两种民法典起草思路
徐国栋
嘉宾：董安生（中国人民大学教授、博士生导师）
杨支柱（中国青年政治学院教师）
梅夏英（武汉大学博士、中国人民大学博士后）
主持人：程啸（中国人民大学民商法学博士研究生）
尹飞（中国人民大学民商法学博士研究生）
尹：大家好，今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第十讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（https://www.doczj.com/doc/0018350844.html,）上发布。
今天的讲座我邀请程啸博士和我共同主持。
大家知道，我国民法典的起草工作已经正式提上日程，对民法典的体系问题，学者之间有较大分歧。去年的这个时间，梁慧星教授应邀参加本论坛时提出了民法典起草的三条思路。今年年初，王利明老师也在本论坛就民法典的体系问题发表了演讲。而徐国栋教授则对民法典的体系独辟蹊径，提出了自己新人文主义民法典的看法，从而以本论坛为舞台形成了我国民法典起草的大论争。今天我们十分荣幸的邀请到了论争的另一方——厦门大学的徐国栋老师给我们演讲，题目是《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》。
同时今天还邀请了中国人民大学董安生教授、中国青年政治学院杨支柱老师和中国人民大学博士后梅夏英老师作为嘉宾出席今天的论坛。
程：今天晚上的程序安排是先请徐老师给我们做演讲，然后由董安生老师、杨支柱老师和梅夏英老师进行评议，接着由徐老师做一个回应，最后留出一段时间给大家自由交流提问。下面我们请徐老师做精彩演讲。
徐国栋老师：非常感谢民商法中心的领导、专家邀请我来做这个学术报告，因为这里是一个非同一般的地方，在这里听的人不足200人，但是过几天可能天下的网民就会来看，所以这个讲座的影响是非常大的，能够让我在这里讲我感到非常的荣幸。也让我感到人大一种宽大的胸怀，因为在治学方面，坦率的讲，我的一些观点和人大的一个学派是有一些不一致的，但是人大学派并不因为这一点而排斥我，所以能够让我在这里发表我的一些可能与各位老师不一致的观点，这是有度量的，所以我表示非常的感谢。
我今天讲的题目是：两种民法典起草思路——人文主义对物文主义，这个题目的源起也来自这里的讲座。梁慧星教授在《中外法学》2001年第l期发表了“当前关于民法典编纂的三条思路”一文，是梁老师在今年年初在中国人民大学法学院的讲学，详细介绍了“松散式”、“理想式”和“现实式”三种起草中国民法典的思路，我的一些想法很荣幸地被当作“理想主义思路”的设计方案得到介绍，这对宣传我的观点起了重大作用，我十分感谢。其中有些意见和我的不同，所以我就有感而发，在今年4月山东大学邀请我讲学，我就写了这么一篇文章，在这里我把这篇文章给大家介绍一些，有什么不对的地方，希望大家尽情的批评。
一、是三种思路还是两种思路？
这是对我们的讨论对象进行理清。
梁老师介绍的三种起草思路，其中的“松散式、邦联式”就是要学英美法，不要搞另起炉灶的民法典。“松散式”就是主张不要搞民法典，我们现在基本上已经有了比较完备的民事法律体系，有民法通则、合同法、婚姻法、继承法，还有知识产权的三个条例等等，就可以了，把它们归并在一起就是一个松散式的、邦联的民法。这是第一条思路。
第二条思路就是我的一些想法，要进行法典编纂，基本的设想就是对民法典的设计实行“两编制”。第一编是人身关系法，第二编是财产关系法。另外在人身关系法下面设4个分编：自然人法、法人法、亲属法、继承法。在财产关系法下面设：物权法、知识产权法、债法总论、债法各论。在两编之外还有一个续编，在里面规定民法的一般问题，相当于一个小的总则，此外还有一个附编，是关于国际私法的规则。梁老师把这个思路叫做“理想式”，其原因是在体系上追求一种对称，一种美；但是不考虑实际操作，对以前的法律体系打乱也比较多。
第三种就是“现实式”。就是利用中国现有的法律资源来制订民法典。现有的法律资源包括以下两项内容：第一就是我们现有的民事立法，相对的比较成了体系的，第二个就是我国从清末以来继受的的德国的法律概念体系，以这些东西为基础来制订我国的民法典。
那么这三种思路到底存不存在？我个人认为不存在所谓“三种思路”的问题，只存在两种思路的我问题。为什么呢？因为“松散式”实际上不是民法典思路，而是反民法典思路，这种主张就是不要搞民法典，而是一种法律汇编。在英文和其他一些语言中里有2个词是比较接近的，但是又是不同的，一个是“consolidation”,另一个是“codification”。“consolidation”就是把一些既有的东西不加根本改造的汇编在一起；而法典编纂是在审查某一法律部门现行的全部法律规范的基础上制定一个新的涵盖该法律部门的系统、完整的规范性文件，要把过时和错误的内容统统废除，并增加新的内容，这是对法律的扬弃，把过去合理的东西保留，还可以做一些补充，它属于立法活动。
按照法理学的解释，根据“法津汇编”与“法典编纂”的区别，我认为“松散式”一种法律汇编的思路，只有“理想式”和“现实式”才是法典编纂的思路。所以在当前的中国不存在三条思路的问题，而只有“理想主义”与“现实主义”两种思路。
松散式思路怎么看待，我个人认为是懒汉的主张。因为这样搞起来比较省事，不用殚精竭虑，掉头发，衣带渐宽，很快就可以搞一部民法典，管他是不是民法典，帖上标签就可以了。这是一种懒汉式的主张，不能采纳。另外这种观点也是基于对英美法的一种不正确的判断，在我看来，如果此论的主张者真正地了解了美国法，就不会如此主张，因为美国在本世纪以来一直在大搞法典法，柯宾和威利斯顿各自的《论合同》就是其某种意义上的合同法典，如果了解了这些具有学说权威的书，就会看到美国式的这种法典比大陆法系的法典更严密，更具有可操作性。我参加了柯宾的《论合同》的翻译，我被其中的理论所折服，很详细，比大陆法的要好，完全是一种地道的法律。第二个例子是美国的各种法律《重述》是不拆不扣的学者搞的法典；统一商法典则不必让我提醒众人就知道它是法典了。所以那种松散式的法典编纂即使是在英美法也是很难找到对应物的。
二、剩下的两种思路有何区别？
那么，剩下的两种思路的区别何在？我认为它们有两个区别。第一个是形式上的区别，
梁老师将自己的民法典结构设计思想概括为现实主义，这是有道理的。从梁老师的文章可知，现实主义指充分利用现有的资源制定民法典的主张，这些资源是：其一，我国现有的民事立法，如民法通则、合同法、担保法等；其二，德国法律传统的资源，德国式的概念体系和权利体系。这种现实性第一个就是利用现有资源，避免另起炉灶的资源浪费，第二个是梁老师的主张不是一种纯粹的法典编纂，也不是一种纯粹的法律汇编。我认为是一种介于两者之间的中庸之道。按照梁老师的设想，合同法可以基本不动的纳入新的民法典。按照他的思路，新的法典是一部分一部分的搞，在合同法之后就推出了物权法草案。将来要制订民法典，这些新的内容可能就没有大的改动，就直接进去了。还有婚姻法的修改也是和民法典联系起来的。这样可以避免过大的震荡，比较容易的制订民法典。由于已有的资源为大家所熟悉，各级法院也好接受。
梁老师将我的相应思想概括为理想主义，这也是有道理的。这种理想性表现在什么地方？就是表现在我坚持法典编纂的特性。既然我们要制订民法典，那么我们就要遵循法典编纂的一般规则。把过去的东西统统作废，提炼出一些内容，然后采纳新的东西跟过去的东西进行协调，这就是法典编纂的真谛。这样做工作量很大，但是我们会在这番工作之后获得民法典全新的形象，希望中国民法典在世界民法典之林中获得比较高的评分。我所称的理想主义，指最大化地利用法典编纂的立法性充分改造我国民事立法的结构和思想基础，与法律汇编拉开距离，实现我国民事立法的现代化。为何如此主张？理由有四：其一，遵循继受法国家制定民法典的普遍规律。世界上国家在民法上分为两种，一种是固有法国家，一种就是继受法国家，民法不是他们的固有的，而是从外面舶来的。继受法国家有什么规律呢？我们不妨考察一下其他国家，象韩国、泰国、日本、台湾和我们中国的清朝，都是这样的国家。我们观察一下它们的历史，可以发现：这些国家如果要谈可操作性、可实践性，那么它们的民法典就根本制订不了。继受法律，无非是引进外来的好制度对本国的不合理现实进行改造。所以继受法只有在外来的东西与本国的现实发生激烈冲突的情况下才可以继受。如果本国的东西好，那么我们还继受什么西洋法呢？这就决定了继受法国家的命运就是这样的，她制订出来的民法典可能是一个难以操作的民法典，甚至有50%以上的条文不能兑现。它往往起一个宣言的作用，表明当前领导人一种改革的决心，或者起一种证明的作用，让那些要进入这个国家的人相信，这个国家的法律也和西方的差不多了，不必担心要被砍头，斩首，必须经过很长时间的磨和才能成为一种实际的法。我们看到王泽鉴先生在纪念台湾民法实施50年的时候写的文章，他讲的非常的恳切，在国民党占据大陆的时期，民国民法只是在铁路交通线沿线生效，到了台湾之后，由于日本占据台湾50年，日本民法典和台湾民法典是同源的，日本在那里留下了一些比较好的制度，象不动产登记制度，使得这个民法典的适用获得了比较好的条件，所以到了台湾之后才获得了比较多的兑现。我们看看川岛武宜的研究，日本民法典到现在还有好多没有被落实的。这个规律我想还找不出反证来，因为我们中国也是继受法国家，那么我们就不能过分的强调民法的现实性，不可避免的要制订一部比较理想的法典，启发于上而得中；如果启发于中，则只能得下了。这是第一种理由。
其二，就是为了中华民族的光荣。（笑）。说老实话，我们中国是一个大国，你们觉得好笑，我可是一点也不觉得好笑，我们APEC会议开的很成功，也花了很多的钱，那是为什么？是要炫耀国力，不炫耀能行吗？该炫耀的还是要炫耀。这回申奥成功也是国力的表现。
你想想，非洲没有一个国家办过奥运会，亚洲只有日本韩国办过，中国没有办，就没有进入那个富国俱乐部，办了以后就是一个标志，就进入了俱乐部了。说话才会有分量，不然的话说话就是干喊。在这个方面制订民法典是一个很大的工程，象申奥一样，象办APEC一样，也是一个炫耀国家国力的机会。严格的说来是炫耀我们知识分子的机会，这个方面的国力是靠我们法学知识分子来代表的。在条件上，首先改革20多年来，我们在民法上有了很大的发展，尤其在这个方面人民大学作出了巨大的贡献，这是必须承认的，一个好的民法典总是建立在理论研究的基础上，我们有很好的理论资源。第二就是我们中国正处在第三次法典编纂运动的洪流中，中华民族正好可以一显身手，向世界奉献一部值得称道的民法典。在人类历史上总共有3次法典编纂运动，第一次是优士丁尼，发生在公元6世纪，成果是《国法大全》；第二次发生在18、19世纪，产生了现在我们还深受影响的民法典，象德国、瑞士、法国的民法典；第三次法典编纂运动正在进行，从70年代开始，到现在还没有结束，主要是和冷战的结束有关。产生了一些优秀的民法典，象新魁北克民法典（1974）、新荷兰民法典、俄罗斯联邦民法典，另外请大家注意埃塞俄比亚民法典（1964），我们刚刚校对完这部民法典，可能在年底出版。这部民法典是勒内－达维德的个人作品，如果大家认为埃塞俄比亚而轻视它，那就要犯错误了。这部民法典非常先进，我认为它一点都不比俄罗斯民法典差。这些民法典的诞生使得我们的考察视野日益扩大，如果过去我们只有法国德国民法典可以参考，现在我们就可以放宽视野。很遗憾，能注意这几部民法典的学者还有待增加，现在还是张口德民、瑞民、法民，那已经是一两百年前的了。因此我们能够使得中国的民法典在第三次法典编纂的浪潮中成为一部优秀的民法典，至少能够和这些民法典比肩而立，我想我们作为一个文明民族，作到这一点还是有可能的。
其三，制定民法典的政治条件的有利变化。简言之，过去是学者们“热脸贴着冷屁股”，从84年在苏州成立这个民法经济法研究会以来，基本上每次会议我都不落。每次会议结论部分都是呼吁中央重视我们制订民法典，但是都是千呼万唤无回应，喉咙喊破没人管（笑）。现在不一样了，领导人都讲一个政绩，留下一点东西和我的名字联系在一起，我相信拿破仑的故事被我们老一辈利用的非常好（笑）。因为拿破仑打了100多次胜仗，一个滑铁卢就把他战胜了，但是他的民法典使他不朽。我是去过拿破仑坟墓的，他的坟墓周围有8块浮雕，其中一个就是他制订了民法典，来说明他的伟绩，而关于战争的没有多少。一个伟大的统治者会有两方面功绩，一个是文治，一个是武功。我相信一个稍微有点文化修养的统治者所看中的是他的文治而不是武功。优士丁尼也是这样的，但是看中的肯定是他的文治而不是武功，能够流传久远的也是他的文治而不是武功。正因为这样，我猜测我们的老一辈整天在领导人旁边叨叨拿破仑的故事（众人大笑），所以李鹏同志就作出了一个很值得鼓励的事情，能不能搞一部李鹏民法典（众人大笑）。所以可以这么说，领导人的热情程度远远超过了学者，学者是在泼冷水，说快了搞不出好的东西来，要在2010年才行。而李鹏同志两次表示要在本届人大结束之前搞出民法典，而本届人大结束也就是2003年。过去我们不能说搞民法典是很复杂的，要不把领导人吓着，我们只能说这是一个很简单的事情，把几部法律捏咕捏咕就可以了（众人大笑）。现在就不一样了，他们已经上了这个道了，那么我们只能不搞则已，要搞就搞一部好的。这是第三个有利条件。
其四，学者从理想出发考虑问题的权力。我觉得我十分珍惜这个权利，中国是一个缺乏
分工的社会，我就把它叫做“推论主义”，今天刚想起的一个名词，比如象我写文章行，人家就说我当官也行。这是一个推论，实际上这个推论是不成立的。这就造成了我们社会中的角色极大的混淆。就象一个学者很少从学者的角度看问题，动不动就从政治的角度看，他就考虑到这个东西制订以后全国会乱的，怎么办？这个不是你考虑的问题，是政治局委员考虑的问题。我一直从学者的角度考虑，学者的角度就是合理性角度，操作的问题让操作人来解决，学者从来不考虑操作的问题，怎么合理就怎么提，这样才有一个角色的分工。另外我们还有另外一个推定，一个能写好专著的人被推定为能写好教材，其实这是两码事。一个写教材的人是善于深入浅出的人，一个写专著的人是善于深入深出的人，我现在已经与写教材划清了界限，我坚决拒绝写教材，因为我不适合写这个，对大家来说是一种折磨，对我自己来说也是一种折磨。这个就是决策的问题，民法典也是这样。民法典的基本思路应当是由学者提出，在实践中与其他部门协调，作为学者你不要老是串味道，说别人的话。就我来讲，我是学者，怎么理想就怎么说，当然就是理想主义的。
