第一编 法的一般原理
第六章 资本主义法
1．为什么在封建社会中后期有可能出现带有资本主义因素
的法律?
答:(1)总的来说
在封建主还掌握国家政权时
这一社会
的法是封建制的法。(2)但资本主义经济最初是在封建社会内部
自发地产生和逐步成长的;因而封建社会中后期
随着资本主义
经济的产生和成长
在一定条件下就可能出现带有资本主义因素
的法律。(3)在西欧就出现这种因素的法律的实例:商法的兴
起
罗马法的复兴以及资本原始积累的法律。
2．商法是怎样兴起的?
答:(1)商法通常指适用于商人或商事活动的法律
较早出
现的商法是港口城市的海商法
以后商法的范围日益扩大
包括
票据法、保险法、公司法等。(2)这些法律一般出现在这些条件
下
如沿海港口或商业城市;商人和市民等级占有优势;君主和
市民建立联盟等等。
3．罗马法是怎样复兴的?
答:(1)在中世纪初期
由于日耳曼人的入侵
罗马法在西
欧曾趋于衰落
但自11世纪开始罗马法又趋向复兴。(2)之所
以复兴
主要是因为以《查士丁尼民法大全》为代表的罗马私法
对私有制和简单商品经济有较详尽的规定;它们正好适合西欧中
世纪中后期资本主义经济成长的需要。同时
罗马代表一个统一
帝国的法律
这一特点也正适合中世纪中后期市场统一和民族统
一以及君主扩大权力的需要。
4．资本原始积累的法律指什么意思?
答:(1)资本原始积累指资本主义生产方式确立以前通过暴
?25?
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力迫使小生产者同生产资料分离并积累货币资本的历史过程。
(2)例如为了剥夺农民土地并迫使他们变为工人
英国和其他一
些西欧国家的政府都曾制定所谓惩治“流浪者”的法律
这种法
律是直接为资本原始积累服务的。(3)马克思将这些法律称为对
于被剥削者的血腥的立法。
5．什么是资本主义法的产生的前提?
答:(1)资本主义法的产生的前提是资产阶级国家政权的建
立。以上讲的西欧封建社会中后期出现的只是带资本主义因素的
法律。只有在资产阶级政权建立后
才可能产生完全意义上的资
本主义法。(2)从历史上看
由于各国资产阶级政权建立的形式
较为复杂
因而资本主义法的产生形式也有不同特征。
6．为什么说英国资本主义法的产生代表了一种典型?
答:(1)这主要是由于英国17世纪革命的一个重要特征是
资产阶级和新贵族的妥协
是不彻底的革命。(2)这一特征在法
律上体现为许多封建社会的法律形式和诉讼程序被资产阶级保存
下来并在以后不断加以改造。
7．为什么说法国资本主义法的产生代表了另一种典型?
答:(1)这主要是因为法国18世纪
的革命是相当彻底的。
(2)这一特征在法律上体现为消除封建制度的遗迹
并在罗马法
和法国习惯法的基础上制定了适合资本主义经济发展的新法律
主要代表是1804年制定的《法国民法典》。
8．美国资本主义法的产生有什么特色?
答:(1)美国资产阶级政权是通过反对英国殖民统治的独立
战争这一形式建立的。法的产生也体现了这一特点。(2)在独立
战争前
美国的前身
即英国在北美的13个殖民地适用宗主国
(英国)的法律以及经宗主国批准的殖民地立法部门制定的法律。
独立战争爆发后
不少州禁止适用英国法。自19世纪开始
美
国又恢复英国法传统。(3)但这不是指英国法在美国又有法律效力
而是指美国有自己的法律
但在法律概念、法律形式、诉讼
形式上保留英国法传统。
9．德国资本主义法的产生有什么特色?
答:(1)德国在19世纪通过君主和贵族自上而下的改革
使封建经济逐步向资本主义经济转变
又通过普鲁士王朝的三次
对外战争
最终于1871年实现统一
为资本主义迅速发展进一
步提供条件。(2)在统一前
代表资产阶级利益的法律已不断出
现
统一后在法律领域中进行了重大改革
制定了宪法和《德国
民法典》等一系列法典。
10．日本资本主义法的产生有什么特色?
