯罪的构成，理论界有分歧，大致有：（1）二条件说：“不纯正不作为犯罪，一是行为人必须具有一定程度的作为义务，二是行为人能履行该义务而不履行” 。（2）三条件说：“一是只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪;二是能够履行而没有履行;(3)行为义务之不 履行与危害结果之发生有因果关系” 。（3）四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为可能性;三是不履行;四是不作为与作为等价。” (4)五条件说：“一是作为义务;二是履行义务的可能性;三是没有履行义务;四是发生了危害结果，五是不作为与结果之间有因果关系。” 笔者倾向于三条件说，以下就围绕不纯正不作为犯罪的三个构成要件详细论述。 (一)不纯正不作为犯罪的作为义务 作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。 1、法律明文规定的特定义务 斯蒂芬(stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。 法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。前一观点为马克昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。陈兴良也指出：违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据。另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而
重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源 摘要：重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源，其关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务，即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。有限制的道德法律化不但具有可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。aa 关键词：道德重大不作为道德义务 刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。道德要求人们去做的，法不一定要求。道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。在这里采用“重大道德义务”的提法。也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。
一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件 重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件： 1.有履行义务的必要性 履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务 来源的前提条件。它主要包括两个方面的内容。 首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。重大道德义务要求的危险状态具有其特殊性，表现为危险已经出现而又尚未结束的状态。 其次，特定危险状态必须具有具体的紧迫性。即危险状态导致危害结果发生的可能是确定的，而非可能的、或然的。如果危险状态尚未发生，就无特定义务可言。一般情况下，我们所讲的紧迫性是指一个人的生命权或其它重要权利处于即将遭到剥夺的状态。 2.有履行义务的可能性 有履行义务的可能性是指行为人具有履行义务的现实可能性。首先，义务主体必须具有刑事责任能力。其次，义务主体在行为发生时必须具有履行义务的能力。最后，履行义务的主体还具有特定性，必须是只有义务主体才能够排除危险状态。在判断义务主体是否有履行义务的可能性时，必须坚持主客观相统一的原则，从主观和客观两个方面来综合评价义务主体的义务及其履行义务的现实可能
我国刑法不应确立严格责任制度 由于存在着行为人无罪过也被定罪判刑的可能性，因此刑法中的严格责任制度备受刑法学界的关注，并引起了理论纷争。近年来，一些学者极力推崇英美法系的严格责任制度，并主张在我国刑法中引进严格责任制度。但本文作者经研究认为——刑法上的严格责任是指刑法规定的、只要行为人实施某一法定行为（或不作为）或导致某一法定结果就可不问其罪过之有无或推定其具有罪过而判令其承担的刑事责任。它分为绝对严格责任和相对严格责任。前者是指刑法规定的，只要证明行为人实施了法定的行为（或不作为）或造成了法定结果，即可判令行为人承担的刑事责任；而相对的严格责任是指刑法规定的，行为人实施某一法定行为（或不作为）或造成某一法定结果即可推定其具有罪过而判令其承担的刑事责任。在相对严格责任情况下，被告人可以“无过失”等理由进行辩护，其辩护理由可影响到罪名是否成立。 