第二种区别就是实质上的差别。通过对梁老师最近的著述的研究，我觉得梁老师有一个哲学基础，就是“物文主义”。所以从形式上看是理想式与现实式的区别，从实质上来看有人文主义与物文主义的区别。我的主张是人文主义，梁老师的主张是物文主义。因此中国民法典起草思路之争是主义之争，一个是理想主义与现实主义之争，另一个就是人文主义与物文主义之争。那么我们就讲第三个问题：什么是人文主义？
三、什么是人文主义？老的和新的人文主义。
人文主义是一个被滥用的词语，在很多大学里面包括人民大学，你浏览一下海报就有两三个是关于人文主义的。但是说老实话，无论是看的人还是写的人都不知道什么是人文主义。因为我是想搞一个新人文主义的民法哲学，所以一有人文主义的讲座我就去听。我在武汉就听过一个，这个人就没有给人文主义下定义。他就给我们讲人文精神，说在美国，有一个黑人小孩在一个候车室里面把一个汉堡包掉在地上了，他把它捡起来，然后把残渣也捡起来吃了，他说这个就是人文主义。这个就和我理解的很不一样。我认为不妨把人文主义一词中的“文”理解为“中心”的意思，人文主义不过是赋予了人自身为这个世界的中心的主张。把它叫做“人本主义”也可以。如果我们了解人文主义产生的背景，那么大家可能就会理解，所谓的人文主义就是人的自己的中心主义，把自己看作是自己的目的，自己来约束自己。既然在构词法上这样的解说，那么我们就可以进行一系列的构词，人文主义所反对的一种主张，是对一种思想方式的对抗，我们不妨把它叫做“神文主义”，以神为世界中心的主张；把它现在应反对的以物为中心的世界观称为“物文主义”，物文主义与人文主义是非常对立的，人是主体，物是客体，一种是对主体的张扬，一种是对客体的崇拜；把“文革”中那种政治挂帅的生活态度称为“政文主义”，是不管行为的效果，只管行为的政治意义的主张。请大家注意，人文主义这个词是我生造的，好象已经被大家所接受，而且任何一个概念的最初产生都是生造，所以我看我的造词法还是能被大家接受的。这是第一个问题，讲一下“文”的含义。
第二个问题讲一下二元论的世界观与人文主义的关系。我们看到人文主义与物文主义是对立的，但是二者是有统一性的，涉及到世界上两大最基本的要素：人和物，一个是主体，一个是客体，一个是对主体的张扬，一个是对客体的张扬。所以两种主张的分歧是对构成世
界两大要素重要性的评判问题。人文主义也好，物文主义也好，都是与哲学基本问题有关的。按照唯物主义的理论，哲学的基本问题就是思维与存在的关系问题，精神与物质的关系问题。按照这种观点推下来，我们可以得到两点结论：第一，民法问题与哲学问题是高度一致的。我自己琢磨民法的体系。再与哲学的体系相比较，就会发现两者之间非常的雷同，都是谈两个要素的关系问题，不过两个学科用的术语不同，但是他们是用不同的术语描绘同样的事情。所以民法本身具有高度的哲学性，民法本身又是哲学爱好者的舞台。
第三个问题我们讲一下表现人文主义传统的三个范畴。这三个范畴就是表现西方文化中人文主义传统。第一个就是普罗泰革拉在公元8世纪提出来的“人是万物的尺度”这个命题。这个命题涉及到了人和物的关系，对人和物进行了评价，人是在先的，人是更加能动的因素；相隔了很久笛卡儿提出了“我思故我在”的命题，这也是一个人文主义的观念，“思”是世界第一性的东西，有了“思”人们才能推出世界其他的事物；第三个就是“价值”的概念，“价值’概念是对这两者的现代转换：价值是物对人的有用，也是以人为主体的概念。一个物对一头熊猫有用并不构成价值，只有在它对人有用时才是如此。这是西方三个不同时期人文主义传统，这个传统是应该由我们民法理论所继承的，他们实际上也是用不同的术语谈到了民法调整对象的问题。
第四个问题我们讲一下人文主义在具体制度中的表现。我认为有以下几点：第一个就是不管立法者是否意识到，或者是否愿意，民法的制订都是以人为先的。我们还要谈到民法通则，其中规定民法是调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，这是一个以物为先的定语，但是在民法阐述顺序当中，它是先主体再客体的，所以它还是一个人文主义的体系。那么从这个意义上讲，民法是一个组织法，民法很象一个军队的组织，人是社会性的动物，在行动之前总是要组织起来，形成一定的单位，所以民法就是一个组织法。它首先是调整人类自身的一个组织问题，然后再调整人类的目的，人类怎样利用各种经济的资源。第二个表现就是民法极为强调意识自治原则。因为人除了意志之外，其他东西都是物质的，作为人的本质的根本表现就是自由意志。我们看到黑格尔的《法哲学原理》就是以自由意志为主线的，把这些制度串联起来的。比如说主体制度就是自由意志的载体，然后行为就是自由意志的实施，客体、物是自由意志的一种定载，正式因为这样我们看到意志自由的因素在民法里有浓厚的表现。在所有权制度中，正由于所有权中“心素”的存在以及它相对于“体素”的优先地位，即使物脱离了所有人的占有，它仍不失为所有人的，一旦有机会，所有人将正当地收回，此乃所有权的绝对性的表现，这是意识的胜利。所以在这个意义上我们说民法通则是贯彻了人文主义的。
第五个问题我们讲一下什么是新人文主义？人文主义是一种文艺复兴后产生的古老思潮，从产生以来一直支配着西方世界。文艺复兴已经过去了好几百年，那么我们是不是还是要继受这种人文主义呢？我认为不可。因为时代发展了，旧思想难以与新时代相适应，所以我们必须扬弃老人文主义，创立新人文主义作为我国民法典的思想基础。
那么，新老人文主义的区别何在？
两种人文主义都强调人的中心地位，但有两点不同：第一，认识论上的区别。如果说老人文主义的认识论特点是绝对主义，即对人类认识能力的强调到了一种绝对的程度，基于这种确信，第二次法典编纂就制订了那种包罗万象的民法，那么，新人文主义的认识论的特点
是对人类认识能力持有所知和有所不知的评价，基于后一种可能，应允许民法典保持开放性结沟，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律，因此新人文主义的认识论是一种折中说，有某种程度上的不可知论，与老人文主义的绝对论形成不同；第二，对人的地位认识的区别。老人文主义认为人是世界的惟一中心，强调征服自然，因此造成了一种对生态的破坏；新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重下一代人的权利、动物的权利。从人类中心主义走向了人类谦卑主义。简单的总结一下，老人文主义是乐观取向的；新人文主义是悲观取向的。
下面我们讲一下我们时代的人文主义精神。我觉得我们的时代是人文主义的时代，尤其是改革开放以来，人的地位的提高。我们可以举一些很具体的例子，第一个例子就是江泽民主席最近的讲话，就是飞行员王伟同志出了事故，我们花了很大的代价来进行搜救，江泽民主席讲了“人是世界上最可宝贵的”，这个话毛主席也讲过，不过毛主席没有兑现。但是江主席还是兑了现。这个例子反应了改革开放以来的主旋律。第二个例子我们可以讲国民经济统计指标的变化。在改革开放后，我们以GDP指标取代了国民生产总值的指标，并辅之以人均国民收入的指标，这更加强调了生产活动对人的一种效果，因为GDP指标包括了对人的服务的第三产业指标，涵盖了生产活动给人带来的效益。第三个例子，过去我们有三分之一的隐性失业人口，每个星期工作六天，但是也不创造什么价值，不知道上班的目的是什么。现在人们想通了，既然不创造价值那就回家休息，有了让人们享受闲暇的大周末和长假，当然也有经济的考虑，促进人们的消费，中国人活的更象人了，还可以休假，那不是人的地位提高了吗？第四个例子，我觉得是最典型的，就是“姚丽案”，响亮地提出了“财产权怎能高于人身权”的时代质问。（姚丽案的基本情况是这样的：姚丽是大庆建行某储蓄所的一名普通职员，党员。1999年7月9日12时许．她与另外3名女职员正在吃午饭，突遇两人抢劫银行，其中一人用一把5－6磅重的铁锤猛击防弹玻璃，边做边吼：“快开门，报警就整死你们”。3名职员按了报警器开关．但警讯未能传出。又打电话报警，然而电话不响。此时，玻璃即将砸坏，职员之一孙海波把门开了，两名歹徒进来后，将姚丽办公桌中的13568.46元和孙海波办公桌中的30190元抢走、又威胁姚丽打开保险柜，姚丽骗过歹徒（说其中没有钱）．最终未交出保险柜钥匙，使其中的25万元安然无恙。歹徒逃离现场后，姚丽又打110报了警。第二天，姚丽从家中取来1.3万元交给单位。8月5日．建行处分她．理由是她没有制止孙海波开门，也未与歹徒搏斗，而是交出了1.3万元，属于严重失职．决定开除公职、开除党籍。姚丽申请行政复议被驳回，遂向大庆市萨尔图区劳动争议仲裁委员会申诉．该委于1999年11月8日作出效决：撤销建行的决定．恢复姚丽公职，安排工作，补发工资、建行不服，向同区人民法院上诉，法院判决建行败诉。建行仍不服，上诉大庆中院，认为姚丽人身未受到威胁．就将钱交给歹徒，25万元安然无恙与姚丽无关。中院于今年3月l日开庭，判决建行败诉。）这种观念现在听起来觉得好笑，但是在多少年以前大家都是这样的，国家财产一分钱也相当于你个人财产的一亿。我们还记得唐山大地震之后，救援人员从废墟中把储蓄所的钱一分一分的找回来，国家的财产嘛。但是发现一分的硬币没有找到，就有一百多个人奋战一夜，最后把那个一分硬币找到。姚丽得到了广大人民的同情，这是人格权利的获胜，要是在唐山大地震时候就没有人会同情她。我是看到《中国青年报》2000年3月20日写的报道“财产权怎能高于人身权？”。这是第四个例子，在这里我顺便讲一下就是杨白劳
被黄世仁打死之后，喜儿哭的一场戏，她说：乡亲们呀，你们来看，黄家逼债打死我爹爹。这个问题该怎么分析？杨白劳为什么不能被打死？要是从侵权的角度讲，你一个债务人还狂起来了，打死就打死了，你不还债嘛！（笑）你看喜儿理直气壮的说，黄家打死我爹爹，乡亲们都围上来，黄世仁也觉得很心虚。我想是有一个天理存在，这个天理不仅存在于喜儿心中，也存在于黄世仁的心中，就是“人身权高于财产权”（众人笑），这种自然法观念早就存在于我国的国民意识之中的。另外我还要举个例子，偏离这个主题，就是为什么要废除债务监禁？卓别林的父亲就曾经因为还不起债而坐牢，但是卓别林的时代之后你欠的债再多也不能关人。我们看到了一个人文主义对物文主义的取代。那个时候财产权是高于人格权的，你还不起债就把你关起来，尝尽天下羞辱；现在不行了，人格权高于财产权，债权再大也是小事，人家的人格尊严是不可估价的。杨白劳是中国的例子，债务监禁听说在香港还有，有的人还要引进，我不赞成。听说在香港行之有效，关起来就把债还了，我是不赞成的。一个是中国的例子，一个是西方的例子，说明这种思想，自然法思想普遍存在，是用大写的字母写着“人身权高于财产权”。第五个例子就是梁老师本人在武汉讲民法的时候，我有幸听过，９０年代的时候我在北京学习意大利语的时候，在研究生院我也听过，也是梁老师经常给我们说的：民法解释学里有一个利益衡量的问题，就是衡量利益的大小和利益的位阶。财产利益与人身利益是两个不同的位阶，二者相比较的时候，财产权远远落后于人身权。这是梁老师自己说的。
上面的种种现象我们都可以归结为一句话：时代精神在我国发生了从重物轻人到把人当作目的的转变。国家在进步，这种进步体现在很多具体的事情之中。正是因为这样，我们才不惜一切代价大规模的搜救跳伞的飞行员王伟，还有就是在电影“拯救大兵瑞恩”也提出了一个很哲学化的问题，就是某一些特殊群体的人身权价值问题——一个已经死了三个孩子的母亲享有一个活着的孩子的权利的问题。有些战士的母亲的权利也是应当尊重的，讲到了人身权的一种至上性。另外就是最高法院在最近的司法解释中将精神损害的封顶限制取消了，也说明了对人身权的一种重视。如果说十几年以前有些学者还主张人道主义过力受到过贬斥，那么现在的情况是相反的，我们的人权专家待遇优厚，非常吃香，这就是意识形态的一个重要变化。所以过去我们看起来习以为常的东西，现在我们看起来不对了，举个例子来讲就是下面要讲到的第五个问题“物头人身”现象。
这个现象在中国存在了很多年，我们现在才发现它。这个现象就存在于《民法通则》第二条的规定之中：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，其中的两个要素物和人，物被置于人之前，是一个物文主义的定义。其产生情有可原，因为民法通则是１９８６年产生的，当时商品经济的民法观还没有什么发展，在那样的背景之下作出这样的规定也不奇怪。但是我们看到由于民法通则有一种自然法的存在，所以它的篇章顺序与第二条的规定是矛盾的。民法通则在章的层次的行文顺序为：（1）基本原则；（2）公民（自然人）；（３）法人；（4）民事法律行为和代理；（5）民事权利；（6）民事责任；（７）诉讼时效；（8）涉外民事法律关系的法律适用；（９）附则。其中除了第一章以外，“公民”、“法人”属于人法的规定；“民事法津行为和代理”是行为法的规定；“民事权利”是对客体的规定。你看这种现象叫体系违反，定义没有贯彻到结构之中。要是按照第二条的规定，第二章不应该是“公民”，而应该是“民事权利”或者是“物”，
之后再规定人身关系部分。这样就发生了一个“物头人身”的现象，这是我对民法通则第二条的解释。这个现象我们看了十几年也没觉得不好，但是今年受到人文主义的熏陶，忽然觉得这样不好。