答:(1)日本通过1868年开始的“明治维新”
自上而下地
进行改革
为资本主义发展创造条件。(2)19世纪末
以西方
国家法律为蓝本
制定了一系列基本法典。
11．资本主义法和以往私有制社会的法有什么样的继承关
系?
答:(1)以上讲的一些主要资本主义国家的法的产生形式都
说明资本主义法与以往私有制社会的法有继承关系
但由于法的
产生的不同
在继承形式方面也有区别。(2)英法两国的产生代
表了两种典型的形式:英国资产阶级在建立自己的政权后仍承认
旧政权法律的效力
但赋予它以新的阶级内容
并对旧法律根据
自己的利益不断地加以改造和补充。法国资产阶级在夺取政权后
不承认旧法律效力
在罗马法和法国习惯法的基础上重新制定自
己的法律。(3)美国资本主义法的产生兼有英法两国的形式。德
日两国资本主义法的产生并不存在是否承认旧法律效力问题
而
是在现存政权领导下使原先的封建制法逐步改造成为资本主义
法。
12．怎样理解资本主义法的本质?
答:资本主义法是建立在资本主义经济基础之上的上层建筑
这种法的本质首先在于它是资产阶级意志和利益的体现
在
垄断资本主义时期首先是垄断集团的意志和利益的体现
它们维
护有利于资产阶级的社会关系和社会秩序。
13．资本主义社会的法是“超阶级”的吗?
答:(1)资
本主义社会的法不是也不可能是“超级阶”的。
(2)资本主义社会中存在资产阶级与无产阶级的划分与对立
存
在贫富悬殊的事实。(3)从资本主义社会中立法、执法到司法机
关的构成
从立法程序到诉讼程序
从法律的制定到实施
从法
律的精神到具体的条文
都可以说明资本主义法律
作为一个整
体来说
首先代表了资产阶级的意志和利益。
14．资本主义社会的法有哪些共同特征?
答:与以往私有制社会相比
资本主义社会的法具有以下共
同特征:维护以剥削雇佣劳动力为基础的资本主义私有制;维护
资产阶级专政和代议制政府;维护资产阶级的自由、平等和人
权。
15．维护资本主义私有制在资本主义法中占有什么地位?
答:(1)维护资本主义私有制即资产阶级财产权
是资本主
义法律的核心。无论在自由资本主义时期还是在垄断资本主义时
期
也无论在哪一法系或哪一部门法中
都是这样的。(2)但在
自由资本主义时期和垄断资本主义时期
资本主义法在调整经济
领域中的作用以及法律在保护财产权方面的规定
是有所不同
的。
16．在自由资本主义时期
资本主义法在经济领域中的作用
主要表现在哪里?
答:(1)在自由资本主义时期
自由竞争占统治地位
资产
阶级要求自己的国家和法在经济领域采取所谓“自由放任”的政
策
扮演一个消极的“守夜人”的角色。(2)因此法律在经济领
域的作用主要是保障资产阶级私有财产的安全
为资本主义经济
运行的各种法律关系(如合同、债务关系)提供公认的准则
以
及对财产和其他有关法律关系中的纠纷进行裁决
等等。
17．在垄断资本主义时期
资本主义在经济领域中的作用主
要表现在哪里?
答:(1)在垄断资本主义时期
垄断代替自由竞争
成为资
本主义经济生活中的基础。资本主义国家不断加强对经济生活的
干预。(2)在这一时期
除了那些立法和司法方面的传统作用
外
资本主义法担当了许多新的任务
主要是以法律手段调节市
场主体即私人企业活动;调节各经济部门、社会集团之间矛盾;
必要时以法律规定由国家直接经营企业(但近年来“国有化”政
策已日益衰落);加强对自然资源和环境的保护;以法律规定各
种“社会福利”
促进科技和教育发展等。
18．在垄断资本主义时期
资本主义法在维护资产阶级财产
权方面的理论和规定上有什么显著变化?
