我国合同法中的缔约上过失问题研究(韩世远)

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对我国《合同法》第六十四条规定性质的探讨——从一个案例谈起

2009年2月十堰职业技术学院学报 Feb.,2009第22卷第1期 Jo urnal of Shi yan Technical Inst it ut e Vol.22No.1　对我国《合同法》第六十四条规定性质的探讨———从一个案例谈起周禄涛(福建师范大学公共管理学院,福建福州350007)[摘　要]　从一个案例引出对我国《合同法》第六十四条规定性质的利他合同说、非真正利他合同说和宽泛说三种不同解读,并通过对上述三种观点的分析得出宽泛说是对《合同法》第六十四条的最优解释。

[关键词]　合同法第六十四条;利他合同说;非真正利他合同说;宽泛说[中图分类号]　D F418　[文献标识码]　A [文章编号]　100824738(2009)0120037203 2005年11月28日,随着江苏省宿迁市中级人民法院民事审判庭二审判决的做出,黄以霞等诉王明然买卖合同案也终告一段落。

事件的起因是:2000年5月25日,原告黄以霞等的原工作单位糖果厂被法院裁定破产还债,同日成立了清算组接管该企业。

破产清算期间,破产清算组对原糖果厂所有实物资产依法委托公开拍卖。

2001年3月22日,被告王明然竞买成交并交付了价款。

同年4月20日,被告与原糖果厂破产清算组签订了实物资产拍卖出售协议书,该协议约定:被告取得原糖果厂实物资产所有权,并且对包括原告黄以霞等59人在内的原糖果厂全体在册职工负“组合”义务:吸收原告进该企业工作、为原告办理和缴纳养老保险、支付原告最低生活费、偿付解除劳动合同补偿金。

同年10月10日,被告以上述买受的资产注册成立了辛迪加公司,并自任董事长,但原告与辛迪加公司没有建立劳动关系。

原告在一审中请求法院判决被告履行“组合”义务,被告则以原告不是实物资产拍卖出售协议的主体且与原告之间也从未订立过劳动合同等为由请求法院驳回原告的诉讼请求。

本案经过两审,法院最终判决原告胜诉。

在这个案例中,《合同法》第六十四条是法院审判的重要依据,《合同法》第六十四条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。

违约方合同解除规则研究

第48卷第1期2021年1月Vol.48,No.l January,2021四川师范大学学报(社会科学版)Journal of Sichuan Normal University(Social Sciences Edition)违约方合同解除规则研究曾文忠摘要：违约方合同解除规则曾规定于《民法典•合同编草案》一审稿和二审稿中，但是由于争议过大而在定稿时被删除。

为了解决合同僵局问题，立法者在《民法典》中完善了排除履行规则的规定。

但是，排除履行规则不能代替违约方合同解除规则，情事变更规则不能代替违约方合同解除规则，“重大事由规则”也不能代替违约方合同解除规则。

应当从违约方违约原因是非恶意违约、继续履行合同的后果对违约方显失公平、守约方拒绝解约行为的性质构成权利滥用三个方面确立违约方合同解除规则的适用条件。

用排除履行规则解决合同僵局问题只是权宜之计，建议时机成熟时在我国民法典修正案中增加对违约方合同解除规则的规定。

关键词：《中华人民共和国民法典》；合同解除规则；合同僵局DOI:10.13747/ki.1000-5315.2021.01.011收稿日期:2020-09-15作者简介：曾文忠，男.蒙古族.四川盐源人，四川师范大学法学院讲师.E mail:****************。

一问题的提出《民法典•合同编一审稿草案》第三百五十三条第三款规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的.解除权人不解除合同对对方明显不公平的，对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同，但是不影响其承担违约责任。

”《民法典•合同编二审稿草案》第三百五十三条第三款规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。

”这是《民法典草案》一、二审稿规定的违约方合同解除规则，是我国民法领域的重大制度创新。

草案一经公布，该规则就在民法学界引起了轩然大波和激烈争议。

合同法的现代化：为何及如何

2. 对于国内法的影响（1）德国 20 世纪 70 年代后期，联邦德国政府启动了对德国债务法全面修订的程序。作为第一步，邀请顶级的德国学者准备比较法报告（鉴定意见），以作为法律改革的基础。⑥ 1984 年，联邦司法部设置债务法修订委员会，准备草案。由于该委员会成员中两位著名的比较法学者海因·克茨和彼得·施莱希特里姆的影响，1992 年的最终报告⑦体现了现代比较法的思考。在合同违反领域以及买卖法中，草案充分反映了可见于《联合国国际货物销售合同公约》的解决方案。该草案得到了 1994 年明斯特召
综上，民法内部各组成部分各有特色，相应地，我国学者所说的“民法现代化”，是在社会主义市场经济的话语背景之下，是要提供适合现代市场需要的一般规则，因而，其重点是在财产法方面，尤其是合同法方面。本文聚焦于合同法。
（三）国际观察合同法的现代化，并非中国法学的独特问题，而是一项世界性的问题，因而，有必要先就此问题的国际状况作基本的考察。 1. 合同法的现代化与国际层面私法的统一化运动有紧密的联系与古代社会相比，近现代社会的一个突出特点在于经济活动越发突破地域的限制而呈现国际化乃至全球化。具体表现在原材料、劳动力、资本和技术等基本生产要素的配置、产品的销售等，越来越呈现出跨越国界的特点，跨国公司的大量涌现更是加剧了经济活动的国际合作程度。工商业需要
④ 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），台北自版 1991 年版，第 111 页以下。 ⑤ See M. Reimann and R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press 2006, p.94. ⑥ Bundesministerium der Justiz (ed), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (3 vols, 1981–83). 日本学者的相关研究，见［日］下森定、Peter Schlechtriem 等：『西ドイツ債務法改正鑑定意見の研究』，日本评论社 1988 年版。 ⑦ Bundesministerium der Justiz (ed), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992).

合同法研究论文参考文献

合同法研究论文参考文献是中借鉴他人研究成果的内容，需要在论文后加以著录。

以下是收集的合同法研究论文参考文献，和大家一起分享。

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《合同法》第六十四条的再探讨——结合《合同法解释(二)》

使其享有对债务人的直接请求权。［（３１２４９］）Ｐ中“ 由被指令人而为交付 ” 同，经相不是 “ 涉他合三人．（）合同法》二对《第六十四条的解读与理解同” 。② ｌ还ห้องสมุดไป่ตู้运用体系解释认为，此说该条位于第四章 “ 同的履行 ” 章中，为此种履行方式合一应的规范。否定说主张修改法律以完善第三人利
和个别学者则认为，条规定了“ 三人利益合四类：定说、定说、泛肯定说、足肯定该第肯否宽不同”合同第三人应享有直接请求权。Ｉ，３Ｊ实践中也有不同的判例。北京市景旺机械 “ 说。国】６各观点如下：
即第三人代债权人接受履行的情形：合同当事当事人约定债务人向第三人履行，第三人应受人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三法律的保护，享有一定的权利和地位，如知悉例人作为债务履行的接受者或合同履行的环节，权、要求履行不损害其固有利益的权利等；第 “ 三人没有合同当事人地位 ” 的表述更为允当。③ 不享有合同权利。
等同于“ 三人利益合同 ” 合同法》排除 “ 第《不第三人利益合同” 适用，的第三人是否享有直接请求权应由当事人约定。０９年《高人民法院关于适用ｆ２０最中华人民共和国合同法）干问题的解若释（）第十六条对合同第三人的诉讼地位作了规定。解释实质否定了合同第三人享有直接二》该请求权，限缩了《同法》合第六十四条的适用范围。

缔约过失责任的赔偿范围的文献综述

维护法律的尊严。
二、缔约过失责任的损害赔偿范围
对缔约过失责任的损害赔偿范围的综述可以分为对损害信赖利益及损害固有利益两方面。（）赖利益的损害赔偿范围一信美国学者富勒在其《同损害赔偿中的信赖利益》一文中认为，合对信赖利益损失的赔偿，是使信赖方因信赖过错方的缔约行为而付出的各种费用得到补偿，从而使当事人恢复到合同未订立之前的状态，当事人在合同订立以前的状态与现有状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围。台湾著名学者王泽鉴指出信赖利益的损失分为 “ 受损害 ”与所 “ 失利益 ”。 “ 所所受损害”，又称积极损害、直接损失，指被害人既存财产减少而受之损失。 “ 所失利益”，又称消极损害、间接损失，指现存财产应增加而不增加所受之损失。１然而对这两种不同的信赖利益在缔约过失责任中是否都应得到赔偿。学者认识不一。有学者认为只应赔偿直接损失。如我妻荣认为，缔约过失责任的损害赔偿范围，限于相对人因相信契约的有效而发生的损害一消极的契约利益或者信赖利益一是妥当的。具体来说包括调查标的物的费用、为了支付价金而贷款的利息、拒绝了第三人的更有利的要约的损失。２与此相对，国学者韩世远表明 “ 受损害”与 “ 我所所失利益 ”均应得到赔偿。并将 “ 受损害 ”具体为：所为签订合同而合理支出的交通费、鉴定费、咨询费、勘察设计费、利息等。
ｉ
、
引言
我国《同法》正式规定了缔约过失责任制度，合根据该规定，承担缔约过失责任的形式只有损害赔偿。然而对损害赔偿的范围，合同《法》却没有明确的规定，并且理论具体的赔偿范围自由裁量。同一案件不同酌法官导致裁判可能会有很大出入。这样既不利于保护当事人的权益，也不利于