下面讲一下转变。也是对第二条的一些批评。从八十年代以来我国的意识形态就发生了变化，人文主义思潮的涌动要求清算“物头人身”结构，代之以“人头人身”结构。这种思潮的旗手是张俊浩教授，在他１９９１年主编的《民法学原理》中，他将民法定义作了一个变动，我觉得是一个跨时代的变动，他说民法是“调整社会普通成员之间人身关系和财产关系的法律规范系统”。这个定义中人身关系优先于财产关系。这样一改效果很好，首先是把人文精神体现在定义之中，第二个也把体系违反也消除了。还有值得注意的是张教授第一次把民法界定为“人法”，认为财产占有是为了人的，但是这不是在严格意义上使用了这个概念，而严格意义上的人法是主体法的意思。第二个倡导者就是我，在彭万林主编的《民法学》中，我也毫不含糊地将民法定义为“对平等主体间的人身关系和财产关系加以调整的法律部门”，但是说老实话，我们这个算是少数派，我觉得是我们这个学界太粗心了，写了也没人看，都是商品关系。前不久我打电话向一个厦门的学者咨询一个问题，他就情不自禁的谈商品关系，我们的学生写文章也都是商品经济。讲商品经济的人有两个巨大的缺陷，第一个就是不能跟中央保持一致，因为商品经济是过渡时期的表达。１９８４年１０月，中央确定我们是有计划的商品经济，这是一个过渡，到１９９４年，商品经济已经寿终正寝了。所以仍然坚持商品经济就是和中央对着干。第二个巨大的错误就是商品经济是一个独特的中文表达，无法翻译为外国文字。在西方语言中是不存在商品经济的，在这个方面我有两个经验：第一，１９９６年我去利马开会，我写了一篇文章谈中国民法中的无体物问题，用了商品经济这个词，改这篇文章的意大利人看不懂，宣读的时候他们也听不懂，我讲商品经济的地方他们都理解为市场经济。最近中国政法大学的曾宏副教授到厦门去开会，看了一个节目，好象是《东方时空》，也说到商品经济这个词无法翻译成外国语言，是个典型的中国表达，如果还不让它寿终正寝，就很奇怪了。
利用这个机会我想介绍一下意大利权威的民法教材对民法的定义，我们看看这个定义与张俊浩的定义有什么区别。看看德国法族的物文主义传统与拉丁法族的人文主义传统的对抗。意大利的教材是这样定义的：所有可以在民法名下包括的东西，简言之，包括以下方面：首先是更直接的关怀到主体存在的规则，其次是上述主体参与享用利用经济资源的一般规则。这个定义无非说民法是一个组织法，把大家组织成一个市民社会，是自由人的联合。其实市民社会没有那么多玄妙的含义。这个概念已经被大家弄的是面目全非了。其实它就是一个自由人的联合，为了防止强盗抢劫，我们不得不受一些约束，所以市民社会就是这么一个东西，自由人的联合。在中国有两个民法学派，一个是人文主义的民法学派，以我和张俊浩为成员，第二个就是物文主义的民法学派，梁老师是物文主义民法学派的领袖。两个学派各贡献了一部民法典的起草思路，现在是两条思路之争，也是民法学派之争。
四、什么是物文主义？
１．物文主义的定义
物文主义是以物为世界之中心的观点，它与一些既有的理论如商品拜物教、商品经济的民法观和旧唯物主义都有关联。这种观点源远流长，在中国有它的表现。
２．梁老师的物文主义的发展
梁老师的物文主义观点表现在他的三部著作中，第一部就是他的早期作品《民法》（１９８８年，四川人民出版社），第二部是他最近的作品《民法总论》，法律出版社；第三部也是他的近期著作，《中国民法典设计大纲》。请大家注意结构是意义很大的负载者，民法的很多问题往往都是以结构说话，结构是一种最大的智慧的凝练，作为一个好的老师最好的办法就是设计出一个很好的结构，有时候这个需要很多代人的努力才能完成。就人法与物法的顺序问题，梁老师的早期著作《民法》在章的层次的阐述顺序是这样的：（1）导论；（2）民事法律关系；（3）公民（自然人）；（4）法人；（5）民事法律行为；（6）代理；（７）诉讼时效；（8）所有权；（9）债；（10）合同的成立；（11）合同的担保；（12）合同的变更和解除；（１３）合同的履行；（14）人身权；（15）财产继承；（16）民事责任。我们可看出，除了把应属于节的层次的关于合同的4章提升了位阶外，这一阐述顺序基本与民法通则的行文顺序一致，是一个“人法前置主义”的顺序。因为梁老师是一个合同法专家，还有一个特点，就是一般不研究民法调整对象问题，所以他对这个问题也缺乏一种直接的认识。同书中，梁老师引述了民法通则第２条的民法凋整对象定义，我们知道这一定义中还是包括尽管被后置的人身关系的，梁老师对这一定义的分析是：“民法主要调整平等主体间的财产关系，即横向的财产、经济关系”，并将民法界定为“调整我国社会经济关系的基本法”。这是有一个特殊情况的，１９８８年民法与经济法进行论战，但是还余烟未熄。民法与经济法之争简单的讲就是经济生活的调整之争，到底由谁来调整。梁老师当时这样写是有一些特别的考虑的，要是把民法调整人身关系的功能说的过大，人家就说民法都是搞那些鸡毛蒜皮的小事的，经济生活你民法调整不了，那就让个位，我们经济法来。梁老师当然不能说这个话，所以就强调的说民法是调整经济关系的，由此就留下了一个物文主义的根。第二个著作就是他的《民法总论》，《民法总沦》在章的层次的阐述顺序为：（１）导论；（2）民事法津关系；（3）物；（4）民事主体——自然人；（5）民事主体——法人；（6）民事法律行为；（７）代理；（8）诉讼时效；（9）权利的行使；（１０）民法的效力、适用和解释。我们只从第三章以后谈，梁老师的结构是物——人，把物摆在第一，把人摆在第二，行为放在第三。这就完全把我和张俊浩的定义倒了一个个。看到以后我说老实话是觉得惊诧莫明，不知道有何来历。应该说我读的世界民法典是比较多的，曾经收藏过８０多部，后来调到厦门之后丧失了３０多部，那是公共财产，作为私人财产我有５３部，这些东西我经常翻翻，可是梁老师的提法我未尝闻也。要是这样搞的话可是世界民法史上的重大转折，如果大家不服的话，可以回去查查，要写几万字的文章来论证，肯定会引起巨大争论的。从来没有把物摆在第一位的。第三个作品就是梁老师在《民商法论丛》中发表的为未来中国民法典设计的大纲中，这个大纲基本上是遵循大陆法传统，把一个教材的结构移植为法典的结构。大纲行文顺序为：（１）总则；（２）物权；（３）债权总则；（4）合同；（5）侵权行为；（6）亲属；（７）继承。从这一层次来看，民法典基本上是个财产关系法典，看不出主体的地位何在。梁老师在编的编排上没有反应出他对主体的看法，但在该大纲的总则中，主体的地位如何就看得出来了。该总则在章的层次的结构是这样的：（1）一般规定；（2）权利客体（就是规定的物）；（3）仅利主体——自然人；（4）权利主体——法人；（5）法律行为（后面的部分从略），跟他的民法总论的结构完全一样。权利客体被置于了权利主体之前，这是一个“物压在人头上”的设计，是
在历史上第一次出现。梁老师最推崇的是德国民法典，著名的德国民法典是怎么规定的呢？其总则内部的基本结构也是：（l）权利主体；（2）权利客体；（3）法律行为；（4）其他规定。基本上是主体-客体-主体与客体之间的关系这样一个结构。这样可以说德国民法典在总则部分还是贯彻人文主义的，尽管在编的顺序上是物文主义的。梁老师极为推崇的北川善太郎教授也认为，民法总则的基本内容是：（1）权利主体人；（2）权利客体物；（3）法律行为。我们可以这么说不管是在日本还是德国，它的总则部分还都是人文主义的。在这个方面梁老师和他所推崇的前辈还是有不一致的。
另外梁老师还存在着体系违反。他虽然在编的顺序上把“物”置于民事主体之先，但在“物”之前的“民事法律关系”一章中，他对这种关系的分析仍遵循“主体”、“客体”、“内容”、“变动”的顺序。所以梁老师在这个方面还是不一致的，是体系违反的。梁老师支撑这一观点的唯一论据就只有二三十个字吧：“一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗？”我把这个观点概括为“穷汉无人格说”。那么我在这里也要自我批评，以前我写过“无财产即无人格”的话，法律人格建立在财产的基础之上，这个话可能比较适用于自然人。前几天还有个学生拿来这个给我看，问我怎么认为，我说我向你检讨，我错了。如果按照这个观点的话，那么杨白劳就可以打死了，杨白劳可是没有一文钱呀，刚刚有了点钱还买了个红头绳给花完了，那就没有什么人格了。但是这是不行的，也与司法实践比较矛盾。
下面就讲一下对于“穷汉无人格说”的批驳。第一个就是，我们知道．在古罗马有许多富有的奴隶，他们由于经营特有产业成功或受主人的荫庇而过着奢侈的生活，但他们只是生物学意义上的人，而不是法律上的人。十二表法就有一个规定，第十表第六条规定禁止奴隶的食品用香料防腐，举行丧事颂宴。这种自由人是可以的，但是奴隶不行，因为奴隶没有人格，尽管他很富有。第二个例子就是在大革命前的法国，富有的第三等级在法律人格上的贫困以及贫穷的贵族在法律人格上的富有的状况，第三等级富而不贵，第一等级贵而不富，是人类一种永恒的矛盾——富与贵分离，如果我们把富理解为财产，把贵理解为人格，那么这两个是很难一起得到的。第三个例子，我们中国老百姓很敏锐的看到这个现实，求全的时候要富贵双求，福禄寿喜都要，富了之后就贵了，就要一个富就可以了，那个贵就不要了，这个是不对的。因此，各国的宪法都规定所有公民在法律面前的平等不能因财富等因素而受不利影响，在这种框架下，一个穷汉的尊严与一个富翁是一样的。最后要说明的是梁老师的论据涉及到一个事实，一分钱难倒英雄汉，但是这是不合理的事实，这是法律要改造的对象。而且这种现象正在逐渐的得到改变，不能把它认为是一种合理的事实。如果这样推理必然得出“有财产者有人格，财产多者人格大”的结论，这个结论显然是不成立的。
第三个问题我们讲一下关于对排序不重要的批驳。因为我和张俊浩主张对于民法定义要作一个颠倒，把人身关系调到财产关系之前，我认为这是一场理论革命。但是有些同志认为这个东西无所谓，民法的排序是任意的，排前排后并不说明其重要性的大小。梁老师就是这种观点。但是我还是坚持对于法律的各个部分排序具有重要性区别的意义。理由：第一就是我们中央领导人的出场顺序，肯定是江泽民同志第一，李鹏同志第二，朱鎔基同志第三，这个都是一步都错不得，不需要我多说，这是我们民族的传统，也没什么不好的，乱走那还了得，引起别人误解，这个不仅仅是我们中国有，外国也这样。梁老师说“民法典的结构和编
排，不能以所谓重要性为标准”。我要问，如果编排顺序不表明重要性的不同，梁老师著作中物的位置的不断前移又是为了什么？第三个驳论是德国民法典所采用的潘得克吞体系有萨克逊式与巴伐利亚式两种，前者的编制结构是总则、物权、债权、亲属、继承；后者的编制结构为总则、债权、物权、亲属、继承，两者的区别在于物权与债权的位置前后不同，这种位置的安排是为了表达主题的不同的重要性，因为巴伐利亚式产生时，财产的流动性增加，成为当时的一个特点，所以将债的位置前移，以体现债比物权要相对重要。梁老师的“七篇制结构设计”是出于德国而不同于德国。在德国民法典中债是第一编，梁老师的物权是第一编，那么梁老师你能不能说明把物权提前的原因？我是非常赞同梁老师的主张，认为所有权是法律中的第一个问题，但是梁老师就没有这么一个说明。我就认为物的位置不断前移，放弃巴伐利亚式，而采用萨克逊式，就说明对材料的重要性反映在它的排序上面。
最后我要说明的一个论据就是我国的一种宪法惯例，这是最有力的也是最不利于梁老师的。我国于1982年制定了新宪法取代了1978年宪法，两部宪法的最大差别在于1982年宪法在第一章“总纲”后马上开始规定第二章“公民的基本权利和义务”，然后再规定第三章“国家机构”；而在1978年宪法第二章和第三章的顺序要颠倒过来。立法机关在其说明书中声称：这样的安排是为了表明主权在民，国家机关为人民服务的观念，就是为了强调老百姓比政府机关更要紧，其中加进了社会契约的观念。我觉得这个改变有两方面的意义，一个就是实质上的意义，说明了我们国家宪法观念的变化；另一个方面就是程序上的意义，它制定了一个惯例，就是立法各个顺序的排列不是无意识的，也是立法活动本身的一部分，是反映立法者价值取向的手段。我正是根据这一宪法惯例来思考和安排人法与物法的先后的；而梁老师对主题的顺序处理至少在他声明的意义上未考虑这一惯例。
下面我们讲第四个问题，商品经济与物文主义的关系。商品经济的民法观是一个比较老的现象，盛行于80年代的中国，是为了当时与经济法进行论战，其一个特点就是主张对民法进行简化，把民法包含的内容简化为商品关系，主体制度理解为商品所有人，客体制度理解为商品，而不是财产，因为财产的范围要比商品的大，商品的交换就被理解为行为的制度内容。以商品为核心来纯化民法，甚至主张将婚姻继承都排除出去，成立一个新的法律部门。梁老师的物文主义观点与商品经济的民法观有什么联系呢？我认为物文主义的民法观是商品经济民法观的当代表现形式，它们的一个共同点就是对与物的极端的强调，但是物文主义的民法观又是对商品经济的民法观的改良。第一个就是承认了亲属法、人格权制度都是民法的一部分；第二个不同是以更广泛的“物”的范畴取代了只能指称劳动产品的“商品”的范畴；第三个不同是以“市民社会”的新名词取代了过去一度为人间喜闻乐见的“商品社会”的概念。但它对商品或物的崇拜却保持不变。什么是市民社会？市民社会是主体的社会，但是商品社会就不一样了，是商品的社会，是客体的社会。社会是人的联系，而商品是无法把人联系起来的，如果我们使用商品社会就会犯一个巨大的逻辑错误。
第五个问题讲一下对梁老师理论的推测，就是唯物主义的特定化。为什么梁老师会发生这么大的转变？我认为梁老师和我们一样都看到了民法的调整对象的问题，也看到了民法的体系违反的不合理，看到了这种“物头人身”的不合理。我所改变的是要作到“人头人身”，梁老师也想改变，可能是我们从小就受到唯物主义的教育，梁老师来了一个“物头物身”。这样就消除了民法的体系违反，但是这种消除的正确性如何，还值得探讨。我把梁老师的做
法理解为唯物主义的特定化。