我国刑法应否确立严格责任 严格责任制度可以提高诉讼效率，及时惩罚和预防妨害公共利益的犯罪，但是它也可能使无罪过的人受到刑罚处罚，这是对刑法正义的偏离。我国刑事法及其理论和英美法系国家相比，具有较大的区别，因此我国不能盲目地引进英美法系的刑事法律制度或刑法理论，否则我国刑法理论将产生混乱。笔者认为，我国刑法不应确立严格责任制度，主要理由如下： （一）严格责任制度的确立会违背刑法正义。无社会危害性则无犯罪，而刑法意义上的社会危害性取决于主观恶性和客观危害。若没有罪过，那么，即使行为人的行为造成了一定的损害结果，也不能说该行为具有刑法意义上的社会危害性，更不能说该行为是犯罪。严格责任制度的确立实际上就是在刑法上确定无罪过的行为也能构成犯罪，即无社会危害性的行为也可构成犯罪。因此，严格责任犯罪中之无罪过犯罪缺乏存在的正当性，从而有违于刑法正义。严格责任的适用的确可以减少诉讼成本和提高办案效率，但是诉讼的根本价值在于追求公平、正义。若以效率为名确立严格责任制度，连无罪过的行为也予以定罪，实际上是本末倒置。 （二）严格责任制度会造成犯罪构成理论的混乱。若确定绝对严格责任，由于刑法确定，只要行为人实施某一法定行为（或不作为），或导致某一法定结果，即应以该罪定罪，因此
一、案例引入 （一）案件介绍 2003年6月30日晚，本案被告人宋福祥饮酒后回到家中，因为一些细琐之事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋福祥说：“那你就去死吧。”于是李霞在寻找准备自缢的绳子，此时，宋福祥喊来了邻居叶某对李进行规劝。叶走后二人又发生吵骂厮打。李又找来了自缢用的凳子。宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到凳子倒地的响声后（这时他知道李已上吊），宋才起身过去，但却并未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，等到其家人到时，李已经因为没有及时抢救而窒息死亡。后经河南省南阳市卧龙公安分局刑事鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。 河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢死亡后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李霞自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。所以，根据《刑法》第132条之规定，判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑四年。①（二）案例评析 本案中，被告人宋福祥不履行对其妻的救助义务而导致其死亡，是不作为的行为而构成的故意杀人罪。所谓不作为是相对于作为而言，根据我国刑法学者的观点认为不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。但是自本案判决以来，便引起了我国法学界学者们的一直争论。行为人负有某种特定义务，是构成不作为犯罪的前提。刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。②我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。违反这种特定义务，是不作为犯罪构成的必要条件。法院以本案行为人宋福祥是负有特定义务的人，放任其妻的自杀行为而认定其构成不①罗香琴，浅析“宋福祥”案[J],《学理论》,2011（29）.
摘要 在刑法意义上，没有行为就没有犯罪，行为是犯罪构成要件要素之一，在构成要件中具有重要的意义。“无行为则无犯罪”这句法谚表明了它的重要性。刑法意义上的行为，是指引起特定的外界变化，在意识与意志支配下的身体动静，包括作为与不作为。不作为犯罪是较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而分清不作为犯罪的作为义务来源范围，最为关键，只有弄清它，才能确定某行为是否为不作为犯罪，最后，提出应将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源中，从而维持法律天平的对称，维持法律的正义，从而达到社会的长治久安。 关键词：行为；不作为；作为义务；道德义务
目录 一、不作为概念与性质 (1) （一）行为理论 (1) 1．因果行为论 (1) 2．目的行为论 (2) 3．社会行为论 (2) 4．人格行为论 (2) （二）作为与不作为 (2) 1．作为 (2) 2．不作为 (3) 3．不作为犯罪的原因 (3) （三）不作为犯罪的分类 (4) 二、不作为犯罪的作为义务来源 (5) （一）不作为犯罪的作为义务来源说 (5) （二）不作为犯罪的作为义务 (5) 1.法律明文规定的作为义务 (6) 2.职务或业务上要求的作为义务 (6) 3.行为人实施法律行为引起的作为义务 (6) 4.关于先行行为引起的作为义务 (7) 三、道德义务应作为不作为犯罪的义务来源 (8) （一）道德义务争议的有关观点 (8) （二）我的看法 (8) 1．法理依据 (9) 2．经济依据 (9) 3．社会依据 (9) 参考文献 (11) 致谢 (12)