答:(1)在自由资本主义时期
私有财产被认为是一种天赋
的、自然的、神圣不可侵犯的权利。(2)在垄断资本主义时期
财产已被认为是为“社会福利”服务的社会职能和义务。(3)
1789年法国《人权和公民权利宣言》和1919年德国《
魏玛宪
法》中关于财产权的条文就代表了两种不同的理论和法律规定。
19．资产阶级民主制和法西斯统治有什么区别?
答:(1)资产阶级民主制和法西斯统治这两种政治制度代表
了资产阶级两种不同的统治方式。(2)资产阶级民主制通常指由
公民通过选举产生的代表组成立法机关(议会)
政府和公民都
应遵守议会制定的法律
公民在法律面前一律平等并享有各种基
本权利和自由等。因而资产阶级民主制又称代议制民主。英美法
等国家长期实行代议制民主。(3)法西斯统治主要指对外疯狂发
动侵略战争
对内实行恐怖统治
干脆连资产阶级民主的形式也
抛弃了。第二次世界大战结束前的德意日三国就实行法西斯统治
战后它们又恢复或建立了代议制民主。迄今为止
在资产阶
级国家中
代议制民主还是占支配地位的。
20．资本主义社会在政治上和法律上不同于奴隶制和封建制
社会的一个重大特征是什么?
答:资本主义社会在政治上、法律上不同于奴隶制和封建制
社会的重大特征是:在形式上、法律上
不论是资本家和工人、
富人和穷人
都处于“平等”地位;都“平等地”享有各种权利
和自由
这种“平等”、“自由”又被称为“人权”。
21．资产阶级首先提出人权的根据是什么?
答:(1)从经济上讲
在中世纪中后期
随着资本主义经济
的成长和发展
资产阶级首先提出人权的要求
因为那时资产阶
级要求有平等的权利进行商品交换的自由
要求有“自由”的人
与厂主订立合同的“平等”权利。(2)从政治上讲
资产阶级对
自由和平等的要求受到封建制度的阻碍
所以它必须号召推翻封
建统治
为此它也必须为农民要求同样的自由平等权利。(3)当
时欧洲正处在民族独立国家正在或已经形成的时候
因此自由和
平等的要求就很自然地被宣布为普遍的人权。(4)从思想上讲
欧洲文艺复兴时期流行的人文主义思潮以及17～18世纪流行的
“天赋人权论”为自由、平等、人权的要求提供了思想基础。
22．怎样正确地评价资产阶级民主?
答:(1)资产阶级关于自由、平等、人权的观念属于资产阶
级民主范畴。(2)资产阶级民主在历史上有过巨大的进步作用
它反对封建制度以及为这一制度效劳的神学
促进新兴资本主
义、社会生产力的发展
也使无产阶级有可能团结起来。(3)但
从根本上说
资产阶级民主是为资产阶级服务的
它是虚伪的民
主。(4)马克思主义既批判地继承资产阶级民主的这些观念
又
同它们有原则区别。
23．资产阶级民主的狭隘性和虚伪性的原因和表现是什么?
答:(1)资产阶级民主之所以是狭隘的、虚伪的民主。根本
原因
在于它是建立在资本主义私有制基础上的
所讲的自由、平
等和人权最终是指资本主义的特权
是供资产阶级享受的
对广
大劳动者来说
是没有物质保障的。(2)这种民主的虚伪性也体
现在
即使在形式上、法律上的平等
也不是彻底的。最明显的
例证是男女不平等
不同民族、种族之间的不平等。(3)这种权
利和自由的授予是以不危害资产阶级的统治为前提的
超过这一
限度就要被限制和取消。(4)公民的权利和义务实际上是割裂
的
少数人主要享受权利而很少承担义务
多数人主要承担义务
而很少享受权利。(5)资产阶级民主在开始时即使在形式上也是
不民主、很原始的
例如1787年美国《宪法》中还确认奴隶制
的存在;1791年的法国《宪法》中还规定了“积极公民”和
“消极公民”之分等等。以后
主要由于广大人民长达几个世代
的斗争
才迫使资产阶级扩大民主权利并制定相应的法律。但这
些权利和法律并不是资产阶级的恩赐
而是人民自己斗争的成
果。
24．资本主义国家在法的渊源方面有哪些特征?