第六个问题我们讲一下旧唯物主义的危机。我们经常受熏陶的唯物主义到底是不是有必要存在呢？哲学界的人士怎么看这个问题？我们在这里举三个例子，两个中国的，一个日本的。第一个就是举一下我们中国学者陈志良的意见。他在1987年发表了《物质性原则与哲学现代化》，这是一篇我见到的难得的坦率的文章之一。对于主体性原则我们中国讨论了十几年，但是这些主体性原则到底想干什么，我搞不清楚。因为他们不敢说明他们想干什么。但是这个陈志良就说了，他说主体性原则，因为过去对客体强调的太过分了，我们来强调一下主体，精神是第一性的，物质是第二性的。这个人使我豁然开朗。认为唯物主义就是不尊重人，想搞一点人道主义关怀。根据其研究，唯物主义包括机械唯物主义（或称旧唯物主义），人本主义唯物主义（以费尔巴哈为代表），实践唯物主义和辩证唯物主义四个类型。他认为只有实践唯物主义是对的，辩证唯物主义、机械唯物主义都把人看成是机器，人本主义唯物主义的角度不对。辩证唯物主义为什么不对呢？他认为马克思从来没有把自己的哲学称为辩证唯物主义，而且辩证唯物主义忽略了最重要的东西就是实践的。如果说我们过去把客体抬的很高，实践是什么？实践是主体作用于客体，这就需要重新把主体放在一个比较高的位置。实践是哲学的核心范畴，也就是说主体与客体的相互作用才是哲学所关注的对象。这是一种人文主义的转变，是对过去物质崇拜主义的反动。第二个是高得良在华侨大学学报上发表的，他对过去我们所讨论的哲学基本问题进行了探讨。我们过去认为哲学的基本问题是物质与精神的关系问题。他认为这个说法错了，哲学的基本问题是思维与存在的关系问题。“存在”的概念取代了“物质”的概念，精神的概念仍然保留下来。物质是一种单纯的物质的概念，而存在是主体与客体的互动，存在是一种人的概念，人存在于物质中。这样就把主体性张扬了一点。因此他和陈志良一样都强调实践，把思维与存在的关系问题转化为人的意识与人的存在的关系问题。这个观点是与我们民法调整对象理论关联的，因为民法调整对象理论说白了就是以这些哲学理论为基础的。最后我们看看日本马克思主义学者梅本克己的意见，他认为马克思主义存在只重视客体的缺陷，因此在唯物主义中留下了自由问题的空白。为此，他提出了“主体唯物主义”的主张，目的在于把存在主义重视主体（人）的要素补充到马克思主义中来。
由此看来，无论是在国内还是国外都出现了对唯物主义进行更新的趋势。现在的唯物主义只能是一种以实践——即主动者主体作用于受动者客体的活动——为中介观察人与客体的关系的思想。如果说，梁老师的”物头物身”的民法典体系还符合旧唯物主义，那么它与强调主体性的新唯物主义直接冲突，因此，它背离了现时的时代精神。
五、德国宏观物文主义的根源
从民法的发展我们可以看到，民法是发源于地中海上的两个半岛上的现象——伯罗奔尼撒半岛和亚平宁半岛。民法严格说来其所有属性都是这两个地方产生的，并且随着他们的传播把这些根本属性带到了全世界，离开了地中海的文化背景就无法理解民法。
民法的发展可以简单的概括为几个阶段，第一个就是希腊雅典阶段，虽然希腊没有留下什么民法的制度，但是希腊的思想对民法思想起了塑造的作用。我最近写了一篇文章《共和晚期——希腊哲学对于罗马法技术和内容的影响》，有可能在不久发表，就是专门研究这个问题。我看到希腊罗马的这种精神一直保留在拉丁语系的国家。到了德国就分叉，发生了唯
物主义的转折，到了俄罗斯有了进一步的发展，从俄罗斯传到中国。现在我们要对于德国好的东西进行保留，对不好的东西进行清算，回到民法好的原点上来。
第一个问题我们讲一下拉丁法中的人法优位主义是怎样形成的。这两个半岛有个很大的特点：它们在工业化之前就实现了城市化。我们经常把城市化理解为工业化的产物，但是现在也没有人说清楚为什么工业都在城市中间。但是的希腊、罗马都是遍布星罗淇市的城邦，小国寡民。人们为什么要建立城邦呢？按照西塞罗的说法，在荷马时代进行抢劫是一种正常的经济活动，没有什么不好意思的。所以见面的第一句话就象中国人问“吃了吗？”问你“今天是不是抢了银行？”（笑）。大家有种愿望就是我能够抢别人，但是别人不能抢我。这也是梅因在《古代法》中的分析。所以就产生了城邦，当时人们为了顺利的进行抢劫，每个人都把自己武装起来。所以民法最初就产生于一个动词叫“cieie”，就是“召唤”的意思。后来演变为“ciele”，意思就是“被召唤”，但是最确切的翻译是“民兵”，因为当时没有职业军人，都是民兵。所以市民就是民兵，这就表明一种人的概念，城市总是可以从两个方面来理解，一个是人，一个是物。拉丁语都是双轨的，人的城市是一种表示方式，物的城市还有一种表示方式。所以城邦就是军人的共和体，由此可以去抢劫别人，并且在别人进行抢劫时守卫自己，所以都争相建立城邦。城邦的第一个问题就是“你是哪个城邦的人？”，就是人法的问题。所以市民法的第一个问题就是人法，人法的第一个问题就是人格法，搞清楚谁是我的敌人，谁是我的朋友。还要搞清楚人法的对外方面，你不是我们一伙的，但是你可以来我们这里进行交往，要作生意的。在人法的对内方面，不见得所有的人都能成为我的人，这里面分为三六九等的，要对内清理自己的人口。在拉丁文中，表示”人”的术语有三个：Hamo(生物学意义上的人)、Caput（原意为“头”，引申为“章”，是市民名册中的一章的意思，只有享有完全权利能力的市民才能在此等名册中占据这样的一章，因此，Caput的意思又引申为“主体”。）和Persona（原是唱戏用的面具，人们戴上它就意味着进人了某种需要主体资格的场景，表明一种对外的身份）。人法的对内问题就是homo与caput或者persona的对立问题。一句话，不是所有的homo都能成为caput。那些不幸的人，象奴隶和外帮人，他们的人格受到贬斥的状态。
越来越多的人都认识到了人格权的含义，人格问题就是一个城邦的主体资格问题。要想取得这个主体资格要跨越两个门槛，一个是对外方面，看你能不能取得本帮的身份。取得市民级是很难的事情，因为取得市民资格就意味着可以获得巨大的经济上的利益——享有对征服土地的分配权，有的人采用卖给罗马城邦当奴隶，然后通过获得解放来获得市民资格；否则就要通过功勋来获得，象运送20船粮食，这样是很难的。这是一个古代的问题，但是现在是不是还存在呢？我觉得是，这种homo与peasona的分裂在现代社会也是存在的。美国宪法对与黑人没有歧视性的规定，但是在上个世纪的60年代，黑人是不可以与白人一起坐车的，连厕所都是分开的。于是爆发了民权运动（civil right movement），这是一场人格权运动，是一场争取把法律上允诺的人格兑现为现实的利益的运动。这就是市民法的主要的功能。这就是拉丁法中人法优位主义是怎样形成的。
第二个问题讲一下市民法的财产法转向。这是在德国发生的。在19世纪，德国人温得夏尔写过潘得克吞教科书，我是看过意大利文译本，他说“民法要做的所有事情包括两个对象——第一，财产关系，第二，家庭关系。大家注意这时人格关系没有了。日本民法教科书
上的定义和温得夏尔的定义如出一辙，一模一样；梁老师对民法调整对象的定义也和温得夏尔的定义是一样的。我们看到梁老师的观点与德国观点的渊源关系。那么德国为什么没有人法了呢？第一个原因是民族国家建立的原因。很多人认为国家是个近代的意义，古代没有这个。国家的概念首先存在于马基亚维利的《君主论》中的第一页里提到的，在此之前人们使用people的概念，或者市民社会的概念。17、18世纪产生了一些民族国家，象西班牙、英国、法国，意大利还没有挤进这个行列，尽管它有很多公国，因此这个问题还和国际法有关，有的人认为国际法产生于17世纪。民族国家产生之后，就把过去市民社会的内容由国家来承担，过去由市民法承担的人格问题，现在就成了政治国家制定的国籍法的内容。民法的发展就是不断的分离，人格法分离出来成为国籍法。我们可以作一个比较，尽管这个比较可能不太合适，因为法国民法典和德国民法典都是16世纪以后产生的。1804年的法国民法典对于国籍问题做了大量的规定，但是在1900年这个规定就没有了。大家注意到了没有，法国民法典的开篇部分都规定了法国国籍的取得，这也是民族国家建立之后积极活动的结果。第二个原因是受历史学派的影响。该学派认为法是民族精神的产物，由此，法开始被理解为某种宏观环境的结果，而不是人的活动的结果或自在的存在，这种对法的理解构成对启蒙时代的理性主义对法的个人主义解释的反动。历史学派的第一个开端者是孟德斯鸠，他把法律归结为气候的影响。后来的人通过罗马史的研究完成，出现了一批伟大的罗马史研究家，象蒙升和尼布尔。他们对罗马史的研究就是要解释罗马法发展主线的问题。通过研究蒙升和尼布尔发现最终的因素是对土地的占有，这成为当时的一种通说。正好也是马克思、恩格斯、黑格尔、萨维尼也都生活在那个时期，黑格尔就没有受他的影响。这样就产生了一种理论倾向，把法的存在归结为经济，这样唯物主义就形成了。唯物主义在西方都是一个骂人的话，说你这个人只知道物质的欲望，没有精神上的追求；但是这个词在社会主义国家里是个褒义词。
第六个问题讲一下财产法地位提高的历史背景。值得注意的是，财产关系地位飙升的时代正是资本的原始积累时代。当时的资本主义社会采取效率取向，宁愿以工人阶级的累累白骨为代价追求财富的快速增长。要想知道这一时代的残酷性，只要看一下恩格斯的《英国工人阶级状况》就够了。马克思还把这种人为物所役、经济利益高于生存利益和人情利益的情况称为“异化”。德国民法典就产生于这样的一个环境之中，是物文主义的典型代表。
第七个问题讲一下市民法含义的转变。与上述思想和现实的背景相对应，就产生了市民法含义的转变。市民法最初是一伙民兵，农忙种田，农闲抢劫，在以社会契约结束了自然状态后人类在公共权力下的合作状态——而把市民社会处理成物质关系的顷向。黑格尔首先把市民社会改造成“处在家庭和国家之间的差别的阶段”，是一种人际经济关系的运作方式，包括需要的体系、通过司法对所有权的保护以及以社会保障制度对上述环节之偶然性的消除三个环节。黑格尔把家庭排除在市民社会之外。而在远古时代的罗马，家庭曾是市民社会的堡垒，大家看《法学阶梯》第一卷看到没有，一个执政官社会地位非常显赫，但是在家庭里要受到家庭的约束。这一段要表达的讯息就是政治国家的权利在市民社会门口止步。到了尤氏丁尼时代政治国家的权利才渗透到家庭，因此说家庭是市民社会的堡垒。第二个就是马克思，把市民社会包括了家庭。将市民社会理解为“在过去一切历史阶段上受生产力所制约，同时也制约生产力的交往形式”，它以家庭作为自己的前提和基础。我们看到这与“一伙民兵”的概念是完全不一样的，发生了主体到客体的转弯。这样，就为梁老师提供了民法调整
的两大领域，他因此说，民法调整的民事生活关系相当于马克思在其著作中讲的”市民社会”，即经济生活和家庭生活两个领域，因此梁老师说：“民法所调整的社会关系分为两大类，即经济生活关系和家庭生活关系。”这就是梁老师的理论来源。
那么对于梁老师的这种观点的评价如何呢？我是这样认为的，积极方面是把对家庭法的管辖权夺归了民法，使中国民法典的结构设计在这一问题上比俄罗斯联邦民法典完善。消极方面在于梁老师忽略了民法除了凋整财产关系和身份关系（即家庭关系）外，还在同一个层次上凋整人格关系，民法通则第2条所称“人身关系”是“人格关系”和“身份关系”的合称。在梁老师新近创立的民法调整对象理论中，我们看到，立法中的“人身关系”被缩减成了”身份关系”，人格关系不见了。
所以我们第八个问题讲一下德国人对民法调整对象的理解。梁老师的观点是以德国的为依据，但是对德国民法典也有不少的批评。首先在德国民法典颁布之后，瑞士也颁布了民法典，人们对德国的评价不高，认为它是19世纪的尾声，而不是20世纪的序曲。德国有人提出要立即废除德国民法典而代之以瑞士民法典。瑞士民法典相较于德国民法典它的第一编就是“人法”，即主体法，以此明确彰显了立法者的人身关系前置主义立场，然后才规定了亲属法、继承法、物权法。这样的模式比德国民法典的好得多．所以拉德布鲁赫评价说：把德国民法典与瑞士民法典相比较，“会使我们变得谦虚一些”。
六、对德国模式的当代批判
第一个问题讲一下德国的自我批评。最近出版了一本非常好的民法教科书就是梅迪库斯的《德国民法总论》，体系很精，内容也很全。与包括篇幅广泛的“人法”的一些外国民法典（这些法典中当然包括了即使是属于德语世界的瑞士民法典和奥地利民法典）相比，“我们的民法典总则中对人法的规定则显得非常单薄，亲属法被贬入第四编”；“法律对自然人的规范过于简单，因此没有涉及一些重要的人格权”；“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。被告都已经“招了”，再对它进行辩护是不合适的。
第二个就是乌克兰民法典对其的批判。乌克兰是和德国走的最近的，他们常常标榜很早就借鉴德国的民法，另外一个方面乌克兰也是受俄罗斯联邦民法典影响很大的一个国家，还有第三个因素就是乌克兰是独联体国家民法典的基础，参加这一民法典合作项目的国家有乌克兰、哈萨克斯坦、白俄罗斯等，大家要制定一个普遍适用的民法典，以减少法律上的冲突。乌克兰有义务遵守俄罗斯联邦的民法典。俄罗斯联邦的民法典的结构是包括如下7编：（1）总则；（2）物权；（3）债法总则；（4）债法分则；（5）著作权和发明权；（6）继承权；（7）国际私法。乌克兰民法典草案它包括如下7编：（1）总则；（2）自然人的人身非财产权（也就是我们所说的人格权）；（3）财产权；（4）知识产仅；（5）债法；（6）家庭法；（7）继承法。乌克兰尽管有义务接受以俄罗斯联邦民法典为基础的独联体国家示范民法典的模式，但它并未照抄这一示范民法典。首先，它把人身关系提前于财产关系；其次，它把家庭法纳入民法典中。这表明了其清算前苏联时期从德国继受的物文主义的意图，这是一个很积极的进步。顺便要提到乌克兰民法典草案的第二编规定了32种人格权，有47个条文，也是对人身权“条文畸少，不足以设专编”之结论的不利证明。
第三个批判来自于意大利人。在某种意义上继受了德国法的意大利，其教授也对德国民