我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源范围存在较大的争议，主要有以下三种观点：一是三源说。该种观点认为不作为犯罪的作为义务来源包括以下：法律上的明文规定、职务或业务上的要求以及行为人的先前行为。二是四来源说。该种观点认为，除了三源说外，还应包括行为人实施的法律行为而引起的义务，这是近几年的通说观点。三是五源说。该种观点认为除开三源说外，还应包括自愿承担的某种特定义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。 一、不作为概念与性质 （一）行为理论 为是刑法的基点，也是刑法理论的基本概念。“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚明确说明了行为在刑法理论体系中的支柱性地位。犯罪是侵犯法益的行为。所以，作为犯罪的客观构成要件要素的行为也就被我国刑法理论称为危害行为。但“危害行为”概念除了指作为客观构成要件要素的行为外，有时还用来指称具备法定犯罪构成的犯罪行为。行为概念具有多种功能，如界限功能、定义功能和分类功能[1]。行为理论旨在说明犯罪“行为”的性质与特征，而不是笼统说明刑法所规定的一切行为的性质与特征。 1．因果行为论 因果行为论可分为身体动作说和有意行为说。身体动作说认为行为是纯肉体的身体动作，这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何不是行为概念要解决的问题，而是属于有责性的内容。因此，无论反射运动或物理的强制性动作，都可以认为是行为。木村龟二认为，目的犯中的“目的”是行为的目的，这种情况意味着成为构成要件要素的行为与心理因素必不可分地相结合，将心理的要素从行为中排除是不可能的。有意行为说认为，行为是行为人在意识地支配下的因果现象。因此行为包括二个要素：有意性和有体性。张明楷教授认为，有意性虽是行为的特征，但意识的内容不是行为的特征，故有意行为难以说明过失的不作为是行为。 [1]张明楷.《刑法学》（第三版）[M].北京:法律出版社,2007:135.
论不作为犯罪 我国《刑法》规定的一切犯罪，其基本形式不外乎两种，即作为和不作为。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以故意或过失的形式构成等。但不作为犯罪更具有自己的特点，深入研究不作为犯罪，有助于人们认识到犯罪行为的多样性，区分罪与非罪的界限，特别对是一些掌管国家权力的人不切实履行其特定的义务的行为进行有效地甄别，从而正确认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系，准确地同不作为犯罪做斗争，保护无罪的人免收刑事追诉，具有重要意义。 一、不作为犯罪及与作为犯罪的关系 1.不作为犯罪的概念 不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。
在刑法理论上，对不作为是否具有与作为行为完全一样的行为属性，有着不同的观点。笔者赞成社会行为论：从社会价值的角度来认识不作为，认为不作为同样具有行为的社会价值。认为作为与不作为都与社会价值世界相关联，只要是来自于人类有意识的社会举措都有可能成为刑法上的行为。1这是比较公正、客观的。 2.不作为犯罪与作为犯罪的关系 作为犯罪是以作为的危害行为方式来实现的犯罪。根据上文的论述，不作为和作为在属性上同属行为，从行为结果的角度来考察，两者有具有等效性，只是达成结果的行为方式不同，但不作为和作为行为方式的不同，并不影响犯罪的性质。称某一犯罪是作为犯罪或者是不作为犯罪，均是就已经实现的、现实的或已然的犯罪而言，即行为人实际上以作为方式实现的犯罪称为作为犯罪，实际上以不作为方式实现的犯罪称不作为犯罪。2根据实际实施犯罪的行为形态来区分作为、不作为犯罪，因为作为或不作为的危害方式可以达到相同的危害结果，所以，对于法律规定的某种犯罪，在未实际实现时就称其为作为犯罪或者是不作为犯罪，是不恰当的。但是对于某些只能由作为或只能
不作为犯罪的作为义务来源 摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务”为作为义务的来源，以解此理论之窘境。 关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系 我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据”［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。 一、不作为犯罪作为义务来源概述 不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。不作为犯罪可分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪（或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪），凡是只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯正的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯正的不作为犯罪。对于纯正的不作为犯罪，其作为义务及范围有法律