答:(1)一般分为正式意义上的(即有法律上的约束力的)
法的渊源和非正式意义上的(即虽无法律上约束力但却有某种说
服力的)法的渊源。(2)在民法法系国家
正式意义上的渊源指
制定法(宪法、法律、法规等)、条约或经认可的习惯。判例不
是正式意义上的法的渊源。在普通法法系国家
除制定法、条
约、习惯外
判例法也是正式意义上的渊源。非正式意义上的渊
源
除民法法系的判例外
还有权威性的法学学说
正义和公平
等观念、政策等。它们虽无法律上的约束力
但却具有不同程度
的说服力。(3)绝大多数资本主义国家实行成文宪法制
即有一
个称为宪法的单独的、成文的法律
其法律效力高于一般法律。
英国实行不成文宪法制
即并没有一个称为宪法的法律文件
它
的宪法由具有宪法内容的立法、判例和宪法传统共同构成。(4)
进入20世纪后
由于社会矛盾的加剧和立法内容的日益专门化
“授权立法”或“委任立法”日益发展
这是指立法机关在其通
过的一项原则性立法(授权法)中将某类具体事务立法权授予行
政机关或其他部门。
25．公法和私法分类有哪些特征?
答:(1)这是资本主义法的最重要的分类
起源于罗马法。
(2)关于划分公法和私法的标准是什么
以及公私法中各包括哪
些部门法
资产阶级法学家一直有争论
迄今为止并无一致意
见。(3)一般认为
公法包括宪法、行政法、刑法和程序法等。
私法包括民法和商法。也有人认为民事诉讼法属于私法。劳动
法、福利法等兼具公法和私法的成分。民法和商法
在传统上是分
开的(民商分立)
以后有些国家出现“民商合一”现象。(4)
普通法法系国家在传统上并没有像民法法系中民法这一部门法;
因而它的私法一般指合同法、财产法、侵权行为法、继承法、家
庭财产法等。
26．资产阶级思想家、法学家对法制的含义是怎样解释的?
答:(1)汉语中“法制”一词
在“依法办事”这一意义上
讲
除“法制”外
在不同国家的民族语言中还有不同用语
如
“法治”、“法治政府”、“法治国”等。(2)资产阶级学者对法制
的具体含义有不同解释
但一般主张:法制与专制是对立的
主
张要依法办事
要法治不要人治
有的还提“法律至上”等。从
这一意义上讲
资产阶级法制与资产阶级民主是密切联系的。
27．自由资本主义时期资本主义法制有哪些特征?
答:(1)近代意义的宪法是17、18世纪资产阶级革命时期
的产物。(2)法国的《人权和公民权利的宣言》中提出了资产阶
级法制的一系列原则
如:法律面前人人平等
法律与自由不可
分
罪刑法定
法律不溯既往
无罪推定(即任何人在其被法院
最后确定为犯罪以前应被推定为无罪)等。(3)19世纪在欧洲
大陆广泛开展了立法活动
最典型的立法是《法国民法典》
其
中规定了自由资本主义时期财产关系的一些基本原则:私有财产
的绝对权利
合同自由
无过失不负损害赔偿责任等。(4)在
19世纪
总的说来
资产阶级还是重视自己的法制的
因为那
时资产阶级统治还比较稳定;在经济领域中自由竞争占支配地
位;资产阶级对无产阶级的斗争
需要交错使用暴力方法和“自
由主义”方法
资产阶级要利用法制与无产阶级作斗争。
28．为什么讲“法律的社会化”是资本主义法律进入垄断资
本主义时期后的一个特征?