法典的物文主义发起了攻击。在去年10月于符拉迪沃斯托克（海参崴）召开的第8届中东欧国家与意大利罗马法学者研讨会上，桑德罗·斯奇巴尼作为第6届同名会议确定的罗马法示范教材编订组的成员提交了书面发言“关于以优土丁尼《法学阶梯》为基础编订罗马法初级教材的意见”，其中提出了示范罗马法教材之编订格局。另外我最近完成了一个研究，就是在中国的罗马法教学。中国的所有的罗马法教材都是按照潘得克吞体系写的，我们长期受到它的影响。所以这个建议是对德国潘得克吞体系的批判，是对拉丁语族人法优位主义的张扬。在这个会议上我也对此进行了批评，我介绍了我的民法典草案结构设计。对潘得克吞体系进行了批判，果然俄罗斯就是一个潘得克吞体系国家，导致了东道主的不快。他们的一个教授认为自己民法典的结构没有什么不好，至于怎么个好法，好在哪里，却也不肯说。会议的主持意大利教授P．卡塔兰诺认为：我提出的人与物的关系问题是“一个当代不能讨论，只能回答是或不是”的问题，是一个既成的问题，没有什么好讨论的。对我进行了压制。
我们可以做结论了，看来，无论在德国自身还是在受德国影响的国家，物文主义都在遭受批判。那么在中国就搞一部人文主义的民法典好了。我个人觉得这是一个很抽象的要求，但是可以化为很具体的步骤。如果大家被我说服了，第一个就是希望大家在走出这间教室以后就不要再说什么“商品经济”的民法了，至少可以和中央保持一致，第二个就是希望大家在以后说明民法调整对象的时候说：民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的。
最后我想谈一下民法典颁布的程序问题。因为这个问题太重要了，要是不利用这么好的一个讲坛，那是不可饶恕的犯罪。我们的合同法在立法过程中间情势变更原则被删掉了，是中国立法史上一个不幸的事件。但是它其实已经成为法律了，是由湖北省高级人民法院确立的一个判例法，只是在立法程序上的缺陷导致这么好的条文被删。那么我们就讲一下制订民法典的步骤。在民法典草案提交人大讨论，那么这个专家与人大代表之间是一个什么样的关系。这么多的专家殚精竭虑制定的条文是他们心血的结晶，但是代表们大部分不是法律专家，他们看不懂也是很自然的。所以我们要解决的就是外行与内行的对抗，我们要考虑的就是怎么发挥人大监督功能，在大方向把关，要避免一些程序上的不完善，把一些好的条文给删掉了。我想介绍一下法国、德国、瑞士还有西班牙的经验。民法典在议会进行讨论的时候，议会代表无权对每一个条文进行讨论，他们仅能就法典的哲学基础和基本原则进行讨论，不能逐条进行投票通过，只能一揽子的通过。因此在民法典的制定程序上有两个问题需要注意，第一就是不能让议会逐条进行讨论通过，除了合同法情势变更原则被杀这个例子之外，还有俄罗斯联邦第三卷也还没有通过，因为第一卷、第二卷是总则和债，杜马们都看不懂，第三卷包括了继承，那就不一样了。每个人都是当事人，都想要是这个制定出来我的小舅子的利益就会受到影响，那个小舅子和这个小舅子的利益又不一样，所以大家就咬个不休，没有成果。这是立法上的一个失败。两年了依然没有通过，程序上有问题。按照西班牙的经验，制定民法典之前有一个委员会，制定了27条基础，每个基础涵盖了一些条文，议员只能对基础进行讨论，不能对涉及条文进行讨论，这样就避免了一些立法事故。第二，每个国家的民法典都是在对抗中产生的，在民法典草案中人为的设定了对抗性。我这次讲话都是直呼其名的，这个是很正常的，是为了科学性的保证。一般是委托一个委员会起草一个法案，委托另外一个委员会专门就这个法案挑毛病。这两个委员会是旗鼓相当的，就让这两个委员会来对抗。这些我们中国还没有，我们要对制度、规则殚精竭虑的工作，也要考虑不至于让这些好
的东西损失掉，所以要重视立法程序。
最后要讲的是，每一个民法典要想在时代的洪流中留下一个烙印，就要有一定的思想。我们在这里今天晚上所做的工作就是为我们的民法典找一个哲学基础，法国民法典以自然法为基础，德国、瑞士民法典以新康德主义为基础，新康德主义就是把法律理解成一种秩序而不是一种规范。其他的先进的民法典还不断涌现，我们中国的民法典以什么思想为哲学基础呢？我觉得用人文主义的思想绝对没错。我也写了一首小诗，最后发现物文主义者不见了，讨论来讨论去，我是和一个风车作战。一方面感到很失落，一方面也感到很惊喜，人文主义在我国得到了承认了，在座的各位今天从这里走出去就成为一个新人文主义者。谢谢大家。
尹：感谢徐老师精彩的讲演，也感谢徐老师不远万里来到本论坛为我们带来了新人文主义。
程：现在请董安生教授进行评论。
董安生教授：
今天我很荣幸作为嘉宾出席本论坛。徐国栋教授做了精彩的讲演。我认为他讲的内容在很大程度上反映了包括社会伦理社会观念对法律的影响，也可能有些学者在排序、章节上有所谓物文主义的倾向，有的是潜移默化的，有的是社会观念的，有的是因袭前人的，但是我们说民法对象的时候实际上是要给民法下一个定义。早期学者在讲民法定义的时候不是这么简单的，比如说“一定主体之间的财产关系以及一定范围的人身关系”。“一定范围”是什么意思呢？有些人认为是与财产有关的人身关系由民法调整，有的说是采取财产补偿或者公平方式保障的人身关系。他们说的有这样一个含义，一个是要把民法与刑法区别开，对人身关系的保护更多是靠刑法，包括身份权和人格权，相当一部分是由刑法，行政法和其他法律来保护的。但是我们不能把人的主体问题和人身权的问题完全的划等号。要说早期罗马法的人法主要说的是人格，徐教授显然是注意到了这一点。
人身权的保护在上一个世纪一直在发展，而且发展是非常快的，反映了全世界多数国家在法律调整过程的精细化、深入化，过去不重要的权利越来越多的被民法所注意到，这个趋势是没有疑问的，因此强调对人身关系的保护也是正常的。但是不要忘记它确实有技术性因素，是财产关系和一定范围的人身关系，或者与财产有关的人身关系，是不是说有其他的方式也可以解决，象将人身权提前，这是可以考虑的。
第三个，民法中非常注意手段上的公平合理。刚才徐教授对于潘得克吞学派，对于物文主义提出了非常尖锐的批评，但是我想不要认为物文主义或者潘得克吞学派就完全没有道理，因为其中相当一部分是伦理问题，而伦理问题确实还没有人替他们辩护。他们也不主张“穷人就没有人格”，他讲的道理一定是说什么样才算是公平的，在财产关系领域应该是比较容易解决的，但是涉及人身关系就出现了问题，对人格权或者身份权的侵害要用民事方式进行补偿的话，什么样才算是公平合理？以前民法中一直主张精神损害不能以物质进行赔偿，这是计划经济中很自然的就得出的结论，很多学者就一直主张这个。但是我们是不是因为主张人文主义就回到旧的民法体系下呢？我觉得不应该。就看财产关系，其中不公平的地方太多了，比如我们一直在讲人格平等、主体平等，但是在物权领域就有国家所有权、集体所有权不适用一个规则；在债法中国家债权集体债权也不是一个规则；甚至在知识产权上也有国家的、集体的、个人的，也还是不一样。我们民法对经济社会为什么重要，因为它能使
社会繁荣和进步。我想到就是这么三个问题，谢谢大家。
尹：下面请中国人民大学民商法博士后梅夏英博士进行评述。
梅夏英博士：
刚才听了徐教授的演讲，感触非常深刻。徐教授不仅学识渊博，而且文采飞扬，确实给我很多启发。
关于中国制定民法典的问题是中国民法学界多年以来最大的一件事情。听了徐教授的报告，感觉的当代社会应该对人注入更多的关注，并且要把眼光聚焦于人本身，而不是财产。依我的理解和徐教授的报告，对人文主义和物文主义的划分，但是我有一个想法，在这里谈两点。第一，物文主义与人文主义在民法典的制定当中是不是存在着矛盾，这是值得怀疑的。因为人文主义和物文主义实际上就是哲学中主体与客体的关系问题，人与物的关系实际上就对人与自然界关系而言的，但是民法上讨论的所有关系都是人与人的关系，每件事情都是对人而言的。从民法典产生的背景看，近代民族国家的建立，推翻了封建统治和封建申雪，实际上就是人本主义的结果，内涵就是人文主义的，所以近代民法典本质上就是人文主义的。如果说以前对人的权利没有足够的重视，那只是因为历史的原因，条件还不够成熟；现在条件成熟了，就应该加以保护，实际上是对民法当中权利体系扩大的关注。财产权的保护是保护人的财产，不是物文主义，这也是对人的尊重；财产权的保护也不是否定人本主义。人身权的保护并不影响财产权，我觉得这个不是对立的，只是在现代社会对于人身权的保护应该加以关注，强调。第二个想法就是如果以人身关系法、财产关系法这样的顺序编排的话，就会混淆两个东西。人身关系法调整的是人与人之间的身份关系，主要是指法律上的权利义务主要是以人身关系为内容的，而主体制度本身不是人身关系法的内容，即便是仅仅存在着财产法也要对人、法人进行规定，这不是人身关系法的内容。所以说主体制度不仅仅适用与人身关系法，而是两者都适用的。所以我觉得对于人身关系法在前在后，实际上就是个排列的问题。
程：现在请杨支柱老师对徐教授的演讲进行评述。
杨支柱：徐国栋老师讲的商品经济的民法要废除，人身关系要排在财产关系前面，我都是非常赞同的。但是理性的问题是不是这么重要呢？尤其是在座的都是硕士、博士研究生，这么早研究理性好象没有太多必要，这个应该是50岁以后研究的东西（大笑）。
但是我并不赞同他说民法划定了个人与国家的关系。所有的法律都划定了个人与国家的关系，任何国家机关工作人员都不应该明目张胆的违反法律，从这个角度看，刑法行政法同样也是划定了个人与国家的关系。怎么管是合法的，怎么管是不合法的，这个不是民法说的算得，是宪法的问题，所以徐教授没有搞清楚民法与宪法的关系。
程：感谢杨支柱老师，徐教授应该感觉到很有必要对三位老师的评述做一个回应。
徐：董教授与梅博士有一个问题是共同的，就是说主体制度不应与人身权制度划等号。我的文章有一部分我没有讲，实际上人法部分既包括主体制度也包括人格权制度，主要是规定的主体性要素，这个概念也是张俊浩教授发明的。怎么理解人法非常重要，人法包括两个部分，第一个就是主体法，包括主体的要素。有三个内容：人格（主体资格的意思）；人格是一种事实，在人格的基础上应该有人格权；能力这三个人格性要素。瑞士民法典就规定了这三个要素，以及相关的内容，包括宣告死亡、宣告失踪都规定在人法中。我觉得董教授
的意思无非就是说不同意我的观点（大笑）。
董：徐教授所说的不能说是完全没有道理。社会观念影响人们的研究和立法，特别是在这个里面有相当成分是伦理性的东西，不同的人起草出来的民法典是不一样的，也可能有自己的偏好，但是很多是受了社会观念的影响，你作了很多分析，都是非常有可能的。但是我觉得不一定非要和哲学扯在一起，因为哲学也是受到了社会观念的影响。而且哲学和法学一样，从上个世纪以来越来越重视人，但是哲学是不是法学发展的主线呢？还是它和法学一样是社会观念整体进步的结果呢？我觉得这个都可以考虑。
目前对民法调整对象有技术性因素，另外一个我想说的是即使机械唯物主义也好还是什么主义也好，法律要求的平等因素在我们国家还没有完全实现，我想说的就是这么两点。
徐：另外一个就是梅博士的观点，就是民法调整的都是人与人之间的关系，所以人文主义与物文主义的矛盾是否真实值得怀疑。这个观点我是这么看的。首先我要讲一下财产，财产是来源于一个词proper,拉丁文就是proplidus，是“自己的东西”的意思。自己的东西分为两种：身内之物和身外之物。狭义的财产仅仅指身外之物，身内之物是生命与自由。这些东西的价值位接就是一些古典思想家所强调的，尤其是英美法系思想家的口号“生命、自由、财产”。恰恰与法国的自由、平等、博爱形成对立，我不大喜欢这个口号，自由是真的，平等是假的，博爱更是假的。一个人爱的能力有限，爱不过来。但是生命自由财产是很实在的，这是英美法系的一个传统。认为我把民法和宪法的关系没有搞清楚，我承认。我认为民法比宪法更加重要，因为民法的价值何在，就是保障财产内容的，包括生命、自由、财产三个要素。没有一个法能有这样的力量。
杨支柱：但是有些民法保障不了，我侵犯你民法可以保护，但是政府侵犯你，民法就保障不了。所以要制定宪法来限制。
徐国栋：梅博士说民法都是调整人与人之间的关系这个是对的，但是人与人的关系有两个类型：一个是就身内之物发生的关系，一个就身外之物发生的关系。毫无疑问，调整身内之物的更加重要。我们刚才讲到民法起源于市民社会，依赖于社会契约论。社会契约论就是解释公共权利来源的合法性理论。每个人为了更大的利益，就将自己的权利让渡给别人，形成了一个power,这个power要为right 服务，美国宪法就表达了这个精神。首先要保护人身，其次才是财产，这两种关系的位阶是不一样的。这是梅博士的问题。
第三个是杨支柱的问题，说我没搞清楚民法与宪法的关系，这个我是公开承认的，作为一个中国人，搞清楚也比较困难。我认为法院的那个判例，就是受教育权是一个可诉的权利是一个划时代的判例。在这个判例产生之前，我们宪法的权利按照罗马法的话来讲都是“裸体的权利”，就是没有诉权保护的权利。50年代最高法院对新疆高院的一个批复中说明，宪法是我们的母法，不能用以论罪课刑。这个司法解释实际上就是架空了宪法，以罗马法的观点看，权利的生命力在于诉权的保障，是穿衣服的权利。从这个意义上，宪法的权利转化为部门法的权利，尤其是民法的权利才是穿衣服的权利，才能具有可实行性，从这个意义上说，民法可不是比宪法更重要。我本来想讲民法帝国主义的，后来改了，要是讲的话，这个就是一个很重要的论证。宪法司法化是一个很好的事情，把宪法由宣言变成了行动，由裸体变成了穿衣服，要是在这个意义上谈论民法与宪法的关系就不太好谈了，现在宪法也可以直接被适用了，这样宪法与民法的关系就更加难以搞清楚了。