上的明确规定，所以不纯正不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯正不作为犯的作为义务来源。 （一）我国的形式作为义务来源理论 我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。我国对于不纯正不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解： （1）三来源说。该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务（包括合同行为及自愿行为）；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。［2］另有学者认为，作为义务的来源包括：法律上的明文规定；职务上或业务上所要求履行的义务；法律行为。关于法律行为的内容，有的学者认为包括合同行为与先行行为［3］，有的学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为。［4］ （2）四来源说。该学说认为，作为义务的来源有四种：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为（包括合同行为、自愿行为）引起的义务；先前行为引起的义务。［5］ （3）五来源说。该学说认为，作为义务的来源可归纳为五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行
论不作为犯罪 目录 摘要 (2) 引言 (3) 一、不作为犯罪概述 (3) 二、不作为犯罪的特征 (4) 三、不作为犯罪中义务的来源 (5) 四、不作为犯罪成立的条件 (6) 五、结束语 (6) 注释 (7) 参考文献 (7)
论不作为犯罪 【摘要】刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。不作为犯罪作为一种特殊的行为，它与作为犯罪相比，本身有着许多的特征。不作为犯罪以作为义务的存在为前提，本文的目的在于通过对不作为犯罪的概念、特征、作为义务等方面系统地剖析不作为犯罪。 【关键词】不作为；作为；特征；作为义务
引言 不作为犯罪，在理论上早已不是一个陌生的概念，但在实际的操作中，对它的认定上还存在许许多多地困难。不作为是一种什么行为，为什么是一种行为，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，它来源于何处，应如何认定，接下来我将从以下几个方面进行论述。 一、不作为犯罪概述 我国《刑法》里规定的犯罪行为种类，可以说是多种多样。刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。所谓作为，就是指犯罪人用积极的行为实施的我国刑法所禁止的危害社会行为，即“不当为而为之”。如故意伤害罪，法律禁止对他人予以伤害，犯罪嫌疑人故意实施伤害行为，就是一种作为。我国刑法所规定的犯罪，在绝大多数情况下由作为的形式构成。 关于不作为的概念，可以说是经历了一个长期的演变过程。在我国的刑事立法中并没有直接使用过“不作为”一词。不过刑法理论界，则对不作为的定义有着众多的观点，其中最主要的有以下几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律的义务，并且能够实行而不实行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，也是犯罪的不作为，指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为”[1]；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定的义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”。还有其他的学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。 上述各种看法虽然在内容上不尽相同，但他们有一个共同点，那就是都认为不作为是一种不履行义务的行为，这从本质上揭示了不作为的特征。不作为犯罪与作为犯罪的区别体现在：第一，是刑法规范规定上的区别；第二，是实际实施犯罪时的区别。所以，不作为犯罪有两个概念：第一，是按刑法规范的规定为依据确定的，属于规范性概念；第二，是以行为人实际实施犯罪为依据来确定的，属于事实性概念。由于规范性概念是事实性概念存在的基础，若明确了规范性概念，那么事实性概念也将迎刃而解。 不作为犯罪是具有不作为形式的犯罪，因此，不作为犯罪的概念可以这样表述：不作为犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑法而应受刑罚处罚的不作为。 