答:(1)按照资产阶级学者的解释
自17～18世纪以来
法的精神以个人权利为主
但在进入20世纪后
法律不仅应保
护个人权利
而且更应着重保护“社会利益”
因而在关于财产
关系方面的法律应补充以下原则:所有权的限制
合同自由的限
制
无过错也负损害赔偿责任。在刑法中要提倡社会防卫主义和
保安处分等
要加强各种社会立法。(2)从实质上看
“法律的
社会化”是指资本主义从自由竞争走向垄断、社会矛盾加剧的条
件下
资产阶级要求充分利用国家以法律手段来缓和阶级矛盾或
加强暴力镇压、加强国家对经济领域的大规模的干预。另一方
面
在社会经济和科技迅速发展的条件下
客观上也要求国家以
法律手段来扩大对社会公共事务的调节。
29．资本主义法制在第二次世界大战前有什么特征?
答:(1)从当时历史事实来看
大部分资产阶
级国家还是存
在法制的
但在德意日三国则建立了法西斯专政
资产阶级法制
趋于破产。(2)在法西斯国家中
公开恐怖的专政代替资产阶级
民主
以元首命令代替法律
实行秘密法和秘密审讯;根本不经
任何司法程序而大规模地任意逮捕、殴打和枪杀;建立庞大的秘
密警察、党卫队等特务机构以及集中营
实行惨无人道的种族灭
绝、血腥屠杀
在国外疯狂地发动侵略战争
等等。
30．第二次世界大战后资产阶级法制有什么特征?
答:(1)战后
在主要西方国家由于新的科技革命
国家垄
断资本主义迅速发展
国家职能(尤其是对经济宏观调控职能)
空前增强
资本主义经济有较大发展。(2)在工人和资产阶级之
外
存在了很多中间阶级
工人阶级中又有白领工人和蓝领工人
之分
在有的资本主义国家
前者数量甚至超过了后者
工人阶
级生活状况、思想政治状况同马克思、恩格斯时代大为不同。还
有的国家
有大量外来移民
有不同民族。总之
社会阶级结构
有很大变化。(3)在这种社会条件下
资本主义国家政府更多地
采用改良、让步和福利主义政策;资产阶级统治总的来说相对稳
定
资本主义民主和法制有不同程度的发展。
31．战后资本主义法制的发展主要体现在哪些方面?
答:主要有:(1)德意日三国在战后通过新宪法
建立了资
本主义民主和法制;主要资本主义国家中公民权利有所扩大
宪
法和法律监督进一步加强。(2)立法重点从私法转向公法、新的
公法、公法化私法、公私混合法大量涌现。(3)在法律指导思想
上
已从17～19世纪的理性主义、概念论法学转向现实主义、
利益多元论和折衷主义。(4)在法律形式上
虽然也通过了若干
法典
但一般采用单行法、特别法形式。(5)对司法组织和程序
进行改革
加强法官解释法律的权力。(6)两大法系逐步靠拢
出现像欧盟法那样的超国家组织的法律。(7)美国法律在西方世
界法律中取得了“理智上的领导地位”。(8)在法学上强调法律
“全球化”等。
32．战后资本主义法制遭到破坏的现象主要表现在哪里?
答:(1)战后重要西方国家中资本主义法制尽管有了不同程
度的发展
但由于资本主义法律的本质
破坏法制的现象仍然严
重存在
如:行政权力不断扩张
行政部门和立法部门、中央和
地方相互争夺权力
警察和司法部门专横和残暴
对少数民族、
种族歧视和压迫
对公民基本权利的侵犯
犯罪率特别是在大城
市的犯罪率不断上升
等等。
33．怎样理解法系的概念?
答:(1)法系一词是西方法学中首先并经常使用的一个概
念
但其用语很不一致。英语中有几个词都可以译为法系一词。
至于
法系的含义和分类
更是众说纷纭。(2)他们所讲的法系原
先主要是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称。
34．西方法学对法系怎样分类?
答:(1)有各种不同的分类。在前苏联解体以前有些西方法
学家认为
当代世界主要法系可分为民法法系、普通法法系和以
前苏联和其他东欧社会主义国家为代表的社会主义法系。其他还
有一些
如宗教法系(伊斯兰教法系、犹太教法系、印度教法
系)、远东法系(包括中国法和日本法)以及非洲各国法系。(2)
以上这种分类是相当主观的。(3)对资本主义法律影响最大的法
系是民法法系和普通法法系
它们是西方国家的两大法系。
35．法系与法的历史类型、法律体系有什么区别?