论民法上的“法律错误”——兼论我国《民法总则》“重大误解”规定的实施

论民法上的“法律错误”——兼论我国《民法总则》“重大误解”规定的实施李俊青【摘要】法律错误属于重大误解制度之特殊问题,我国很多学者以罗马法谚“法律不知有害”为理由,拒绝将法律错误纳入重大误解的救济范畴.从法律错误与事实错误之区分以及知法推定的合理性角度考量,在民事领域,完全不救济法律错误是不合理的.从逻辑体例上看,我国之重大误解制度规定在法律行为制度中,我国《民法通则》的司法解释在实施重大误解规则方面,仅以买卖合同为原型展开,使用了“标的物的品质、质量、数量和规格”的表述方式,既不具有将单方法律行为和数方法律行为统合规制的统一立法模式的优点,也不具有针对不同类型的法律行为设定不同错误制度的分散立法的优点,却保留了统一立法模式和分散立法模式的缺陷,导致我国的重大误解制度救济范围过窄,无法妥善解决法律错误问题.在我国《民法总则》第148条基本延续我国《民法通则》重大误解制度立法体例之前提下,应当通过司法解释明确列举可救济的错误的类型,妥善解决法律错误的法律调整问题.【期刊名称】《政治与法律》【年(卷),期】2017(000)006【总页数】12页(P132-143)【关键词】法律错误;重大误解;意思表示错误;主观行为基础障碍【作者】李俊青【作者单位】周口师范学院政法学院,河南周口466001【正文语种】中文【中图分类】DF51［案例1］甲开车外出忘带驾驶证，甲妻乙请丙为其夫送驾驶证。

甲收到驾驶证后与丙分别开车返家，途中丙与案外人丁开的大货车相撞，丙死亡。

事后，甲和丙的父亲、儿子都认为甲应对丙的死亡承担法律责任。

甲遂给予丙的儿子和父亲1万元，并书面承诺在征地补偿款到位后，另支付丙的父亲和儿子7万元作为赔偿。

事后甲听他人说自己对丙的死亡不应承担任何法律责任，拒绝支付剩余的7万元，遂发生纠纷。

①参见胡建勇:《意思表示错误之范围分析》，《人民法院报》2006年6月27日C03版。

［案例2］在一块土地上同时存在三个抵押权，处在第一顺位的是抵押权人(抵押权人同时也是该宗土地的所有权人)向土地登记部门申请放弃自己的抵押权，其目的是让第三顺位抵押人取得其抵押权顺位。