为了能够更全面地、准确地理解不作为犯罪的概念，除了明确前述不作为犯罪的规范性概念以外，还应了解不作为犯罪的事实性概念。我们可以将规范性概念的不作为犯罪称法定的不作为犯罪，将事实性概念的不作为犯罪称现实的不作为犯罪，也就是说，不作为犯罪可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪。 法定的不作为犯罪，是指刑法是否明文规定了该犯罪具有的不作为形式。它是指刑法规定的、其客观要件包含有不作为形式，而且不作为是其客观本质特征的一类犯罪。这是从犯罪构成的角度阐释的，而不作为则是这种犯罪或这一部分犯罪的客观必要条件。 由于不作为犯罪的复杂性，各种不作为犯罪不一定都是独立的罪种。有的不作为犯罪是独立的罪种，例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪和第313条规定的拒不执行判决裁定罪，这都是纯正的不作为犯罪，它属于独立的不作为犯罪罪种。对于这些独
试举例论述不作为犯的义务来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。 不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。目前我国刑法学界有不同的观点，综合各个方面的观点，可以看出我过的不作为犯义务来源主要有： （一）法律、法规明文规定的义务 法律、法规明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。例如当事人有履行生效的法律文书的义务，如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定，就构成拒不执行判决、裁定罪；我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，因此，拒不抚养、赡养的行为可能构成不作为犯罪；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。法律明文规定的义务，并不仅限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。、 （二）职务或者业务上要求的义务
职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。 （三）行为人先行行为引起的义务 先行行为引起的义务，是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务，如果不排除、不避免，没有防止危害的发生，那么就应该承担相应的刑事责任。例如，成年人王某带儿童赵某去游泳，这是合法的行为，其不履行看护义务，致赵某溺水身亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。 （四）法律行为引起的义务 法律行为，即在社会中能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权利，又能引起一定的法律义务，因此，其产生的义务也是法律义务的一种。法律行为既然可以产生某种权利，又能引起一定的法律义务，一定的法律行为就意味着权利和义务伴随该法律行为而生，权利得以实现依靠义务的履行，相对人不履行义务就会导致权利人的权益受到损害。行为人因自己的法律行为产生了这种特定的义务，如果不履行，以致刑法所保护的法益受到侵害或严重威胁，就成立不作为犯罪。这种因法律行为产生的义务也是作为义务。作为不作为犯罪的义务来源之一的法律行为主要包
刑法中的严格责任若干问题研究/郭亚- （中国政法大学研究生院2001级研究生，100088） 内容摘要：严格责任作为一种归责原则为英美法系所独有，大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。本文从严格责任的概念入手，对严格责任的构成、与绝对责任的联系进行了分析和考察，认为我国刑法既无必要引入严格责任原则，实际上也没有规定适用严格责任的罪名。 关键词：严格责任绝对责任无过错责任证明责任 一、严格责任的概念 严格责任本质上是一种归责原则，并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。现代意义上的刑法严格责任产生于英美法系刑法理论中，它作为一种刑法制度为英美法系所独有，大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。 严格责任的概念学界众说纷纭，这种多义性来自英国法与美国法严格责任归责范围上的差异，人们对英美法关注的侧重点和