答:(1)这三个概念是有不同含义的
注意不要混淆。(2)
法的历史类型是指按照法的阶级本质和经济基础而对法加以划分
的类别(参见以上第五章第8题)。法律体系是指将一国全部法
律规范根据一定标准和原则划分成具有内在联系的各部门而构成
的整体(参见以下法律体系章)。法系则是指具有某种共性或共
同历史文化传统的法律的总称。
36．民法法系的含义是什么?
答:(1)民法法系是指以罗马法为基础而发展起来的法律的
总称。又称罗马法系、大陆法系、罗马—德意志法系、法典法系
等。(2)这些不同名称是从不同角度讲的
指这一法系的主要历
史渊源是罗马法
首先在欧洲大陆各国兴起。这些国家主要由拉
丁族和日耳曼族构成
法系的内容主要是民法
法系的代表性法
律文献进法典。
37．民法法系包括哪些国家和地区?
答:(1)主要指以法德两国为代表的很多欧洲大陆国家
包
括意大利、比利时、西班牙、葡萄牙、荷兰、瑞士、奥地利和一
些东欧国家。(2)这一法系的影响也扩展到世界上广大地区
包
括法、西、荷、葡四国以前的殖民地国家和地区;也包括日本、
泰国、土耳其、埃塞俄比亚等国。
38．民法法系的历史是怎样发展的?
答:(1)渊源于古代罗马法。(2)11～16世纪罗马法在欧
洲大陆复兴和18世纪资产阶级革命促进这一法系的形成。(3)
19世纪随着法典编纂运动在欧洲大陆的广泛展开以及这一法系
的影响超出欧洲大陆而扩展到世界广大地区
这一法系作为西方
两大法系之一的地位终于确立。
39．普通法法系的含义是什么?
答:(1)普通法法系是指以英国普通法为基础而发展起来的
法律的总称。(2)这里讲的普通法是特指英国历史上形成的一种
法律
不同于汉语中讲的与根本法或特别法相对称的普通法或一
般法。(3)普通法法系主要以英国为代表或英美两国为代表
故
又称英国法系或英美法系。
40．普通
法法系包括哪些国家和地区?
答:(1)除英国外主要指曾经是英国的殖民地、附属国的许
多国家和地区
包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、
缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及其他个别国家
和地区。
41．世界上有哪些国家和地区兼有两个法系的特点?
答:(1)由于历史的原因
有些国家或地区
如菲律宾、南
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非、英国的苏格兰、美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克省的
法律兼有民法法系和普通法法系的特点。(2)在亚洲和非洲的一
些国家和地区的法律
往往兼有西方某一法系与原有的宗教法系
的特点
例如印度法律主要属于普通法法系
但又属于印度教法
系。叙利亚法律主要属于民法法系
但又属于伊斯兰教法系。
42．普通法法系的历史是怎样发展的?
答:(1)普通法法系是在罗马法之外独立地发展的;首先渊
源于自11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的普通法
它是以判
例法形式适用于英格兰全境的一种法律。(2)16世纪用以补充
和修改普通法的衡平法的发展以及17世纪英国的革命
促进了
英国法系的形成。(3)18～19世纪时
国会的制定法急剧增加
英国法逐步由封建法演变为资本主义法。(4)与此同时
由于英
国殖民地的扩张
英国法的影响迅速扩展到英国以外的广大地
区
普通法法系确立为西方两大法系之一。
43．民法法系和普通法法系的一致性和差别主要体现在哪些
方面?
答:(1)这两大法系代表资本主义法的两大传统
在阶级本
质、总的指导思想和基本原则等根本方面是一致的。(2)但在其
他方面却存在很多差别。一种是微观差别
主要是在具体法律制
度、法律规则方面的差别。另一种是宏观差别
主要是在总的法
律形式方面的差别
如法的渊源、适用法律的技术或法律推理、
法典编纂、法的分类以及法律概念、术语等方面的差别。
44．两大法系在法的渊源上有什么重大差别?