人大报刊复印资料《民商法学》转载文章目录

《民商法学》2016 年第01 期民法总则的立法思路，王利明关于制定《民法总则》的建议，崔建远我国民事权利客体立法的检讨与展望，杨立新我国民法典编纂中时效立法的三个问题，房绍坤知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现，刘春田再谈无权处分行为的效力，吴光荣论我国遗嘱信托财产的法律属性界定，葛俏“合同法”的局限：资本认缴制下的责任约束，蒋大兴连带责任的弹性不足及其克服，张平华股东优先购买权“穿透效力”的适用与限制，郑彧中国海法典编纂论纲，司玉琢论私募股权众筹中公开宣传规则的调整路径，刘明质疑精神权利，陈健论储蓄卡活期账户中持卡人权益的保护，王福友驰名商标反淡化构成要件的分析与检讨，黄汇《民商法学》2015 年第12 期决议行为效力规则之构造，徐银波重构“禁止抽逃出资”的公司法理基础，刘燕独立担保的单据机制研究，刘斌法人概念的私法性申辩，屈茂辉保险利益原则：从绝对走向缓和，抑或最终消解?，马宁保险人恶意侵权规则研究，马齐林论我国民法典编纂活动中的四个关系，费安玲论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作，王文胜清偿抵充探微，黄文煌社团罚抑或合同罚：论股东会对股东之处罚权，蒋大兴我国注册驰名商标反淡化制度的理论反思，刘维专利侵权法定赔偿中的主体特征和产业属性研究，李黎明自我复制专利侵权问题研究，刘强英国诽谤法的抗辩体系：传统构造与最新发展，岳业鹏《民商法学》2015 年第11 期全面深化改革中的民法典编纂，王利明中国民法典编纂：观念、愿景与思路，薛军保护既有权益是民法典编纂的底线，俞江我国民法典编纂中的团体法思维，王雷混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开，黄忠论股东优先购买权的效力，胡晓静拍卖中的合同关系和代理效果，武腾破产视角下的抵销，许德风承包权与经营权分置的法构造，蔡立东试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则，吴汉东论企业名称的竞争法保护，李友根论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突，李琛收益权信托之合法性分析，高凌云城镇房屋租赁纠纷利益冲突化解机制研究，上海市闵行区人民法院课题组夫妻共同债务的认定标准和责任范围，杨晓蓉《民商法学》2015 年第10 期我国当前民法发展战略探索，汤文平货运代理转委托行为的类型区分及法律效力方，新军论民事生活与民法典，邱本关联性要素与地理标志法的构造，王笑冰内幕交易侵权责任因果关系的司法观察，王林清从不当得利到损害赔偿：内幕交易民事责任的逻辑演进，周伦军论机动车等特殊动产物权的变动，冉克平以房抵债协议的法理分析，陆青破产程序与诉讼时效问题研究，王欣新中国海商法学发展评价，张文广《民商法学》2015 年第09 期导致物权变动之法院判决类型，房绍坤先公司合同问题研究，方斯远从公私合一到公私分离，李凤章民法典中担保物权的体系重构，高圣平“残疾赔偿金”制度的反思，张学军寄送买卖的风险转移与损害赔偿，朱晓喆论土地承包权与土地承包经营权的分离，丁文不动产抵押物转让规则新解，王洪亮我国知识产权经典案例统计分析，金海军未注册商标“抢用”问题的规范分析，王好擅自处分共有物合同的效力设计，张永论界定商标侵权使用行为的两步审查法，刘维德国不当得利法当前存在的问题，马丁·舍尔迈尔《民商法学》2015 年第08 期著作权法定许可制度溯源与移植反思，熊琦论法定解除事由的规范体系，陆青论民法中的决议行为，王雷论法人董事与代表人董事，许德风“资本显著不足”情形下公司法人格否认制度的适用，胡改蓉民法中恢复原状类型与规范意义，胡卫论票据利益返还请求权制度的废除，徐晓论我国家庭暴力概念，夏吟兰从比较法角度解析和构建遗产的物权变动过程，肖立梅“产品自损”的侵权法救济置疑，李永军外观主义思维模式与商事裁判方法，郭富青我国内地离婚损害赔偿制度存废论，陈苇演绎作品的作者身份确认分析，陈明涛《民商法学》2015 年第07 期论合同目的及其不能实现，崔建远商标挟持与注册商标权的限制，崔国斌金融衍生工具法律性质及指纹判断规则，许凌艳责任保险人抗辩义务规范的继受与调适，马宁集合资金信托商事法律关系主体化研究，姜昭论信托受托人的分别管理义务，文杰公司收购中目标公司董事的忠实义务研究，郑佳宁土地承包经营权集合信托模式的构建逻辑与制度设计，徐卫外观设计与专利法的分野，郭禾论作品定义的立法表述，李琛登记行为补助行为说之质疑，申建平法院对医务人员过失判断依据之辨析，窦海阳保理法律问题研究，田浩为认缴制下股东出资责任加速到期研究，李建伟论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式，王欣新加拿大合同法之“受益第三人规则”，吴文嫔《民商法学》2015 年第06 期中国民法典编纂若干问题探讨，柳经纬关于民法典总则立法的几点思考，房绍坤中国民法中的“层累现象”初论，刘颖“平等主体关系说”的弃与留，蔡立东有关债法总则存废的几个基本理论问题，张素华论软件修改权在第三方插件侵权中的适用，徐彦冰发行权规定的现存问题与改进建议，焦和平法经济学中的“财产权”怎么了？，冉昊比较民法与判例研究的立场和使命，朱晓喆中间型定额保险的契约危险问题，韩长印论优先股的发行，张志坡未生效合同应作为一种独立的合同效力类型，许中缘论《票据法》上的代理付款人，郑孟状银行卡纠纷疑难问题研究，张雪楳旅游纠纷中的连带责任，叶金强《民商法学》2015 年第05 期基本权利与私法，克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯身份行为效力判定的法律基准，丁慧基于合同关系的替代责任：一个法律经济学视角，汪华亮论冒名处分不动产的私法效果，冉克平注册商标三年不使用撤销制度体系化解读，张玉敏试析通道类信托之受托人责任的承担，汤淑梅论夫妻个人财产的转化规则，贺剑夫妻财产契约中的物权变动论，姚辉夫妻房产约定的法律适用，许莉网络侵权治理中通知移除制度的局限性及其破解，徐伟知识产权领域“通知—删除”规则滥用的法律规制，司晓资本信用与资产信用的学说分析及规范分野，陈甦《买卖合同司法解释》第10条诠释，李霞股权转让限制规定的效力，徐强胜欧美主要国家上市公司董事薪酬制度之变迁，郑观《民商法学》2015 年第04 期人体基因法益权利化保护论纲，冷传莉商事契约的解释，王文宇论赔礼道歉的法律化：传统基础与现代发展，岳业鹏情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入，王雷遗嘱形式完善三题，房绍坤赠与的法律范畴，刘家安瑕疵结婚登记处理方式的体系化思考，孙若军合作作品判断标准辨析及权属和行使探讨，赵海燕关于我国公司清算制度的评述，叶林类别表决权：类别股股东保护与公司行为自由的衡平，刘胜军论计算财产损失的基准时间，徐银波侵害保护作品完整权的判断标准，李扬信息社会下的民法典，扬·斯密茨半掩于救济的债因：美国不当得利法发展简史，范雪飞意大利不动产登记制度研究，陈晓敏《民商法学》2015 年第03 期我国多重买卖规则的检讨与重构，孙毅论一物数卖合同效力与买受人权利救济，石冠彬违约责任与侵权责任竞合理论的再构成，谢鸿飞合法行为与违法行为的区分及其意义，常鹏翱论重大误解的可变更效力，张传奇知识产权客体新论，何敏论重混创作行为的法律规制，胡开忠论人身保险不应适用损失补偿原则及其意义，于海纯共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权竞合之证伪，张鹏物权冲突法中的意思自治与第三人利益保护，周后春《法国民法典》过错责任一般条款的历史演变，石佳友意思主义模式下不动产一物二卖的理论与实务，乌兰“走向中国民法典，吴奕锋《民商法学》2015 年第02 期民法典的时代特征和编纂步骤，王利明编纂民法典必须摆正几对关系，崔建远民法典的规范表达研究，耿林现代民法典编纂的沿革、困境与出路，陈卫佐知识产权理论的体系化与中国化问题研究，吴汉东论股东本位，周珺论提供规避技术措施手段的法律性质，王迁预告登记的破产保护效力，庄加园遗产酌给制度的性质、确立基础及其适用，付翠英论监护人对成年嗣后被监护人履行监护职责的标准，张学军我国亲子关系立法的体例与构造，薛宁兰获利返还制度之我见，王若冰我国《保险法》第19条司法适用研究，王静国企二次改革与双层股权结构的运用，冯果《民商法学》2015 年第01 期商法机制中政府与市场的功能定位，陈甦论商事权力，童列春中国公司对外担保规则特殊性研究，郭志京论预约在法教义学体系中的地位，汤文平绝对过失相抵抑或相对过失相抵?，周江洪我国《合同法》上缔约过失责任性质的再认识，于飞限定继承的悖理与我国《继承法》的修正，冯乐坤论要物合同的废止与改造，张金海我国信托法关于讨债信托与诉讼信托无效的规定应当删除，张淳“债务人放弃到期债权”与债权人撤销权，戴孟勇个案调处不等于普适性规则，崔建远美国最高法院2013年开庭期知识产权判例解析，金海军离婚时按揭房屋的增值分配：以瑞士法为中心，贺剑《民商法学》2014 年第12 期情事变更若干问题研究，韩世远论新债清偿，房绍坤物权债权区分论的五个理论维度，王轶保险合同解释的逻辑演进，马宁先用权之学理展开与制度完善，宁立志公司资本制度改革：解读与辨析，施天涛论有限责任公司股东资格的认定，张双根遗嘱信托受托人选任规则的反思与重构，徐卫“航班时刻非契约条款”辨析，杨惠代理授权行为无因性的反思与建构，冉克平借名登记合同中的法律问题，赵秀梅“会前沟通”：独立董事履职本土化探疑，吴小评交强险需要确认交通事故受害人的直接赔偿请求权，贾林青动物致害责任主体的解释构造，叶锋日本债权法的修改与合意原则，潮见佳男《民商法学》2014 年第11 期市场主体法律制度的改革与完善，王利明人格伦理价值的民法保护，李新天合作社集体社员权论，张德峰标准的规范性与规范效力，柳经纬土地承包经营权继承问题研究，汪洋双轨制：我国善意取得制度设计的应然路径，甄增水我国《物权法》上权利质权公示方法之检讨，陈本寒再论指示交付及其后果，崔建远缔约过失责任的法理基础，王艳慧公示对抗下“一般债权”在比较法中的重大误读，龙俊一个“常识性”问题的法学难题：对“平等主体”的再思考，王森波媒体侵权和媒体权利保护的司法界限研究：由《媒体侵权责任案件法律适用指引》的制定探讨私域软规范的概念和司法实践功能，杨立新关于让与担保的司法态度及实务问题之解决，王闯民法领域中创造性司法的实现途径及其边界，孙山几种特殊出卖情形下的先买权行使问题辨析，李家军公司章程“排除”公司法：立法表达与司法检视，吴飞飞《民商法学》2014 年第10 期论民法中单方法律行为的体系化调整，许中缘亲属法在民法典定位中的价值取向难题之破解与对策，曹贤信知识产权法基本功能之重解，李琛论民法上的公共政策，钟瑞栋关于“交易安全理论”：批判、反思与扬弃，张凇纶见义勇为与无因管理，吴从周见义勇为行为中受益人补偿义务的体系效应，王雷恶意串通行为的立法取舍，杨代雄创意的版权保护，张志伟法律经济学视野中的赠与承诺，桑本谦论公司发起人的出资补缴责任，石冠彬法律漏洞类型化及其补充，纪海龙离婚法的诉讼实践及其评析，薛宁兰交通事故两险合并审理若干疑难问题探析，马荣旅游纠纷民事责任配置若干问题研究，薛杉《民商法学》2014 年第09 期私法的基础：从个人主义走向合作主义，熊丙万全球金融危机与公司治理，吴世学论上市公司重整中的股东权益，唐旭超事实物权：理论困境与出路，魏永平衡抑或失衡，杨晋玲票据再背书权之限制与行使，董翠香借名购房案件所涉问题之研究，马强建设工程施工合同案件审判疑难问题研究，潘军锋不动产抵押登记若干问题探讨，高圣平合同解除与违约，金王成理解有限公司中的股东压迫问题，彭冰法教义学在商法上的应用，韩强对法国物权变动债权意思主义的再思考，董学立论输血及血液制品感染的侵权责任，李雯静物权变动之有因性、无因性及其罗马法渊，约勒·法略莉《民商法学》2014 年第08 期历史视域中的私法统一与民法典的未来，易继明人格商业化利用权的教义学构造，刘召成实用艺术作品可版权性的理论逻辑，吕炳斌论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施，罗莉集体经济组织成员对公众用（集体）财产使用的性质与救济，张建文“临摹”的文化语境与制度建构，黄炜杰表见代理中的本人可归责性问题研究，王浩论安全保障义务人相应的补充责任，孙维飞论公序良俗原则的司法适用，李双元承租人死亡时房屋租赁合同存续问题探究，张力论旅行社转团的法律关系与责任承担，刘凯湘违反保护他人的法律的侵权责任及其限度，孙良国美国音乐版权制度转型经验的梳解与借鉴，熊琦从侵权角度看保险人的恶意拒赔，白江《民商法学》2014 年第07 期“法不禁止皆自由”的私法精义，易军论保险法上的风险分类：合理区分V.歧视，周学峰技术合同的兴起与退隐，谢晓尧加框链接的著作权法规制，崔国斌合同联立问题研究，陆青论隐名出资，张双根“理论”在司法实践中的影响，贺剑何谓“每次事故”：保险事故数量的确定，马宁论公司资本登记制改革的配套措施跟进，沈贵明我国引入法人监事的再思考，宋刚数字网络环境中著作权实现的困境与出路，梅夏英《民商法学》2014 年第06 期对准法律行为的体系化解读，常鹏翱集体土地所有权的三重功能属性，汪洋网售化妆品非卖品的民事违法性分析，陶乾隐私权的中国命运，张礼洪论农村土地承包经营权的可继承性，刘凯湘农村土地承包经营权的继承问题探析，刘保玉论作者权体系的崩溃与重建，孙新强论“标表型人格权”，温世扬网络服务提供者“知道”认定新诠，徐伟新类型担保的法律定位，陈本寒机动车物权的变动辨析，崔建远有关产品责任案例的亚洲和俄罗斯比较法研究，杨立新论美国不可争议条款规制投保欺诈的制度构成及其正当性，李青武《民商法学》2014 年第05 期走向后现代企业时代，王妍过失相抵与无过错责任，程啸肖像权保护中的利益平衡，张红专利证券价值的选择与转移，熊建军俄罗斯著作专有权理论及对我国的启示，孟祥娟俄罗斯个人资料保护制度探析，凃咏松溯源与重构：忘恩负义制度研究，陈帮锋民商事往来中沉默的法律责任，杜景林虚拟财产继承的理论与立法问题，梅夏英无权占有费用求偿权之证成，单平基预约合同若干问题研究，王利明输血感染损害责任的归责原则和求偿机制，侯国跃论借名实施法律行为的效果，冉克平论物像权的独立价值与体系地位，宋旭明表决权“外包”，袁田人格权中经济价值法律保护模式探讨，王叶刚《民商法学》2014 年第04 期商事关系内容的建构，徐强胜反思占有“事实”说，芦雪峰论版权法上使用者利益的保护，梁志文论情谊行为与民事法律行为的区分，王雷论公司分立行为的界定，彭冰互联网产业驱动下的著作权规则变革，熊琦论碳排放权设质依据及立法建议，徐海燕所有权保留制度若干问题探讨，王利明双层股权结构及其对一股一权规则的背离，卢文道不动产物权变动登记之实与虚，林诚二营业自由与公司资本制度的变革，崔文玉公司高管义务与董事义务一致吗？，樊云慧变革中的法国合同法的基本原则及其启示，李世刚《民商法学》2014 年第03 期超越称谓之争：对象与客体，熊文聪论继承法的修正，王歌雅云计算环境下的著作权制度：挑战、机遇与未来展望，王太平信息产权：知识产权的延伸和补充，李晓辉关于民间借贷若干法律问题的思考，姚辉民间借贷纠纷正当当事人的判断，刘璐金融创新视域下公司治理理论的法律重释，冯果公司对外担保规则在我国的发展变迁，郭志京票据质权设立规则冲突现象必须改变，傅鼎生物权请求权的独立与合并，朱虎债权质权：物债二分体系下的“骑墙者”，唐勇预约合同层次论，刘承韪论定值保险之合法性及其边界，樊启荣商标与通用名称问题的消费者调查方法，金海军论优先购买权的行使要件，常鹏翱不动产登记簿的推定力、公信力与买方信赖的保护，程啸《民商法学》2014 年第02 期隐性破产规则的正当性分析，韩长印论侵权法上因果关系与过错的竞合及其解决路径，李中原论建筑物区分所有权中的配置比例标准，刘阅春质疑人格权法定，沈云樵论人格权的基础，姜战军公司治理：“结构”抑或“问题”，徐晓松法律行为视角下公司会议决议效力形态分析，张旭荣修订后的《消费者权益保护法》经营者民事责任之解读，杨立新论多重买卖的法律规制，刘保玉银行卡非授权交易中的损失分担机制，彭冰竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究，宋亚辉英美违法合同禁止返还规则的例外，李爱平日本和德国法上的再交涉义务及对我国合同法的启示，刘善华无权处分与一物数卖的理论和实践问题，王海燕《民商法学》2014 年第01 期私法规范文本解释之价值判断，邹海林论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力，刘贵祥人格派生财产权初探，隋彭生“监护人”“公平分担损失”制度研究，张学军略论公司法一体化：中国视角及启示，黄辉股东权利及其实现机制，叶林驱散公司发起人连带责任制度的迷雾，周游医疗侵权案件适用法律规范问题探讨，侯国跃一房成为数个权利标的物时的紧张关系及其理顺，崔建远无效和可撤销婚姻中的诚信当事人保护，徐国栋论书信上的物权、著作权与隐私权及其相互关系，金海军租赁物维修义务的法律构造，宁红丽著作权法制创新与我国《著作权法》完善，刘银良商标合理使用：一个概念的检讨与澄清，熊文聪。