对严格责任范围界定的不同，在概念归纳上景象各异。 有人认为，刑法中的严格责任，是指对于一些缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的刑法制度。 严格责任，也叫绝对责任、无过错责任，它指法律允许对某些缺乏犯意的行为追究刑事责任。 严格责任是一种不以存在过错为要件的责任形态，在理论上又称为绝对责任或者不问过失责任。严格责任不要求主观上有过错，但也不是必须无过错，只要行为在客观上造成了危害后果，不论主观上处于何种心理状态，行为人都要对此结果负刑事责任。 严格刑事责任是指在某些特殊的犯罪中，即使被告人的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失；即使被告人的行为是基于合理的错误认识；即使认为自己具有犯罪定义所规，但却要承担刑事责任，这种责任就是刑法中的严格责任。 上述严格责任的概念表述主要区别在于，严格责任是不是绝对责任；在严格责任下，行为人是否有过错；控诉机关对行为是
不作为犯的作为义务 不作为犯的作为义务不作为犯罪相对与作为犯罪而言，往往表现为身体的静止状态，不像作为一样存在身体的外部动作，因此，对于不作位犯的构成往往难以把握。 目前，我国法学理论界对不作为的理解较为统一，即不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。因此，对于如何确定不作为犯，首先应该从作为义务着手。 这是对作为义务的性质如何确定的问题。义务表示人在一定的社会关系中所处的地位及其应负的责任。从性质上说，义务是一个内涵极其丰富的观念。既包括道德义务又包括法律义务。那么，作为义务属于什么性质的义务呢? 目前我国刑法学界普遍认为属于法律义务，但也有学者认为应当包含部分道德义务。笔者认为，对于不作为的义务为只能理解为法律义务。 首先，将作为义务扩大为道德义务违背罪刑法定原则。 罪刑法定是我国刑法的一项基本原则，如果把作为义务扩大为道德义务的话，不免有违背罪刑法之嫌。作为义务只能理解为法律义务。 因为，典型不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的刑事法律后果为特征的，故作为义务也必须以其
在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和约束，否则，就不具有国家强制性而只能受到道德、伦理谴责和纪律制裁。 依照习惯、条理、以及公正良俗的观念，或依照观念上的诚实信用原则认为应当发生一定的作为的义务不能属于在法律关系中形成的义务，只是一种道义上的义务，这种义务在未受到法律认可前不属于不作为犯中的作为义务，不应该受到国家强制力的约束。 例如见死不救，这种救援义务在我国刑法中未作规定，就不能定为犯罪。因而不能对这种人进行法律上的制裁，只能在道义上加以谴责。 目前，许多国家的法律义务有部分是由道德义务法定化而形成的，它本身就包含了道德义务，或者说有道德义务的含义，这并不矛盾，也没有违反罪刑法定原则，恰恰是罪刑法定原则的体现。 其次，作为义务是一种有条件的特定的法律义务。不作为犯的作为义务，不但是一种法律义务，而且是一种特定的法律义务。作为义务的这种特定性，表现在它是基于特定的条件产生的，并随着这种条件的改变而改变。 在这个意义上，不作为的作为义务是一种特殊义务，是特定的人在特定的条件下才应该履行的义务。目前，在我国刑事法律理论中将不作为犯的作为义务分为以下四种表现形式： (一)法律明文规定的作为义务 法律明文规定的义务，是不作为犯罪的作为义务的重要来源
刑法上严格责任之否定 内容提要:刑法上严格责任包括绝对严格责任和相对严格责任两种。文章认为,我国刑法典不应该确立严格责任制度,理由有四:(1)严格责任制度的确立会违背刑法正义;(2)严格责任制度会破坏我国犯罪构成的合理架构,造成犯罪构成理论的混乱;(3)相对严格责任制度违背了无罪推定原则;(4)英美法系国家所规定的绝大多数严格责任犯罪在我国只认为是一般的行政违法行为或民事违法行为。对于侵犯公共利益的犯罪和取证困难的犯罪,我国可以采取一定的刑事立法、司法对策来应对。 关键词:刑法,严格责任,否定,立法,司法 所谓刑法上严格责任,是指刑法规定的、只要行为人实施某一法定行为(或不作为)或导致某一法定结果就可不问其罪过之有无或推定其具有罪过而判令其承担的刑事责任。它可分为:绝对严格责任和相对严格责任。前者是指刑法规定的,只有证明行为人实施了法定的行为(或不作为)或造成了法定结果,即可判令行为人承担的刑事责任。在绝对严格责任的情况下,被告人提出的任何辩护理由均不影响罪名的成立。而相对的严格责任是指刑法规定的,行为人实施某一法定行为(或不作为)或造成某一法定结果即可推定其具有罪过而判令其承担的刑事责任。在相对严格责任情况下,被告人可以“无过失”等理由进行辩护,其辩护理由可影响到罪名是否成立。刑法确立严格责任制度,可以更好地打击和预防一些特殊犯罪,也便于诉讼,因此,英美法系国家在一定范围内存在严格责任,但是,由于严格责任是不问罪过的刑事责任,因此,在严格责任情况下,对于被定罪的被告人来说,他在实施某一法定行为(或不作为)或造成某一法定结果时,实际上可能存在两种心态,一是主观上具有罪过,二是主观上无罪过。换言之,在严格责任情况下,行为人无罪过也可能被定罪判刑。正是由于存在着行为人无罪过也可被定罪判刑,因此,刑法上严格责任问题备受刑法学界的关注,并引起了理论的纷争。近年来,许多学者极力推崇英美法系的严格责任制度,并主张我国引进严格责任制度。关于我国刑法应否规定严格责任制度的问题,是关系到罪刑法定原则、犯罪构成理论和无罪推定原则等方面的重大问题,因此,我们应理性地思考这一问题,并在理论上进一步深入研究。 一、刑法上严格责任的概说 “无犯意(或罪过)则无犯罪”,是近现代刑法理论中的重要格言。然而,