当前，民法学界对制定民法典问题展开了热烈讨论，立法机关也将制定民法典列入立法规划之中。这对于促进我国民事立法的完善，加快民法典的制定步伐有着重要的意义。本文旨在通过总结中国民法的历史，剖析中国民法的现状，对中国民法的未来作一展望。一、中国民法的历史（一）清末法制变革前的中，国民法在清末法制变革以前，中国民法走过了漫长的发展道路。应当说，中国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是，中国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，亦采取刑罚的手段调整之，本质上仍属刑法规范。综观中国古代民法，可以看出：1中国古代民法观念不发达，民法中的平等、自由、权利等观念一直没有形成，2中国古代没有成文的民法典，民法法典化极不发达，与罗马法及后来的大陆法系相比，相去甚远；③民刑不分，以刑事责任代替民事责任。造成中国古代民法不发达的原因是多方面的，其中主要有以下几点；（1）政治原因。中国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。在封建专制政体下，封建统治者无视私人之间的权利关系，这就便民法的发展受到了极大的制约。（2）经济原因。在中国古代社会自给自足的自然经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的民法的发展。（3）思想原因。中国古代社会以儒家思想为立国的指导思想，儒家所倡导的“重义轻利”，严重限制了人们在物质利益方面的正当要求，甚至鄙视“利”，“君子喻于义，小人喻于利”，人们的权利观念极为淡薄，因此，对作为权利之法的民法自然表现出冷漠的态度，从而为中国民法的发展设置了严重的思想障碍。（4）文化原因。中国古代的社会文化以宗法制为核心，宗法制的内在精神就是区分人们的贵贱上下、尊卑长幼，从而形成了等级森严的宗法原则。因此，中国古代社会的平等观念极不发达，这就使得以平等为基本原则的民法失去了存在的土壤。（二）清末法制变革后至新中国成立前的中国民法清末法制变革后，中国民法开始走上了法典化的进程。可以说，清末法制变革是中国近代民法法典化的真正开端。清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，其结果是制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。1911年，清政府制定了《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案，是中国近代民法法典化的开端。这部仿效德、日民法典而制订的民法典草案尽管因辛亥革命而没有正式颁行，但对中国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。中华民国成立后，民法典的修订工作也没有中断，但起草工作进展缓慢。1925年，在《大清民律草案》的基础上，由北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法修正案》，又称《第二次民律草案》。这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。1928年12，月，南京国民政府立法院成立后，即着手起草民法典，并于1929年设立民法起草委员会。民法起草委员会依“民法各编立法原则”，经两午完成民法典的整个起草工作，并分编公布施行，是为《中华民国民法》，这是中国历史上第一部正式的民法典。新中国成立后，这一民法典被中央人民政府明令废除，现仅在台湾省适用。 [!--empirenews.page--] 总结这一时期中国民法的发展，可以得出以下结论：（1）民法法典化是民法发展的必然趋势。尽管中国社会经历了坎坷的发展历程，但始终没有放弃民法法典化的工作，因此，应当说中国是有民法法典化传统的。（2）吸收先进法制是民法科学化的保证。在中国历次民法典的起草工作中，都十分重视吸收国外先进的民法理论和立法经验。《大清民律草案》就十分“注重世界最普通之法则”，吸收了许多大陆法系的民法概念、原则、制度和理论。《中华民国民法》也着重参考了德国、日本、瑞士的民事立法经验，并参考了苏俄民法典和泰国民法典。1（3）保持固有法制传统是民法生命力的源泉。
比较法国民法典与德国民法典 ——读《大陆法国家民法典研究》 在谢怀栻谢老先生的这部《大陆法国家民法典研究》一书中，谢老先生用言简意赅的语言分别对法国民法典、德国民法典、瑞士民法典以及日本民法典的特点进行了分析介绍。通过读这本书让我对法国民法典和德国民法典有了更深一步的了解，由于本书未就讲两者做一个比较，因此为了对而这做个更好的了解，在此对谢老先生的观点加以整理分析对二者做一个比较分析。 在大陆法国家民法典中，法国民法典和德国民法典具有重要的地位，甚至在一定程度上可以说二者各占半壁江山，以至于将大陆法民法典分为法系民法典和德系民法典。尽管德国民法典与法国民法典的制定相距近一百年，可二者在法典的立法基础、法典的内容以及法典的编纂体例和编纂技术等方面可做比较。一、立法基础 《法国民法典》是资产阶级革命的产物，开始起草于1800年，历经四年，于1804年颁布施行。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的资本主义初期的法典，是资产阶级的胜利成果。法国民法典的制定是法国民众要求结束四分五裂局面的反映由于传统的原因，整个法国被分为南北两个法区，南部实行的是罗马法，北部则盛行日耳曼习惯法，这进一步加剧了法国法律的分散性和地方化倾向。因此法国民法典制定可谓是白手起家。在学术方面，法国民法典更多的是依靠罗马法净胜以及习惯法传统，正因如此，法国民法典的编纂依据《法学阶梯》这部教科书式的教材体例编纂的。同时，西欧的理性自由思想对法典的编纂提供了思想基础，它是自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想的反映。正如谢老先生所说法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。因此法国民法典是在自然法启蒙思想的影响下，以罗马私法为基础制定的一步具有浓厚革命思想的法典。 反观《德国民法典》，在德国，由于德意志帝国是由各个邦或州组成的，而这些邦早已有自己的法律或法典，如巴伐利亚民法典、普鲁士普通邦法、奥地利普通民法典等。因此与法国民法典的制定时的白手起家相比，德国民法典不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。同时这也是为何德国民法典的制定可以长达23年之久，而法国民法典的制定却仅有4年。由于德国民法典制定之前已有各邦法足以维护社会稳定，而法国却不行，当时的法国迫切需要一部民法典去实现统一，一定程度上可以说法国民法典的制定是法国实现统一的一个必要条件。同时在学术方面德国民法典的思想基础和理论构成比法国民法典远为复杂。这不仅仅是由于德国民法典的制定比法国民法典的制定迟了将近一百年，而且是由于德国的社会经济发展与统一过程方面与法国大不相同。德国民法典主要是以潘德克敦法学为基础制定的，德国民法典的编制、结构、概念、语言，完全是潘德克顿法学的结晶。而潘德克顿法学是由罗马法（学说汇纂）发展而成的伟大思精的德国民法学，因此也就如德国法学家海恩洗茨·休不纳所说：“从根本上说，这次法典编纂工作是沿袭（6世纪时）罗马法《学说汇纂》的产物，同时带来了《学说汇纂》的优点和缺点，……”德国民法典就是一邦法和潘德克顿法学为基础制定的。 二、立法精神与立法内容 在立法精神方面，从整体上来说，法国民法典是一部革命的法典，其特点是
两种民法典起草思路 徐国栋 嘉宾：董安生（中国人民大学教授、博士生导师） 杨支柱（中国青年政治学院教师） 梅夏英（武汉大学博士、中国人民大学博士后） 主持人：程啸（中国人民大学民商法学博士研究生） 尹飞（中国人民大学民商法学博士研究生） 尹：大家好，今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第十讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（https://www.doczj.com/doc/0018350844.html,）上发布。 今天的讲座我邀请程啸博士和我共同主持。 大家知道，我国民法典的起草工作已经正式提上日程，对民法典的体系问题，学者之间有较大分歧。去年的这个时间，梁慧星教授应邀参加本论坛时提出了民法典起草的三条思路。今年年初，王利明老师也在本论坛就民法典的体系问题发表了演讲。而徐国栋教授则对民法典的体系独辟蹊径，提出了自己新人文主义民法典的看法，从而以本论坛为舞台形成了我国民法典起草的大论争。今天我们十分荣幸的邀请到了论争的另一方——厦门大学的徐国栋老师给我们演讲，题目是《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》。 同时今天还邀请了中国人民大学董安生教授、中国青年政治学院杨支柱老师和中国人民大学博士后梅夏英老师作为嘉宾出席今天的论坛。 程：今天晚上的程序安排是先请徐老师给我们做演讲，然后由董安生老师、杨支柱老师和梅夏英老师进行评议，接着由徐老师做一个回应，最后留出一段时间给大家自由交流提问。下面我们请徐老师做精彩演讲。 徐国栋老师：非常感谢民商法中心的领导、专家邀请我来做这个学术报告，因为这里是一个非同一般的地方，在这里听的人不足200人，但是过几天可能天下的网民就会来看，所以这个讲座的影响是非常大的，能够让我在这里讲我感到非常的荣幸。也让我感到人大一种宽大的胸怀，因为在治学方面，坦率的讲，我的一些观点和人大的一个学派是有一些不一致的，但是人大学派并不因为这一点而排斥我，所以能够让我在这里发表我的一些可能与各位老师不一致的观点，这是有度量的，所以我表示非常的感谢。 我今天讲的题目是：两种民法典起草思路——人文主义对物文主义，这个题目的源起也来自这里的讲座。梁慧星教授在《中外法学》2001年第l期发表了“当前关于民法典编纂的三条思路”一文，是梁老师在今年年初在中国人民大学法学院的讲学，详细介绍了“松散式”、“理想式”和“现实式”三种起草中国民法典的思路，我的一些想法很荣幸地被当作“理想主义思路”的设计方案得到介绍，这对宣传我的观点起了重大作用，我十分感谢。其中有些意见和我的不同，所以我就有感而发，在今年4月山东大学邀请我讲学，我就写了这么一篇文章，在这里我把这篇文章给大家介绍一些，有什么不对的地方，希望大家尽情的批评。 一、是三种思路还是两种思路？
中国民法典的十大亮点 2020年5月28日，全国人大高票通过了民法典。民法典以原有9部法律为基础编纂而成，在体系、制度和规则方面，新修、新增较多，如下十大亮点尤为醒目： 第一，体系化。体系化也就是法典化，就是按照一定的逻辑关系和价值序列将数量庞大的法律条文和规则有秩序地排列组合为一部法律。我国民法典的体系首先是总分结构，即提取公因式的潘德克顿体系；其次是按照基础性权利或法律关系与救济性权利或法律关系的区分安排分编结构，即物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任，前者具有基础性，后者是救济性的民事侵权责任；最后是基础性的权利或法律关系，采取了先财产（物权、合同）后人身（人格权、婚姻家庭、继承）的排位顺序；再往细了说，支配权（物权、人格权）在先，请求权（合同、婚姻家庭）在后。总之，前述四层次的排列顺序是有讲究、有逻辑的，这就是体系化。当然，这个体系也有缺憾，比如：债权本与物权并列，但在形式上消失了；人格权是最重要的权利，却排位靠后，留下了“先物后人”的诟病。
第二，社会化。社会化也就是公法化。民法本是私法，是私人之间的法，调整私人关系，奉行私法自治，排斥公权干预和家长主义。但现代社会越来越成为一个风险社会，甚至一个危险社会，比如现在还未结束的疫情。成人无法工作，儿童无人照料，学生不能上学，偶尔在小区楼下溜达，还可能有烟灰缸落下而找不到那个丢下烟灰缸的家伙，想出去走走，环境又是如此的恶化！无奈之下，立法者只好将公权请进私法，干预民事生活。比如：总则监护制度中有国家监护、社会监护以及临时监护措施；物权编增加了物业管理人协助政府的义务；合同编继续容忍了行政审批对合同效力的影响；人格权编要求国家机关采取预防性骚扰的措施；婚姻家庭编则以法律的名义强制冷静或激动的离婚男女暂停和离程序；侵权责任编针对高空抛物要求有关机关及时出手，查明真凶，等等。所有这些公法因素都反映了民事社会的自治乏力及其对国家治理的需求。这是中国人的气质还是民法典的宿命，值得反思。 第三，人格权独立成编。人格权独立成编是中国民法典的最大亮点，也是中国部分民法学者最引以为
德国民法典中文版 德国民法(98年修订)(完，未加亲属继承) 第一编总则 第一章人 第一节自然人 第,条【权利能力的开始】 人的权利能力，始于出生的完成。 第,条【成年】 满十八周岁为成年。 第,条至第,条 (已废除) 第,条【住所;设定和废止】 (,)持续居住于一地的人，即在该地设定其住所。 (,)住所可同时存在于数地。 (,)如果以废止的意思表示放弃其居所，其住所即被废止。 第,条【非完全行为能力人的住所】 (,)无行为能力人或者限制行为能力人，未经法定代理人的同意，不得设定或者废止一个住所。 (,)已婚或者曾婚的未成年人，可以独立设定或者废止一个住所。 第,条【军人的住所】 (,)军人以其驻地为住所。国内无驻地的军人，以其在国内的最后驻地为其住所。 (,)上述规定不适用于仅因履行兵役义务而服役的或者不得独立设定住所的军人。
第,,条 (已废除) 第,,条【儿童的住所】 未成年的儿童以其父母的住所为其住所;儿童不与无权照顾儿童本人的父亲或者母亲共其住所。父亲和母亲均无权照顾儿童本人的，该儿童与享有此项权利的人共其住所。儿童保有此住所，直到他在法律上有效地废止该住所为止。 第,,条【姓名权】 有权使用某一姓名的人，因另一方争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。 第,,条至第,,条 (已废除) 第二节法人 第一小节社团 一、一般规定 第,,条【非经营性社团】 不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记簿上登记而取得权利能力。 第,,条【经营性社团】 以经营为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，因邦的许可而取得权利能力。许可权属于社团住所所在地的邦。 第,,条【外国社团】 在帝国法律无特别规定时，在任何一个邦内都没有住所的社团，因联邦参议院决议许可而取得权利能力。 第,,条【社团住所】 除另有其他规定外，社团的行政管理部门所在地视为其住所。