《民法典》第四百七十一条规定的合同订立的“其他方式”如何理解？

《民法典》第四百七十一条规定的合同订立的“其他方式”如何理解？《合同法》第十三条规定，“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。

”《民法典》第四百七十一条规定，“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

”即将生效的《民法典》对合同的订立方式新增了“其他方式”，关于这个“其他方式”应当如何理解？到底是哪些“其他方式”？笔者通过检索，进行如下梳理、归纳。

一、交叉要约（一）概念交叉要约,是指当事人一方向对方为要约，而同时对方亦为同一内容的要约，且双方当事人彼此均不知有要约的现象。

在交叉要约的情况下，双方当事人几乎同时向对方发出内容相同的要约，虽然两个意思表示一致，但后一要约却无法被视为对前一要约的承诺，不符合传统的“要约—承诺”的合同订立规则。

（二）交叉要约是否构成合同成立？关于交叉要约是否构成合同成立，即交叉要约的效力，各国规则不一，在英国法上，交叉要约并非相互的承诺，为了保证确定性，不应当成立合同；在美国法上，因为双方的要约并非对彼此的承诺，因此没有一个要约被承诺，也就没有一个对价可以支撑这份合同，因而合同无法成立；在我国，法律尚无明确规定。

对于交叉要约的效力主要存在“肯定说”与“否定说”。

肯定说认为，交叉要约不但达到了客观上的意思表示合致，在主观上亦然，符合当事人的真意，而且又能提高交易效率。

大陆法系国家大多持这种观点。

否定说认为，由于合同从实质上是缔约双方合意的产物，而合意系要约人的要约加上受要约人的承诺。

仅有要约人的要约而无受要约人的承诺若能构成合同，不仅不合常理而且会导致商业上的许多不便。

持这种观点的多为英美法系国家。

目前理论界和实践界一般均认为，从鼓励交易原则和效率价值的角度出发，交叉要约可以成立合同。

因为当事人已经达成合意，不必拘泥于要约与承诺的形式之限制，这样更符合合同的本质。

我国台湾地区民法学说多持“实质说”，因为自主观方面而言，双方当事人皆有缔约的意思，自客观角度而言，内容又属一致，故无理由阻止合同成立。

论不可抗力作为情事变更原因时的处理

论不可抗力作为情事变更原因时的处理摘要：法释〔2009〕5号即《合同法司法解释二》中第26条对情事变更原则作出了规定，规定将不可抗力排除于情事变更原则之外，不适当地缩小了情事变更原则的适用范围。

本文认为，对不可抗力的性质有两个层面的理解，即法律事实以及合同解除制度。

其作为法律事实的层面当然能构成情事变更的原因，也就是能形成竞合或者说是成为因果关系。

此外，在发生此类情形时，本着尽量使合同得到履行的原则，应当予以情事变更原则一定条件下的优先适用地位。

关键词：不可抗力；情事变更；合同解除；合同变更一、不可抗力与情事变更的比较法研究不可抗力作为一项传统的民法制度，在世界各国都予以采用。

其最早起源于罗马法。

在罗马法上，不可抗力当初是作为债务人承担无过失责任场合的免责事由而存在的。

[1]在《法国民法典》中，不可抗力规定于第1147条：凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或迟延履行债务，如有必要，应支付损害的赔偿。