德与法——谈重大道德义务与不作为犯罪摘要：道德与法律同时作为一种社会规范，他们之间的关系一直以来都是学界争论的热点。但也正如哈特所说，“法律与道德间的某些关联是很难否认的；但是这个法律与道德间毋庸置疑的关系，却可能被错误地当作另外一种有疑义的关系存在的征象，或甚至被误以为就是另外一种关系。”①近年来，随着佛山小悦悦案等因世人的冷漠而造成的惨剧不断出现，重大道德义务是否应当成为不作为犯罪的义务来源又成为了社会热议的话题，近期召开的两会上也出现了将“见危不救罪”写入刑法的声音。本文主要将从犯罪行为理论对不作为犯罪的评价方式、行为评价的效益以及法律与道德的关系这几方面论述见危不救等违反重大道德义务的情形是否应当写入刑法，使其成为不作为犯罪的义务来源。 关键词：重大道德义务；刑法规范；不作为犯罪。 ①[英]哈特：《法律的概念》，徐家馨、李冠宜译，法律出版社，第二版，165页。
目录 一、引子 （一）…………………………………………………………佛山小悦悦案的思考（二）……………………………………………目前我国不作为犯罪的义务来源二、国内外犯罪行为理论对不作为犯罪的评价方式（一）…………………………………………………………行为理论的主要流派 1.…………………………………………………………………………因果行为论 2.…………………………………………………………………………社会行为论 3.…………………………………………………………………………目的行为论 4.…………………………………………………………………………人格行为论 5.……………………………………………………………………对不作为的评价（二）………………………………………………………不作为犯罪的犯罪结构（三）…………………………………………………………不作为犯罪的违法性三、作为义务（一）………………………………………………………………………作为义务（二）……………………………………………………作为义务范围的理论分析 1.……………………………………………………………………刑法的威慑理论 2.………………………………………………………………………刑事防控成本 四、法律与道德、正义间的联系 五、对重大道德义务不履行的行为可以采取的评价方式 六、结语 参考文献
合同消极不作为义务的履行案例 [案情] 2004年5月12日，原告某镀铝膜生产厂家与被告某销售公司签订买卖合同一份，双方约定：被告为原告在东北地区的独家代理商，经销原告提供的镀铝膜产品，原告以每吨21400.00元价格按被告每次订货传真指定的规格生产镀铝膜300吨，在3年独家代理期间，被告不得自行销售其他厂家的同种类产品。合同签订后，原告先后向被告提供镀铝膜115吨，被告依照合同约定支付了价款。2005年8月26日原告发现被告同时经销有其他厂家生产的镀铝膜，书面通知被告立即停止销售其他厂家的镀铝膜产品，支付违约金15万元，遭到被告拒绝，双方引起诉讼。法院审理中，原告为证明被告违约向法院提供了双方签订的买卖合同一份。被告抗辩称其履行了合同约定的不得自行销售其他厂家生产的同种类产品的义务，原告的证据不能证明被告违约，应承担举证不能的败诉责任。 [分歧] 被告是否履行了合同约定的不作为义务应由谁举证，产生了两种观点： 第一种观点认为，应由原告举证，理由是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即谁主张谁举证，本案中原告主张被告违反了合同约定的义务，应当对被告经销其他厂家生产的镀铝膜产品这一主张提供证据加以证明。 第二种观点认为，应由被告举证，理由是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”该规定对合同义务履行的举证责任进行了特殊分配，应优先适用特殊规定。被告负有履行合同
的义务，无论是积极作为义务，还是消极不作为义务，被告对合同义务是否履行都应承担举证责任。
不作为犯的作为义务来源 论文摘要所谓不作为犯,是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形。而作为义务之来源问题是不作为犯的核心,也是理解不作为犯的关键所在。本文将以刑法中作为义务之概述为起点,阐述作为义务的定义、性质等基本问题;然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说,进而对二元说进行提倡与论证,以期对此议题的深入探讨有所裨益。 论文关键词不作为犯作为义务论二元说 一、作为义务之概述 刑法中的作为义务,乃是行为人负有的特定的、不可选择的具有强制性的义务,该义务的内容是其实施一定的行为。值得强调的是,此种义务是有国家强制力作为后盾的,行为人违反它将承担一定的法律制裁后果。从作为义务的定义上来看,作为义务具有两个特点:其一,作为义务是在一定的时间与特定的人相,而非与所有人相关,“特定人”的判断必须是显而易见,不违背公理常情;其二,作为义务具有强制性,行为人不能选择,并与一定的法律后果相。