法国民法典与中国民法的比较
法国民法典对中国民法典的启示 余蓁茜 （西南政法大学应用法学院;学号2010111279） 【摘要】：《法国民法典》不仅是资本主义世界最早的民法典，也是世界上最长寿的民法典，至今已经实施了200个年头了。在这200年中间，许多国家主动或被动地接受了这部法典，加入了大陆法系法国家族，《法国民法典》因此而成为大陆法系的一面旗帜。在过去的岁月里，它受到无数赞誉和无上敬仰，被普遍誉为“摧毁了旧社会，开创了一个新社会”的自由资本主义民法的典范。纵观世界法治发展历程,法国民法典(《拿破仑法典》)开启了人类法治时代的新篇章。作为世界第一部成文民法典也是19世纪资本主义早期民法典的代表, 以其先进的思想和立法成果对近代各国民法的发展有着深远的影响。它提出了自由、平等、人权、民主和法治思想,并确立了契约自由、私有财产神圣不可侵犯、过错责任三大民法根本原则。这些对我国当下正在讨论的民法典的制定有积极的借鉴意义。 【关键词】：法国民法典；中国民法典；启示；立法 法国民法典给中国制定民法典的一些启示发现他人的优点其目的是为了见贤思齐。法国民法典所表现的启蒙思想和解放精神，对于任何地方、任何时代的寻求自由与解放的人
民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民，也具有极大的益处。 1.1 指导思想上的借鉴 制定我国民法典应该坚持从实际出发并借鉴国外先进经验的指导思想。从我国国情出发，我们既不应回归罗马也不应照搬德国。我们必须认识到法国民法典制定完毕是200年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实惊喜关注而单纯的迷信这部法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应以哪一个模本来抄袭，而应是借鉴它们。事实上，从法国民法典的制定过程我们也可以看出，法国人从法国实际出发并且借鉴罗马法才制定出这样一部伟大的民法典。 中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是，国民素质和法官队伍素质也特别重要。如果我们的法律是“松散式”的，是“联邦式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以了解和掌握法律，法官难以操作和判决案件。还应注意我们的法学教学和法学理论要就的实际，教育和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系；注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理；注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的法律如民法通则、合同法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的 1.2 立法原则上的借鉴
流动性风险—案例分析：北岩银行 [课程目标] 完成本课程后，你将能够： ●详细说明北岩银行业务模式的主要风险 ●描述这场危机、公共干预措施和北岩银行的国有化 ●充分了解在流动性风险管理和监管方面吸取的教训 [预备知识] 为了从本课程中获得最大收益，你应该熟悉流动性风险和流动性风险管理的主要特征。下列课程涉及这些议题： ●流动性风险—介绍 ●压力测试—流动性风险 第一节 学完本节后，你将能够详细说明北岩银行业务模式的主要风险。 特别是，你会了解： ●北岩银行的历史； ●北岩银行的迅猛增长战略，该战略改变了该行的融资结构，并使 该行越来越容易受到市场崩溃的冲击； ●北岩银行的流动性假设和风险管理怎样使它无法应对流动性危 机。 北岩银行的历史和发展战略 北岩银行在1965年因合并而成立。它在1997年前是一家建房互
助协会，1997年进行股份化改制，成为一家银行。2006年底，它成为英国第五大按揭贷款银行，在过去十年中，年均增长20%。在此期间，其资产负债表增长了六倍多，达1010亿英镑。 该行的核心业务是在英国提供住房按揭贷款。这些资产起初占资产负债表的四分之三以上。随着时间的推移，该行还开展了风险更高的业务，以便使利润最大化。2006年，该行风险最高的住房按揭贷款占新贷款的四分之一以上。 在1997-2006年期间，违约和损失较低，这主要是由于经济形势相对良好，房地产价格不断上涨。该行利润增长，年资本回报率一直在20%左右。 为了继续取得成功，该战略要求在充裕而廉价的资金支持下，对贷款进行激进的定价并增加贷款数量。这种高增长战略是经过深思熟虑的，但它意味着该行不得不改变融资模式以促进迅速的增长。 北岩银行的融资模式是如何改变的 1997年，北岩银行的融资结构是传统的吸收存款机构的融资结构。零售存款账户构成该行的大部分负债，但其增长率无法满足该行的融资需要。北岩银行随后开始更多地依赖批发融资，从其他银行大量借款，但这仍不能为该行的增长提供足够融资。 1999年，该行开始通过设在泽西的一家名为Granite的特殊目的实体对按揭贷款进行证券化。 2004年，北岩银行开始发行资产担保债券，这是一种有抵押担保的借款，北岩银行用一些最好的按揭贷款作为抵押品来筹集中长期
德國民法（98年修訂）（完，未加親屬繼承） 第一編總則 第一章人 第一節自然人 第１條【權利能力的開始】 人的權利能力，始於出生的完成。 第２條【成年】 滿十八周歲為成年。 第３條至第６條（已廢除） 第７條【住所；設定和廢止】 （１）持續居住於一地的人，即在該地設定其住所。 （２）住所可同時存在於數地。 （３）如果以廢止的意思表示放棄其居所，其住所即被廢止。 第８條【非完全行為能力人的住所】 （１）無行為能力人或者限制行為能力人，未經法定代理人的同意，不得設定或者廢止一個住所。 （２）已婚或者曾婚的未成年人，可以獨立設定或者廢止一個住所。第９條【軍人的住所】 （１）軍人以其駐地為住所。國內無駐地的軍人，以其在國內的最後駐地為其住所。 （２）上述規定不適用於僅因履行兵役義務而服役的或者不得獨立設定住所的軍人。
第１０條（已廢除） 第１１條【兒童的住所】 未成年的兒童以其父母的住所為其住所；兒童不與無權照顧兒童本人的父親或者母親共其住所。父親和母親均無權照顧兒童本人的，該兒童與享有此項權利的人共其住所。兒童保有此住所，直到他在法律上有效地廢止該住所為止。 第１２條【姓名權】 有權使用某一姓名的人，因另一方爭奪該姓名的使用權，或者因無權使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到損害的，可以要求消除此侵害。如果有繼續受到侵害之虞時，權利人可以提起停止侵害之訴。 第１３條至第２０條（已廢除） 第二節法人 第一小節社團 一、一般規定 第２１條【非經營性社團】 不以經營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記簿上登記而取得權利能力。 第２２條【經營性社團】 以經營為目的的社團，在帝國法律無特別規定時，因邦的許可而取得權利能力。許可權屬於社團住所所在地的邦。 第２３條【外國社團】
中国民法百年变迁 美国学者亨廷顿说：“亚洲人倾向于以百年和千年为单位来计算其社会的演进，把扩大长远利益放在首位”。①2011年恰逢辛亥革命一百周年，也是第一部标志中国法律近代化的民法草案——1911年《大清民律草案》诞生一百周年。辛亥革命吹响了中国社会近代转型的号角，《大清民律草案》则开启了中国固有法制向近现代法制变革的端倪。近年来，学术界对中国民法及民法学自清末到1949年之前、②1949年至今60年③及改革开放以后30年④三种不同分期皆有研究，但是，研究百年中国民法史的文章并不多见。 百年中国民法史跌宕起伏，既是百年波澜壮阔的中国历史的一部分，亦是浩瀚世界法治文明发展史的重要组成部分。中国民法百年史归其一点，就是为完成一部中国民法典而奋斗的历史，①因此，反思百年中国民法无疑应以历次民法典起草为路径。目前，虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但民法法典化的道路依然任重道远，究其原因，既有技术上的原因，也有路线上的根本分歧。?下文的分析拟将百年中国民法史分为三个阶段，以历史唯物主义、社会主义法治观及科学发展观的基本理论为指导，以重要的民法草案或民事单行法的制定情况为依托，通过串联地标性的立法活动来述说百年中国民法史，并探究其背后的得失，说明民法典与政治、经济社会变迁的关系以及民法典与国家治理和社会管理创新之间的关系，以此突出民法在国家治理中的重要作用，并展望未来中国民法典之中国特色与文化
内涵。 一、1911一1949:初期的移植与实践 (一)《大清民律草案》 在西方，“法律通常是尾随着社会的变化而变化”，③但在近代中国，法律制度的建立却超越了近代中国的社会发展进程。《清史稿?刑法志》在述及清末变法时说：“尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判权也。”④光绪三十一年(1905)三月二十一日，沈家本上《删除律例内重法折》，其中谓：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束……方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”彼时，无论朝廷谕令，抑或大臣之上疏、奏折、议论，凡论及修律，“乃群措意于领事裁判权”。此属通过法权统一，以维护主权的燃眉之举，中国近代法制亦因此而发轫。⑤中国第一部民法典草案——《大清民律草案》即在此背景下于1911年诞生。 收回治外法权之所以成为效法西洋制定民法的动因，是认为中国古代无近代西洋意义上的民法，中国古律无法与彼时西洋之法对话。“中国律例，民刑不分，而民法之称，见于《尚书》孔传。历代律文，户婚诸条实近民法，然皆缺焉不完。”因此，“拟请敕下修律大臣，斟
法国民法典和德国民法典的区别 一、两者的制定情况比较 《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物，开始起草于1800年8月，历经4年，于1804年正式颁布施行。《法国民法典》以法学阶梯式的编创而开现代民法典之先河：史称“法国式”。而《德国民法典》则是德意志帝国统一后的产物，是罗马法与日耳曼法融合的产物，制定于1896年，于1900年1月1日正式生效施行，它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的境界，史称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者”之誉。 二、两者的体例安排比较 《法国民法典》分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。该编排与以往法典不同的是，首先，设立“总则”为第一编，这一体例打破了自查士丁尼法典以来传统民法分为人、物、债和继承四个部分的做法。《德国民法典》的这种编排体例，为以后许多大陆法系国家制定民法典所参考和借鉴。 三、两者在内容上的比较 （一）总则 《法国民法典》没有明确规定总则，而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。其中第2条规定了法的溯及力问题，“法律仅适用于将来，没有追溯力。”实际上这6条相当于整部《法国民法典》的基本原则。《德国民法典》则首创民法总则编，并分七章227条（因为从1～240条中已废除13条）对人；物、动物；法律行为；期间、期日；时效；权利的行使、自卫、自助；提供担保等作了详尽的规定。但德国民法典始终未对法的溯及力问题做出规定。至于对时效的规定，《法国民法典》放在第三卷第二十编的第一、三至第五章。 （二）关于物权的规定 1.两部法典对物权规定的特点。《法国民法典》没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。它对债权、物权的规定是混杂在一起的。对物权的规定也较简单，其法律条文从544条到636条总共92条。其主要特点是：第一，以个人为本位，确立私有财产不可侵犯的原则。如第544条规定“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律
中华人民共和国民法典(草案) (2019年12月16日稿) 目录 第一编总则 第一章基本规定 第二章自然人 第一节民事权利能力和民事行为能力 第二节监护 第三节宣告失踪和宣告死亡 第四节个体工商户和农村承包经营户 第三章法人 第一节一般规定 第二节营利法人 第三节非营利法人 第四节特别法人 第四章非法人组织 第五章民事权利 第六章民事法律行为 —1—
第一节一般规定 第二节意思表示 第三节民事法律行为的效力 第四节民事法律行为的附条件和附期限第七章代理 第一节一般规定 第二节委托代理 第三节代理终止 第八章民事责任 第九章诉讼时效 第十章期间计算 第二编物权 第一分编通则 第一章一般规定 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第一节不动产登记 第二节动产交付 第三节其他规定 第三章物权的保护 第二分编所有权 第四章一般规定 第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权—2—