且在《法国民法典》中，一般对不可抗力和偶发事故（一般认为是情事变更）并不做严格区分。

[2]而德国的民法理论及司法实践则力图将情事变更与不可抗力区分开来。

[3]虽然使各国制度有所不同，在对早期的罗马法严格的形式主义进行改进以后，不可抗力便广泛被各国立法所承认，此乃不争的事实。

然而，情事变更原则与之不同，并非放之各国而皆有。

从前述我们可以看到，哪怕是在大陆法系中，法国也未明确界定情事变更之制度，而在英美法系中，则由合同落空制度来进行调整。

在我国合同法立法过程中，对于是否要将情事变更写入合同法，曾有过巨大的争议。

统一合同法草案数易其稿，最终出于对法官自由裁量权的约束没有写入情事变更制度。

[4]然而，自合同法出台后，尽管中西方法学界对中国合同法评价甚高，但未引入情事变更制度始终为人所诟病。

在司法实务中，往往只能适用公平原则以及诚信原则来进行调整。

梁慧星《民商法论丛》1-21卷目录

梁慧星《民商法论丛》1-21卷目录第一卷法学漏洞及其补充方法/梁慧星市场经济与公序良俗原则/梁慧星意思表示瑕疵的比较研究/刘守豹股份有限公司机关构造中的董事和董事会/王保树破产法若干理论与实务问题研评/邹海林证券法律责任制度研究/杨志华欧共体反侵销法若干问题研究/常敏日本的涉外人身损害赔偿/段匡建筑物区分所有权之研究/段启武中国典权法律制度研究/李婉丽第二卷谢怀轼先生从事民法50周年贺辞海峡两岸民事立法的互动与趋同/谢怀轼为权利而斗争/耶林（胡海宝译）诚信原则与漏洞补充/梁慧星民法的解释与利益衡量/加腾一郎（梁慧星译）动产担保制度与经济发展——台湾动产担保交易法制定施行30年的经验/王泽鉴现代契约法的新发展与一般条款/内田贵（胡海宝译）论破产程序中的债权人自治/邹海林王仲兴公证机构设置问题探讨/叶自强《德国民法典》的过去与现在/库勒尔（孙宪忠译）契约自由与社会公正的冲突与平衡——法国合同法中意思自治原则的衰落/尹田从损害赔偿走向社会保障性的救济——加腾雅信教授对侵权行为法的构想/渠涛公司人格否认论/蔡立东论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系/桂菊平免责条款研究/韩世远美国《统一商法典－租赁》/付静坤译第三卷论双务合同中的同时履行抗辩权/王利明不动产物权取得研究/孙宪忠土地所有权理论发展之动向/陈华彬法国合同责任的理论与实践/尹田日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示/梁慧星契约的死亡/格兰特·吉尔莫（曹士兵译）契约的再生/内田贵（胡宝海译）电视节目预告表的法律保护与利益衡量/梁慧星预期违约规则研究/杨永清动产抵押制度研究/王闯关于统一国际银行资本衡量和资本标准的协议/陈晓译第四卷原始回归，真的可能吗？——读《权利相对论》一文的思考/梁慧星论公、私法二元结构与中国市场经济/刘楠房地产开发中的法律问题/耀振华软件产权和软件侵权的经济分析/刘茂林论破产程序的域外效力/张卫平契约的再生/内田贵（胡宝海译）日本的民法解释学/段匡德国相邻关系制度研究——以不可量物侵害制度为中心/陈华彬加害给付研究/刘海奕过失相抵论/朱卫国《合同法草案》司法部与联邦贸委会：横向合并准则/曹士兵译第五卷我国民法上的不当得利/邹海林论对证券内幕交易的法律规制/陈晓论自认/叶自强破产重整程序研究/汤维建在法律、经济、政治、宗教之间的拉美外债问题/徐国栋德国民法物权体系研究/孙宪忠法国近邻妨害问题研究－兼论中国的近邻妨害制度及其完善/陈华彬日本机动车损害赔偿保障法上的“运行供用者”责任/李薇美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响/刘荣军契约的再生/内田贵（胡宝海译）论专家的民事责任－其理论构架的建议/能见山久（梁慧星译）论专家的民事责任的法律构成与证明/下森定（梁慧星译）法国民法典的奥妙/詹姆斯?高得利（张晓军译）自由心证与自由裁量——舒易平诉蓝箭集团公司产品责任损害赔偿一审判决的评析/喻敏谁是“神奇长江源探险录相”的作者？/梁慧星一审判决无不当，宁电公司不应免责－评海南公司诉宁电公司购销合同案两审判决/梁慧星罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展/张礼洪演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决/薛虹第六卷亲子法基本问题研究/陈明侠论基于法律行为的物权变动－物权行为及无因性理论研究/陈华彬企业法人目的范围外行为研究/许明月论公司章程/刘志文保险代位权研究/邹海林广义综合契约论－寻找丢失的秩序/江山关于最近之未来的法律模型/北川善太郎（李薇译）契约法的现代化－展望21世纪的契约与契约法/内田贵（胡宝海）也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量/喻敏日本的民法解释学（续）/段匡1947年至1992年荷兰民法典的修改/阿瑟S ·哈特坎普（姜宇，龚馨译）美国契约法理论的历史发展及思想渊源/万群英国民事诉讼的改革/A.A.S.朱克曼（叶自强译）悬赏广告问题研究/张晓军为商业推销目的擅自拍摄使用他人财产外观现象是否构成违法/王敬毅合同的解释规则/梁慧星两大法系国际私法比较研究/郭小梅所有权保留制度研究/王轶论物上请求权制度/候利宏商业秘密研究/唐兆红论第三人侵害债权的侵权行为/王文钦荷兰民法典第6编债法总则/张正璋，韩世远国际法律家委员会关于日本军慰安妇问题的最终报告书——第9章法律问题/候利宏译第七卷电子资金划拨及其法律问题/刘颖降低公司法上的代理成本——监督机构法比较研究/汤欣证券交易市场操纵行为的法律分析/沈厚富提单作为权利凭证的物权属性——关于中英法律的比较研究/张学军举证责任及其分配标准/叶自强从近代民法到现代民法－20世纪民法回顾/梁慧星德、法、日本法中的物权法定主义/段匡<荷兰财产法结构的演进/雅各·H·比克惠斯（张晓军译）日本环境法/原田尚彦（于敏译）<合同损害赔偿中的信赖利益/富勒·帕迪尤（韩世远译）物权法公示与公信原则研究/孙毅著作权的限制与反限制研究/胡开忠国际贸易惯例基本理论问题研究/单文华统一合同法第三稿/梁慧星第八卷从过错责任到严格责任/梁慧星表见代理若干问题研究/汪泽合同解释的理论与规则研究/胡基生殖技术的法律问题研究/冯建林纳入版权保护体系的网络传输/薛虹私法中的人——以民法财产法为中心/星野英一（王闯译）日本环境法/ 原田尚彦（于敏译）最近欧洲合同责任、履行障碍法的发展/潮见佳男（于敏译）一项判决三点质疑——评香港高等法院1993第A8176号判决书/陈安评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案/金勇军评吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司侵权案/金勇军民法通则实施以来法院审理侵害名誉权案件的情况、问题及若干对策/张新宝，康常庆买卖合同成立的一般规则与国际贸易中的格式之战/王江雨论国际货物买卖中货物损失风险的转移/孙美兰论合同的解释/徐涤宇第九卷中国统一合同法的起草/梁慧星信用证与买卖双方义务若干问题的探讨/刘郁武公司少数股东的法律保护/张民安中国大陆与香港、台湾地区三法域支票法律制度比较研究/王小能对侵权行为法中过错问题的再思考/喻敏我国现行法律关系理论的再构筑/于敏民事诉讼法律关系理论的再构筑/刘荣军法律互异与冲突：文化因素透视/李金泽合同法中的自由与强制——合同的订立研究/（德）康拉德·茨威格特，海因·克茨（孙宪忠译）墨西哥私法的法典编纂/（墨西哥）尤里·冈萨雷斯·罗尔丹（徐国栋译）浅析悬赏广告——对一则遗失物悬赏广告纠纷案的分析/姚德年民事诈欺制度研究/竺琳船舶抵押权法律效力问题研究/于海涌论信托财产上权利义务的冲突与衡平——信托的合同基础与中国继受信托法/张天民医疗过失责任研究/王敬毅欧共体理事会关于控制企业间集中的第4064/89号规则/ 沈伟,李小红译论国际商会关于合同保函的新规则/（西班牙）雅伟·伽玛·德·劳斯寥斯（徐海燕译）附录：国际商会合同保函统一规则第十卷电子贸易的法律问题/ 单文华民事代理理论的几个问题/ 李锡鹤票据背书问题比较研究/ 呜红旗，王启庭票据抗辩研究/ 赵威，赵一民再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨——兼答肖永平先生等/ 陈安旧中国民商立法及其借鉴意义/ 吴克友日本的民法解释学/ 段匡国际统一私法的解释问题研究/ 徐国建私人在法实现中的作用/（日）田中英夫，竹内昭夫（李薇译）1942年意大利民法典之探研/ 费安玲论日本的让渡担保制度/ 顾长浩<菲律宾继承法研究侵害物质性人格权的精神损害赔偿之救济与目的性扩张——《贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案》评释/张晓军海上保险合同保险人责任抗辩研究/ 张明远让与担保制度研究/ 王建源译优士丁尼组织编订并颁布《学说汇纂》和《法学阶梯》的四个敕令/ 徐国栋等译中国民法学者就中国公民诉日本国战争赔偿案法律适用提出法律意见第十一卷股权、公司财产权性质问题研究论提单物权效力/ 刑海宝信用证交易原理及其法律性质研究/ 王江雨机动车交通事故损害赔偿责任若干问题研究/ 于敏论既判力溯及范围/ 马新彦严格责任？过错责任？——中国合同法归责原则的立法论/ 崔建远合同损害赔偿中的信赖利益/（美）L.L.富勒,小威廉R.