一般而言,法律上的义务分为两种:一种是积极义务,即要求行为人积极地实施一定行为,“应为而不为”是其违反方式;另一种是消极义务,即要求行为人不为某一行为,“不应为而为”是其违反方式。不作为犯就是对积极义务之违反。 二、作为义务来源的主要学说及其评价 (一)形式的作为义务论 1.形式的作为义务论之代表学说在我国刑法学界,关于作为义务之来源的学说中,形式的作为义务论占主导地位,主要有:“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”等,而“四来源说”是学界的通说。形式的作为义务论,基本都是将法规、法律行为、先行行为等作为义务的来源进行列举。 作为通说的“四来源说”对作为义务来源之内涵的理解如下:(1)由于法律规定而产生的作为义务。这是指国家在法律规范中明确规定特定主体对某一或某些法益的危险状态及其损害结果具有防止义务。(2)职务所产生的作为义务。其是指行为人因其从事特定的专业性较强的业务或担任特定的社会公共管理职务而应该承担的作为义务。行为人因从事的业务或担任的职务具有专业性或特殊性,其必须履行特定的相应义务,如不履行此种义务,造成情节恶劣或严重危害结果的情形,可能构成犯罪,而须承担一定的刑事责任。(3)法律行为引起的作为义
论不作为犯罪的作为义务来源(一) 内容摘要 不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。目前我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引起的义务。3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务； (5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。本文通过分析来源的现状，就不作为犯罪的作为义务来源的有关问题提出了自己的看法。认为应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确；先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：（一）法律明文规定的作为义务；（二）职务上或业务上要求的作为义务；（三）法律行为引起的作为义务；（四）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务。由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。 关键词：不作为作为义务法律行为道德义务 一、不作为犯罪的作为义务来源的理论论争 不作为犯罪作为义务之来源，就是作为义务的分类问题，大部分国家的刑法对此都有明文规定。如德国刑法第13条第1款规定：“对属于刑法规定构成要件之结果，不防止其发生者惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生之义务。”台湾刑法除第13条第1项规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止义务”外，并于第2项规定：“同自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”日本1974年刑法改正草案第2条也规定：“对于犯罪事实之发生有防止之责任者”，才构成不纯正不作为犯。关于不作为犯罪作为义务的分类，我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引起的义务。3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。 二、不作为犯罪的作为义务来源 针对以上观点和论述，本人认为，四来源说是我国刑法理论界的通说；“三来源说”将基于法律行为产生的作为义务和重大道德义务排除在外，“四来源说”也将重大道德义务排除在外，都缩小了不作为义务来源的范围，笔者认为，应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确；先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。因此，不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面： （一）法律明文规定的作为义务 法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。例如我国婚姻法第14条规定“夫妻有相互抚养的义务”；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。这种相互抚养的作为义务就是由婚姻法规定的。宪法规定的义务是否能直接成为不作为犯罪义务的来源，是一个争议比较大的问题。我国刑法理论的通说对法律明文规定的义务是这样概括的：“不仅指刑法明文规定的义务，而且指国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律(狭义的)、行政法规、条例、规章等等。”如果从字面上理解的话必然会出现这样一个问题：我国宪法第53条明文规定：“中