第六章业主的建筑物区分所有权 第七章相邻关系 第八章共有 第九章所有权取得的特别规定 第三分编用益物权 第十章一般规定 第十一章土地承包经营权 第十二章建设用地使用权 第十三章宅基地使用权 第十四章居住权 第十五章地役权 第四分编担保物权 第十六章一般规定 第十七章抵押权 第一节一般抵押权 第二节最高额抵押权 第十八章质权 第一节动产质权 第二节权利质权 第十九章留置权 第五分编占有 第二十章占有 —3—
第三编合同 第一分编通则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的保全 第六章合同的变更和转让 第七章合同的权利义务终止 第八章违约责任 第二分编典型合同 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章保证合同 第一节一般规定 第二节保证责任 第十四章租赁合同 第十五章融资租赁合同第 十六章保理合同 第十七章承揽合同 —4—
王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启
发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在
北岩银行挤兑案例分析 一、案例内容 北岩银行是英国主要的住房按揭银行之一，其业务模式是向客户提供各种各样的贷款，这些贷款可以有抵押，也可以没有抵押。同时，银行通过吸引存款、同业拆借、抵押资产证券化等方式来融资，并投资于欧洲之外的债券市场，美国次级债也是其重要的投资方式之一。以住房按揭为主打业务的北岩银行，其按揭类型相当细化，住房抵押比例之高也可谓激进，利率优惠。以组合按揭为例，假设贷款人的房产价值为10万英镑，那么他可以得到最高9.5万英镑的按揭贷款，另外还可能得到最高3万英镑的不保障贷款，这3万英镑贷款视客户自身需求情况而定，相当于现金储备，利率统一。 北岩银行2006年末向消费者发放的贷款占比为85.498%，加上无形资产、固定资产，全部非流动性资产占比高达85.867%，而流动性资产仅占总资产的 14.137%，特别是其中安全性最高的现金及中央银行存款仅占0.946%。在负债方，北岩银行最主要的两个融资渠道为消费者账户以及发行债务工具，特别是债务工具的发行占比高达63.651%，而北岩银行的资金来源只有5%是存款。 北岩银行的贷款利率低于其他贷款机构的重要原因是北岩银行采取了完全依靠全球的金融批发市场以及流动性的战略，这在三四年前被普遍认为是非常成功的商业模式。但是美国次级债事件发生后，没有银行愿意向北岩银行提供资金，北岩银行头寸不足，只能向英格兰银行求助，消息传出导致北岩银行的投资者与储户丧失信心，股价在短短几个交易日内下跌近80%，同时出现了英国140年来首次挤提。 二、案例分析——北岩银行发生挤兑的原因 1.资产流动性差:北岩银行非流动性资产比重过大，这种资产配置方式在市场环境稳定时可以为股东带来更高的盈利，但是一旦银行融资渠道发生问题，无法以
法国民法典的制订及其历史意义 王静 原载《学习时报》 法律是现代社会维系文明的重要制度基础，其中，民法既是每一个现代人不可须臾离开的生活准则，又是关系现代市场经济和社会秩序有效建构的关键。谈到民法的历史，必然要提到1804年颁布的《法国民法典》（直译为《全体法国人的民法典》，也称《拿破仑法典》）。作为世界第一部成文民法典，它自签署颁布后，始终在不同程度地影响着世界多个国家的民事立法。制定民法典的推动者和签署者拿破仑对该法典经久不衰的魅力早有预见。他在战败被流放到圣赫勒拿岛时，曾自豪地说，我的光荣不是打过40次胜仗，因为滑铁卢的一败便可 使这一切完全被人忘记。但不会被人忘记而且永垂不朽的却是我的民法典。恰如拿破仑所预言，伴随着拿破仑帝国的扩张，1838年的荷 兰民法典、1865年的意大利民法典、华沙公国(后来的波兰王国)、 俄罗斯帝国法令全书的民法部分、土耳其民法典等都以法国民法典为蓝本制定。进入二十世纪之后，埃及、叙利亚、伊拉克、利比亚、索马里等国的民法典也都极大的借鉴了法国民法典的模式和内容。可以说，《法国民法典》是继罗马法之后、19世纪以来，民法发展史上的重要里程碑。它确立了现代民法的法典模式，与《德国民法典》一起构成了现代欧洲大陆法的基石，而且作为第一部资产阶级民法典，极大地促进了法国19-20世纪资本主义经济的快速发展。
《法国民法典》是迄今为止施行时间最长的民法典，经久不衰的魅力是其成功立法的最好诠释。该法采用了总分结构，共2281条。其中，总则部分极为精炼，仅有6条，对法律的颁布、基本原则、效力及其适用作了规定。如其第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之”，该条在赋予法官充分自由裁量权的同时，旨在树立司法裁判在民事矛盾和纠纷处理中的权威。其第6条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，从而确立了民法的公序良俗原则。正是因此，看似单薄的6条内容，却确立了指导民事立法、执法、司法的基本原则。这些源于规则、又高于规则的民法基本原则赋予了民法典历久弥新的生命力，使民法典可以通过对基本原则的解释而不至于落后于现实发展的需要。《法国民法典》的总则之后是分则部分，它分为三编，第一编规定了人的民事权利能力、权利、身份、婚姻等与生活密切相关的基本民事问题。第二编在第一编的基础上，对人生存和发展所需要的物质基础，即财产进行规定。第三编则进一步规定人能够取得财产的合法方法。该法典围绕着人这个中心，按照普通法国人的认知逻辑，逐渐由人及物，形成了具有突出特色的“人法”。对于这种极具创造性的立法安排，有法史学家认为是受到了优士丁尼所著的法学名著《法学阶梯》的影响。也有学者认为，18世纪法国的民法学教科书《法国法阶梯》中形成的人法、物法、债法、债的后果的四卷结构对民法典影响至伟。回溯《法国民法典》的诞生，应当说，法国大革命前后的经济社会发展需要是促成民法典颁布的社会基础，也
2020年民法典草案全文 第41条 自然人下落不明 的时间自其失去音讯之日 起计算。战争期间下落不明 的，下落不明的时间自战争 结束之日起或者有关机关 确定的下落不明之日起计 算。 民法典强调平等保护物权，将“单位”修改为“组织”，扩大范围。 第45条 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。 失踪人重新出现，有权请求 财产代管人及时移交有关 财产并报告财产代管情况。 《民法典》总则编将“要求”改为“请求”。 52条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为 无效。 《民法典》总则编将收养关系改为收养行为。
第53条被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法继承编取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。 利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。 第83条营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。 营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位
和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。 第108条非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。 第111条自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。 第112条自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。 第四节民事法律行为的附
中国民法典学建议稿 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，每一条文之下均附有立法理由以及参考立法例，整体结构和体例都较为完整和全面。 内容权威翔实：条文为资深民法学者所起草，荟萃诸多专家的深邃见解和研究精华。立法理由部分详尽展现条文的个中内涵，阐述相关民法原理，分析理论争鸣，总结条文起草的渊源和动机。参考立法例部分集合境内外相关立法例，为对比国内外立法以及理解条文内容提供可贵资料。 本套书集权威见解、前沿理论、翔实资料、完整体系于一体，对关注研究民事立法的广大-法学界人士具有重大的
参考价值和借鉴意义。所谓民法典的体系，是在采取法典形式时，将调整平等主体之间人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排，从而形成的体系。简言之，就是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在我国民法典编纂工程已经启动的情况下，立法者所面临的首要课题就是应当如何构建民法典的体系。法典作为最高形式的成文法，其追求的是高度的体系性与严密的逻辑性。可以说民法典的体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，
案例6英国北岩银行案例 【事件背景】 因受美国次贷危机波及而倒闭的金融机构中，远离风暴中心的英国第五大抵押贷款机构北岩银行尤为引人注目，其直接持有与美国次级债相关的金融产品尚不到总资产的1％，但当美国次贷危机波及欧洲短期资金市场时，北岩银行流动性管理出现问题，融资出现困难，只能向英格兰银行求助，该举导致北岩银行的投资者与储户丧失信心，股价在短短几个交易日内下跌近80%，引发了英国近140年来首次“挤兑现象”。在陷入流动性危机泥潭长达6个月之久后，英国议会2008年2月21日通过了将其国有化的议案，这也成为了20世纪70 年代以来英国的首起企业国有化案例。 导致北岩银行陷入流动性危机的根本原因，并不在于发源于美国的次级抵押房贷问题，而是自身发展战略过于激进，资产负债出现期限错配，流动性管理不善最终引发流动性危机所致。因此，北岩银行经营失败的教训，向人们证明了流动性风险这一“商业银行最致命的风险”极强的不确定性和极大的冲击破坏力。加强流动性风险管理既是商业银行适应金融监管要求，健全全面风险管理体制的需要，也是树立市场良好形象，巩固营销基础，保持业务持续、稳定发展的需要。资料来源：张亮. 北岩银行的倒闭与商业银行流动性管理[M]. 北京：中国金融出版社，2009(06). 【原因分析】 1.资产流动性差：北岩银行非流动性资产比重过大，这种资产配置方式在市场环境稳定时可以为股东带来更高的盈利，但是一旦银行融资渠道发生问题，无法以合理价格获取资金，并且现有的流动性储备无法满足流动性需求时，银行很难以合理的价格出售资产以获得流动性，在资产方银行流动性不足。 2.过于依赖负债流动性管理：与资产流动性管理相比，负债流动性管理策略潜藏着更大的风险性。一方面，由于货币市场的利率波动无常，信贷资金的未来变化多端，采取这种方式的银行往往面临借入资金成本不稳定，增加了影响银行净收益的不稳定因素；另一方面，陷入财务困境的银行常常最需要借入流动性，但此时其他金融机构由于考虑到贷款风险，大多不愿向困境中的银行贷放流动资金。资产管理的失误往往只造成银行潜在收入的损失；负债管理策略使用不当，则会使它陷入破产的境地。正是由于负债流动性管理策略本身对银行管理水平要求较高，并且受外界影响更大，因此一旦管理不当，银行就有陷入破产危机的可能。 3.融资渠道过于单一：货币市场是北岩银行最主要的融资渠道。由于市场批
中国民法的历史、现状与未来 当前，民法学界对制定民法典问题展开了热烈讨论，立法机关也将制定民法典列入立法规划之中。这对于促进我国民事立法的完善，加快民法典的制定步伐有着重要的意义。本文旨在通过总结中国民法的历史，剖析中国民法的现状，对中国民法的未来作一展望。 一、中国民法的历史 清末法制变革前的中，国民法在清末法制变革以前，中国民法走过了漫长的发展道路。应当说，中国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是，中国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，亦采取刑罚的手段调整之，本质上仍属刑法规范。
综观中国古代民法，可以看出：1中国古代民法观念不发达，民法中的平等、自由、权利等观念一直没有形成，2中国古代没有成文的民法典，民法法典化极不发达，与罗马法及后来的大陆法系相比，相去甚远；③民刑不分，以刑事责任代替民事责任。 造成中国古代民法不发达的原因是多 方面的，其中主要有以下几点； 政治原因。中国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统 治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。在封建专制政体下，封建统治者无视私人之间的权利关系，这就便民法的发展受到了极大的制约。 经济原因。在中国古代社会自给自足的自然经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要 对象的民法的发展。 思想原因。中国古代社会以儒家思想为立国的指导思想，儒家所倡导的“重义轻