迪尤(韩世远译)<抚慰金的几个问题——评贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案/ 金勇军<英国法中的不动产按揭（Mortgage）/ 徐明月英国法定离婚理由研究/ 张学军,裴桦建筑作品的著作权保护/（美）克里斯托弗C·瑞曼(张晓军译)侵权行为法上因果关系理论研究/ 王炀著作人格权诸问题研究/ 李琛国际债券市场法律规范与我国海外债券融资/ 黄助云论票据权利的善意取得/ 郭泽华澳大利亚1901年法律解释法——对一会制定的法律进行解释并缩短其语言的法律/ 宁敏缪剑文先生的信/ 缪剑文在知识、意见与无知之间的法学论文——对缪剑文先生批评的答复/ 徐国栋葛云松先生的信/ 葛云松第十二卷Internet环境下电子支付的法律问题/ 杜庆春音乐作品著作权若干问题研究/ 沈晓雷转帐支票若干法律问题研究/ 贺绍奇论不当得利/ 马继军医生的稿纸义务和患者的承诺/ 段匡，何湘渝证券仲裁程序选择权研究/ 叶振宇论典权制度之存废/ 杨与龄私人在法实现中的作用/（日）田中英夫，竹内昭夫（李薇译）论英美法合同相对性原则/ 杨丽君德国资合公司法律中的小股东保护/ 邵万雷德国物权法的结构及其原则/（德）弗里德里希·克瓦克等著(孙宪忠译)可转换公司债券研究/ 李军证券法之虚假陈述制度研究/ 胡基香港版权制度研究/ 黄玉烨论我国现行外贸代理制度/ 张烈华欧洲合同法原则/ 韩世远译第十三卷论商品化权/ 杜颖动产善意取得制度研究/ 肖厚国论根本违约/ 韩世远环境侵权的概念与特征辨析/ 王明远货物联合运输之承运人责任研究/ 方新军证券跨国发行与交易中的法律问题研究/ 邱永红台湾地区强制持股制度研究/ 李明良悬赏广告制度研究/ 白云良李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案评析/ 高飞试论输血感染丙肝风险责任的法律适用——徐婷诉中国人民解放军161医院和武汉市中心血站输血感染丙肝赔偿案评析/麻爱民,伍治良企业法人民事归责论——兼评《民法通则》第43条/ 梁展欣<外国人问题与国际法：从古罗马到现代拉丁美洲/（秘鲁）埃尔维拉·门德斯·张中国与拉美的罗马法交流·门德斯教授之研究的时代精神(代序)/ 徐国栋罗马法中外邦人的概念/ 肖崇明译,徐国栋校作为跨民族法适用于罗马与其他民族的随军祭司法/ 肖崇明译,徐国栋校对万民法之国际性的一些反思/ 肖崇明译,徐国栋校拉丁美洲法典关于投资者及外国人之规定的比较研究/ 肖崇明译,徐国栋校在安第斯集团投资的法律基础/ 吴颂明译徐国栋校面临政治经济变革的罗马传统:在投资方面平等对待外国人的原则在秘鲁德国公司法中的代表理论/肖崇明译,徐国栋校德国公司法中的代表理论/（德）福尔克·博伊庭著（邵建东译）美国对证券公司资本充足率的法律监管——兼和欧盟资本充足率监管体制的比较/ 杨亮,林晓君海事对物诉讼与英国上议院/（英）奈杰·蒂埃尔(张明远译)汇率的国际法律制度研究——国际货币基金协定论析/ 杨松国际商事合同通则与国际货物销售合同公约——是二者择一抑或二者互补/ (意)米切尔·波乃(梁慧星译)国际商事合同通则与欧洲个体法原则的关系/ (意)米切尔·波乃（梁慧星译）股份有限公司股东大会制度研究——股东大会对股东权的保护/ 姜战军预期违约及其救济方法的比较研究/梁海静中华人民共和国民法典大纲（草案）第十四卷取得时效研究/侯利宏票据倍数伪造法律问题比较研究/陈辉萍论《中华人民共和国合同法》中涉外合同的概念极其法律适用/傅静坤试论代理制度中因委托书授权不明而引起的民事归责问题——评《民法通则》第65条第3款之规定/梁展欣诚实信用原则在新《合同法》中的地位及其适用的述评/张式华,谢耿亮论保证责任期间——我国司法实务和立法的不同立场/邹海林输血感染丙肝赔偿纠纷案中的疑难法律问题探析/王逸寒,卢文道《一项判决，三点质疑》的驳论/关今华陈永苗东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法——法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题/徐国栋论德国私法上无因性概念的形成/陈华彬美国不动产法上的地役研究/马新彦英国合同法的最新发展/（英）约翰森·纳什著(张明远译)信用证欺诈例外原则研究/武岗信用证止付及其司法实践/何植松论建立我国证券交易中的民事赔偿制度/马忠法论浮动抵押/李政辉中国人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）中国人民共和国投资基金法（学者建议稿）/刘俊海第十五卷交易习惯若干基本理论问题研究/齐树洁,蔡从燕论惩罚性损害赔偿/王立蜂消费者信用调查的法律研究/李凌燕论船舶优先权的行使——兼论船舶运输企业、海上生产企业破产案件的管辖/陈海波票据出票伪造法律问题比较研究/陈辉萍如何理解《合同法》第51条/梁慧星《消费者权益保护法》第49条的适用条件/牟瑞瑾我国夫妻财产制立法的基本问题/蒋月夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示/陈苇日本的民法解释学/段匡情事变更·合同调整·再交涉义务——情事变更原则效果再考/（日）五十岚清著(刘士国译) <日本民法的展开判例形成的法——让与担保/（日）道垣内弘人著(段匡,杨永庄译)担保物权法的定位/（日）加贺山茂著(于敏译)意大利国际私法立法的改革/杜涛欧洲侵权行为法中的替代责任/（德）克里斯迪安·冯·巴尔著(张新宝译)录音制品的法律保护/王小玲现代国际海上货物运输承运人责任制度研究——世纪之交的回顾与展望/郑蕾契约、身份与近现代民法的演变/邓小荣美国《统一商法典》第4A编资金划拨/ 刘颖,邓瑞平译第十六卷电脑多媒体的著作权保护/欧阳瑜平行进口中的知识产权保护问题/王庭熙注册会计师民事责任研究/刘桥海上货物留置权制度比较研究－功能主义比较法的一个注释/傅郁林推定全损和保险委付/刑海宝论我国外贸代理制与国际接轨/邓德雄论公司法与合同自由/汤欣制定中国物权法的若干问题/梁慧星大陆私法的源流/易继明违约与精神损害赔偿/（英）纳尔森·厄尔常（肖厚国译）日本债权人代位权的运用/段匡法国不动产公示制度/尹田独创性理论研究与实证分析/袁小东“直接适用的法”的理论研究/胡永庆国际保理若干法律问题研究/朱宏文船舶所有权论/周宏楷联合国国际贸易法委员会国际贷记划拨示范法/刘颖译第十七卷违法性、过错与侵权责任的成立/黄海峰法律上双重效果问题之探讨——无效行为得否撤销？/赵德枢债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议/戴世瑛上市公司董事会改革研究/朱羿锟中国证券法律制度的完善与理论的发展/张红认股权法律制度研究/刘和平范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构/徐涤宇评“精神权利穷竭说”——与郑成思教授商榷/孙新强表示意思是否意思表示的要素——德国联邦最高法院储蓄所错误担保案判决评析/邵建东与外国配偶离婚的精神损害赔偿金的计算－日本仙台高级法院秋田支部平成八年一月二十九日判决评析/（日）宇田川幸则（牟宪魁译）日本民法的展开——特别法担保法/（日）近江辛治著(梅君译)论国际商事仲裁协议的适用法律/赵秀文中华民国暂行民律草案/俞江预约合同研究/吴颂明患者自己决定权研究/李燕短线交易收益归入制度研究/姜朋俄罗斯联邦家庭法典/解志国译美国《电子资金划拨法》/ 刘颖等译第十八卷物权合意主义及其对我国民法实践的价值/肖厚国所有权保留制度研究/李辉东公司集团内部责任构造之折中模型研究/蒋大兴内部人短线交易的法律规制/张学文证券欺诈民事责任研究/于莹我国“民事法律行为”概念研究述评——兼议《民法通则》54条/梁展欣离婚判决中女性居住权问题－兼论我国的居住权立法/刘东华中国事实婚姻法律地位研究－兼评最高法院历年关于事实婚姻的司法解释/于海涌与高科技产业有关的反垄断法/（德）汉斯?乌尔里希（郭玉军译）役权的历史渊源与现代价值定位/张鹏国际商事合同法定解除制度研究/黄涧秋国际民事诉讼中的平行诉讼问题/郭树理美国《统一电子交易法》（1999）/历咏，王传辉译美国《全球和国内商务电子签名法》/刘颖译第十九卷论提单债权效力的渊源/林强域名权的构建/封锐论基础合同对信用证交易的影响/谢可训论破产撤销权/常鹏翱中德农村社会保障制度比较分析/刘翠霄物权法上的自由与限制/王泽鉴关于著作权法修改的几点理论思考/孙新强论“不公正胜于无秩序”/尹田两种意见、四个焦点－再评中国仲裁司法监督制度/翁晓健合同法第286条的权利性质与适用/梁慧星“行人违章撞了白撞”是违法的/梁慧星竞业禁止的若干法律问题－杭州一通航空货运有限公司诉高风顺竞业损害赔偿案评析/王健理论争鸣与制度创新——关于最高法院“担保法司法解释”的若干问题/王闯英国仲裁法（1996）述评/蔡庆辉，杜晓帆缔约过失制度研究/叶建丰投资基金的法律架构/陈桂平湖北城乡丈夫对妻子家庭暴力的调查与分析/罗萍日本消费者合同法/张严方译英国《1999年合同（第三人的权利）法》/孙美兰译德国《关于非契约之债及物权的国际私法的法律》/陈卫佐译第二十卷股权质权研究/钟青合同法与情事变更/张照东惩罚性赔偿制度研究/王雪琴器官移植法律研究/唐雪梅因特网服务提供商的著作权侵权责任研究/冯晓青国际航空旅客运输中承运人的责任——《从华沙公约》到《蒙特利尔公约》/黄力华动物不是物，是什么？/高利红试论当代民法的环境伦理观/李东慧日本的民法解释学（五）/段匡未生效合同辨析——以《合同法解释》第9条的规定为依据/张家勇《消费者权益保护法》第49条的解释适用/梁慧星公司股东资格取得之研究——一个经验、理论和规范层面的报告/蒋大兴论物业使用经营权能否作为抵押物/宋学成，王敬毅日本民法典的百年历程/杜颖欧洲产品责任法/杰伦特·豪威尔斯著（李东慧译）我国票据冲突规范研究/陈柳裕美国《统一商法典》及其正式评论（一）/孙新强译德国联邦司法部债法现代化法讨论草案/邵建东等译第二十一卷1、“制定一部好的中国民法典”---访谢怀轼谢鸿飞2、两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义徐国栋3、论人法与物法的两种编排体例谢鸿飞4、质疑“新人文主义”张谷5、当前关于民法典编纂的三条思路梁彗星6、论无权处分葛云松7、合同法分则整体式研究陈小君易军8、电子商务与消费者保护的若干法律问题方建华9、论隐私权波斯纳10、隐私无价----与波斯纳商榷布鲁斯通11、美国法院关于诉讼竞合的法律制度李旺12、英国侵权法的注意义务述评毛大春13、因交通事故产生的侵权责任张民安14、部分国家输血感染损害的状况及问题解决于敏15、日本消费者合同的法律解释安永正昭16、日本的产品责任园谷峻17、韩国制造物责任法梁彰洙18、契约自由与消费者保护权五乘19、尼卡轮案法律问题研究何丽新20、论医疗损害民事纠纷中医疗者的义务程啸21、美国《统一商法典》及其正式评论孙新强译。