答:(1)主要差别在于法院的判例是否是正式意义上的法的
渊源。(2)由于历史传统的不同
在民法法系国家
判例在法律
上或理论上
不被认为是正式意义上的法的渊源
判例在法院审
判中可以有重大参考作用
但只能被认为是非正式意义上的法的
渊源。(3)在普通法法系国家
判例被认为是正式意义上的法的
渊源
即上级法院(甚至本法院)以前类似案件的判决
作为前
例
对下级法院(甚至本法院)有法律上的约束力
制定法与判
例法并行存在
相互作用。
45．两大法系在适用法律技术上有什么重大差别?
答:(1)由于上面讲的法的渊源上的差别
在法官审理案件
适用法律的技术
或者说在法律推理方面
也就存在重大
差别。
(2)在民法法系国家
法官在审理案件时
除确定事实外
首先
是考虑有关制定法怎样规定。法官也会考虑以前的有关判例
但
这种判例不能作为自己判案的法律根据。(3)在普通法法系国
家
法官除确定事实外
首先要考虑以前类似案件的判例
将本
案事实与以前类似案件中的事实进行对比
从中确定是否有可以
适用于本案的法律规则
以便作为判决本案的法律根据。
46．两大法系在法典编纂方面有什么重大差别?
答:(1)民法法系国家的一些基本法律(如民法、刑法、诉
讼法等)一般采用系统的法典形式。(2)普通法法系国家在传统
上不倾向法典形式。但在20世纪
特别在第二次世界大战后
有的普通法法系国家和地区在制定个别法律时也采用法典形式
但总的来说
法典形式本身在战后已不流行
所以在这一方面差
别已日益缩小。(3)普通法法系国家的法典主要是判例法的规范
化
不像民法法系法典那样的抽象化和系统化。
47．两大法系在法的分类上有什么重大差别?
答:(1)民法法系国家中法的基本分类是公法和私法。公法
主要指宪法、行政法和刑法
诉讼程序法一般也属于公法。私法
主要指民法和商法。进入20世纪后
又有兼有公私法两种成分
的法律
如社会法、经济法和劳动法等。普通法法系关于法的基
本分类是普通法和衡平法
在传统上并无公法和私法之分。但在
英美法学著作中
往往使用公私法的分类法。
48．两大法系在法律概念、术语上有什么重大差别?
答:(1)这方面差别的一个表现是这一法系使用的概念、术
语
在另一法系中却并没有相应的概念和术语
如民法法系民法
中所讲的“债”是普通法法系中没有的;普通法法系合同法中所
讲的“约因(consideration)”在民法法系中是没有的。(2)另一
个表现是同一个概念、术语
在两个法系中却有不同含义。如英
语中civillaw这个词在民法法系中主要指与刑法或商法相对称的
民法
是一个独立的部门法。但在普通法法系中
这一部门法是
没有的
因而civillaw主要指民法法系的法律或其他法的含义。
49．两大法系之间存在这些差别的主要原因是什么?
答:(1)造成两大法系差别的原因很多
很复杂
但主要是
由于各自历史背景的不同。就民法法系而论
没有古代罗马法
没有中世纪罗马法的复兴
没有18世纪的法国革命和19世纪的
立法
也就难以有现在这样的民法法系。同样地
没有英国普通
法和衡平法的先后形成
没有17世纪英国革命等
也就难以有
现在这样的普通法法系。(2)英法两国在哲学倾向上的差别
即
英国倾向经验主义
法国倾向理性主义
这一差别也可能对两大
法系的差别有影响。
50．进入20世纪后两大法系的差别有什么变化?
答:(1)一般地说
二者差别已日益缩小。特别在法的渊
源、法典编纂等方面
更为明显。(2)英国加入欧共体后
客观
上也要求两种法系的融合。(3)但由于传统的不同
二者差别还
将长期存在。