论情势变更原则下再交涉权利的理解和适用

295论情势变更原则下再交涉权利的理解和适用周睿娟作者简介：周睿娟（1996－），女，汉族，甘肃天水人，福建师范大学民商法学硕士研究生在读，研究方向：公司法。

（福建师范大学法学院福建福州350000）摘要：《民法典》第五百三十三条增设当事人就合同履行可以重新协商的规定。

对于情势变更的情形下，如何具体行使再交涉权利，如何规制滥用再交涉权利的行为，再交涉过程中，合同的履行是否应当继续等问题，《民法典》没有给出明确回应，也没有对受不利影响的一方当事人的再交涉行为进行限制。

为使《民法典》在适用过程中更清晰地指引当事人通过意思自治解决纠纷，加强对合同编第五百三十三条的理解和适用，有必要进一步厘清上述问题。

关键词：民法典；合同；情势变更；再交涉一、再交涉权利的理论争议我国合同法草案曾对再交涉作出规定，《民法典》颁布后，第五百三十三条再次明确了当事人的再交涉权利：“……继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商”。

从合同法草案到《民法典》，条文皆采用了“可以”一词，用折中的表达方式回避再交涉权利或义务的定性，再交涉的定性不够明确，会导致当事人交涉时发生争议。

（一）再交涉义务的缺陷不少学者认为再交涉属于一项义务，并对再交涉义务的内容作了具体安排：首先，当事人应当及时交涉，对方当事人则须对再交涉及时回应；其次，再交涉应当遵循诚信原则，当事人应当提供与变更之情势相关的信息，禁止欺诈和胁迫，促进谈判进行；最后，违反再交涉义务后，行为人无权再请求法院对合同变更或者解除作出判决①。

不可否认的是，再交涉有利于当事人达成继续合作，但再交涉义务的定性存在限制当事人意思自治、违背效率价值目标，缺乏正当性等方面的不足，其正当性存疑。

（二）再交涉权利的合理性再交涉权利的定性更加充分尊重当事人意愿、利于实现效率价值。

具体而言，再交涉权利尊重当事人意思自治，同时避免了无效交涉，并且使当事人有更强的动力进行再交涉，对当事人和法院来说，能节约交涉和司法成本。

合同法第155条

编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载合同法第155条甲方：___________________乙方：___________________日期：___________________篇一：论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合-- 兼论《合同法》第42 条第2、3项与第148、155 条的关系（许德风）论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合-- 兼论《合同法》第42 条第2、3 项与第148、155 条的关系许德风中国人民大学上传时间:XX-7-3关键词: 缔约过失责任/ 告知义务/ 欺诈/ 瑕疵责任/ 瑕疵担保责任内容提要: 文章从买卖法上瑕疵责任和缔约过失责任共存的现象出发，讨论了处理买卖交易中瑕疵责任和缔约过失责任竞合的规则。

文章指出，将告知义务理论引入对买卖交易的分析，有益于从利益衡量的角度确定纠纷解决的规则。

但是，鉴于买卖法是在长期交易中确立下来的制度，且救济方式多样，在标的物有具有通用的品质判断标准时，或当事人对品质问题有明确约定时，能够为纠纷的解决提供更准确、更恰当的方案，因此应当被优先适用。

对于某些没有特定品质标准的物或权利的买卖，当事人又没有对品质作特殊约定的，缔约过失责任可以弥补买卖法上瑕疵责任制度的不足。

另外，在欺诈的情况下，考虑到特别保护受欺诈方的需要，应优先适用特别法规定或允许受欺诈人做出选择。

一、瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础1．瑕疵责任和缔约过失责任共存的现象 (2)2．瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础 (3)3．在买卖法下研究告知义务的意义... 4 三、规则选择的一般规则 (5)（一）有体物的买卖 (5)1．瑕疵责任优先适用的情形... 5 2．以风险转移时间作为确定规则选择的基准 (6)（二）非有体物的买卖 (7)1．合同约定优先 (7)2．适用缔约过失责任制度的情形 (8)（三）欺诈时的例外... 8 一、瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础1．瑕疵责任和缔约过失责任共存的现象买卖法上瑕疵责任[1] 制度研究的核心是标的物的品质问题。

笔谈：民法典中的合同类型买卖法的再法典化：区别对待消费者买卖与商事买卖

交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．１（２０１７）笔谈：民法典中的合同类型买卖法的再法典化：区别对待消费者买卖与商事买卖韩世远一、认真对待《合同法》中的“同”和“异”从“三足鼎立”到统一合同法，１９９９年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）取代了此前的《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》及《中华人民共和国技术合同法》，在形式方面实现了合同法的统一。

〔１〕自《合同法》生效以后，“经济合同”与“涉外经济合同”之类的概念逐渐退出历史舞台。

可是，在１９９９年《合同法》实现合同法规则形式上的统一之后，也开始面对其内在的差异性的困扰。

这类困扰，在中国制定《民法典》从而对《合同法》进行再法典化之时，需要慎重考虑，以妥当地求同存异。

关于合同类型之间“差异性”的典型事例之一在于如何协调消费者合同（Ｂ２Ｃｃｏｎｔｒａｃｔ）与商事合同（Ｂ２Ｂｃｏｎｔｒａｃｔ）。

《合同法》在起草之时，参考《联合国国际货物销售合同公约》（ＣＩＳＧ，以下简称《公约》）之处颇多。

对于消费者合同，以之为民事合同的一种而受《合同法》的统一规范，并以既存《消费者权益保护法》为其特别法，优先适用。

〔２〕而对于格式条款的规制这类在消费者合同中格外突出的问题，则是在《合同法》“总则”中加以规定（《合同法》第３９—４１条），不区分消费者合同与商事合同，统一适用。

这一立场与当初重点参考１９７６年德国《一般交易条款法》及１９７７年英国《不公平合同条款法》有着直接的关系，而欧盟１９９３年的《消费者合同中的不公平条款》指令（９３／１３号）在这点上对我国《合同法》的影响力较小。

前两者均没有区分商事合同与消费者合同；后者则仅针对消费者合同，而且将消费者限定于自然人（第２条第２款）。

在我国司法实践中，对于格式条款的规制，也没有刻意区分消费者合同与商事合同，而是统一规制，比如对于格式条款的解释，纵然是在商事合同场合，如果合同文本是一方当事人的格式合同，具有“要么接受，要么走开”的特·９７· 〔１〕〔２〕清华大学法学院教授、法学博士。

“民法典合同编(草案)二审稿修改”笔谈

一、写入合同法的核心原则
法律的“一般规定”一章通常都会规定该法的宗旨和原则，比如民法典物权编（草案）第 3 条就规定（重述）了“平等保护原则”，②第 4 条规定了“物权公示原则”；孙宪忠教授最近还提议在物权编中写入“物尽其用原则”。③相较于物权编的做法，合同编“一般规定”章对合同法原则的交代付之阙如。适当的做法是规定或重述合同法的三个特
二审稿删掉该条规定的原因主要有两点：一是第 281 条不适当地扩大了司法解释的适用范围，失之过宽。力主删除该条者主张，该司法解释适用的范围仅限于开发商卖房的情形，现要将该适用范围拓展到所有合同，显然过度扩大了适用范围，跨度过大；二是第 281 条违反了著名的“口头证据规则”（Parol Evidence Rule）之法理。认为合同的内容应通过最终的书面契约来确定，除此之外的证据（如口头约定等）应被排除；应禁止当事人对书面合同提交其他外在的证据，尤其是之前的口头证据，来质疑最终书面合同的效力或者涵义。⑬ 但问题是，其一，商品房买卖合同司法解释的规定未必不能适用于合同法，比如违约金规定过分高于造成的损失，以不超过 30% 为限的标准就是取自商品房买卖合同的司法解释，合理实践经验当然可以吸收进民法典合同编成为一般规则，并且实践中的特定允诺早已突破了买卖合同的范围，比如单方作出的愿意成为主合同内容的保证允诺等等。其二，中国并不承认英美式的口头证据规则，现实商业交往中当事人会有单方允诺等大量的意思表示文件，我们不能因为最终书面的合同文本的存在而否定这些文件独立存在的效力，当事人的法律关系应当综合考虑缔约过程中的一系列文件综合确定。其三，各国的修改建议
刘承韪
民法典合同编（草案）二审稿（以下简称“二审稿”）有效解决了合同法总则与分则不分的混乱，也缓解了不当得利与无因管理不好安放的窘境。内容上也更加充实，在分则部分将保理合同增加为新的典型合同，以期满足市场经济和司法实践的需求。①二审稿还不忘与时俱进，对高铁旅客霸座、强抢公交车方向盘、虚假助残捐赠等社会热点做出积极回应，值得赞许。但其仍有诸多需完善之处，以下详述之。

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1 我国合同法中的缔约上过失问题研究韩世远清华大学法学院副教授上传时间:2004-9-28

［摘要］缔约上过失与合同成立或效力的类型没有必然的对应关系，纵在合同有效成立场合，仍可存在缔约上过失。“恶意磋商”包括恶意开始磋商、恶意继续磋商和恶意终止磋商三种类型。缔约上过失赔偿责任通常为过错责任，个别场合也可以是无过错责任。作为缔约上过失的法律效果，除赔偿责任外，个别场合也可体现为其他的法律效果，比如合同解除、减少价款、拒绝履行等。 ［关键词］缔约上过失恶意磋商先合同义务损害赔偿一、引言 缔约上过失（culpa in contrahendo），作为德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）140余年前的法学上之伟大发现，无疑在世界范围内产生了巨大的影响。就中国大陆而言，缔约上过失先是作为法学继受的产物被引进，[1]1981年《中华人民共和国经济合同法》（第16条第1款）及1986年《中华人民共和国民法通则》（第61条第1款，以下简称《民法通则》）部分地吸纳了这一思想，至1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），则专门作出一般规定（第42条、第43条），至此，缔约上过失责任作为学说继受的成果，正式被立法全面采用。在此之后，值得特别注意的是，台湾地区“民法”债编于1999年4月21日通过修正，增订第245条之1“缔约过失责任”；2002年1月1日德国债务法现代化法施行，于第311条第2款及第3款，将以德国判例法为主发展的缔约上过失责任规则明文规定为一般规则。这些新的立法动向，彰显出耶林法学上之伟大发现在现代社会中的生命力和重要性。就中国大陆而言，在立法完成之后，如果使立法规定彻底扎根，茁壮成长，这自然需要理论与实务两方面的密切配合。就我国学理而言，虽然可称得上已经建立了初步的缔约上过失理论体系，仍有一些理论问题，需要探讨、厘定和澄清，诸如缔约上过失之赔偿责任的归责事由、缔约上过失的类型或适用范围、缔约上过失的法律效果等，均属民法学上的重要课题。以下笔者不揣浅薄，拟结合中国的立法及实务，参酌外国学理及判例，发表若干意见，就教于方家。二、缔约上过失的类型因缔约上过失，使他人遭受损害，形态繁杂，为期明了，应依特定的标准，组成类型，并进而构成体系。《民法通则》已在合同无效、被撤销的情况下承认了缔约上过失责任，此后许多学者认为应将缔约上过失责任的适用范围扩及于合同不成立。[2]对于德国和日本判例学说上主张的缔约上过失责任也适用于有效成立的合同领域，我国学说通常不予接受，理由在于，《穹ㄍㄔ颉饭娑ㄒ蚱壅⑿财然虺巳酥６┝⒌暮贤扌В蛐形硕院贤谌萦兄卮笪蠼舛闪⒌暮贤拖允Ч降暮贤梢员涓虺废械姆ü嬷泻需Υ玫１Ｔ鹑危裕杂诰哂凶胖兜穆舴接胛蘧榈穆蚍蕉┝⒌暮贤梢郧质导是榭觯直鹩梦扌А⒈涓虺废㈣Υ玫１５戎贫燃右越饩觯锌床怀霾扇〉拊忌瞎г鹑沃贫冉贤獬谋匾５拊忌瞎г鹑尾皇视糜谟行С闪⒌暮贤煊颉?script>WriteZhu('3');这种见解在当时是有其道理的。 2

时至今日，中国合同法的立法及司法运用情形已经有了相当的变化，学理研究也在不断深入，对于上述学说见解，实有必要反思。本文认为，依所缔结的合同是否有效成立，将缔约上过失分为以下三种类型：（1）合同未成立型；（2）合同无效型；（3）合同有效型。以下分别说明。 （一）合同未成立型 该类型包括未将通常的缔约过程（要约承诺）进行完毕，也可以包括虽然进行完毕但合同因其他要件的欠缺而不成立。《合同法》第42条第1项规定的“假借订立合同，恶意进行磋商”，“恶意磋商”（negotiating in bad faith）是这一类型中最主要的。《合同法》的这一规则显然参考了《国际商事合同通则》（以下简称PICC）和《欧洲合同法原则》（以下简称PECL）的规定。所谓“恶意”，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。[4]其实，所谓“假借订立合同”，即没有达成合同之真意之谓。在原来的合同法草案中，对于恶意磋商曾要求“以损害对方利益为目的”，[5]《合同法》未再作此要求。由此，也可以理解为，此处的“恶意”并非以损害他人为目的的故意。但与PECL相比较，《合同法》规定的“恶意磋商”只规定了恶意进行磋商，而未规定恶意终止磋商。另外，恶意进行磋商在解释上宜认为包括恶意开始磋商和恶意继续磋商两种情形。 1．恶意开始磋商（Entering into Negotiations Contrary to Good Faith）如果一方当事人从开始磋商时便没有真正想达成一份合同，便属于恶意开始磋商，对于对方因此而枉费的费用，应当负赔偿责任。比如甲想做与乙一样的生意，便与乙开始磋商，称自己想做乙的销售人员，乙支付了甲的差旅费和缔约前甲想要参加的短期培训所需费用若干；当甲知道了乙的销售和生产方法方面的信息后，便终止了与乙的磋商，开始自己做该类生意。则甲应当赔偿乙为其支付的差旅费和培训费。[6]再比如，甲了解到乙有意转让餐馆，尽管甲根本没有购买餐馆的想法，但他仅为阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙，却与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另一家餐馆时，甲中断了谈判，乙后来只好以比丙的出价更低的价格将餐馆转让。对此，甲应向乙偿付这两种价格的差价。[7] 2．恶意继续磋商（Continuing Negotiations Contrary to Good Faith）如果一方当事人并非自始恶意磋商，而是随着磋商的进展，后来决意不与对方达成合同，但仍继续与对方进行磋商，则属于恶意继续磋商。比如在前例中，如果事实是甲开始时的确想做乙的销售人员，而作为乙的竞争对手做同种生意的决定则是在甲乘车到乙处之后但在短期培训之前作出的，但为了掌握乙的生产及销售信息，仍继续与乙磋商并参加培训。则甲应当对自其决意不达成合同后但继续磋商而使乙支出的费用负责。[8]换言之，甲可以不赔偿差旅费，但要赔偿培训费。 3．恶意终止磋商（Breaking off Negotiations Contrary to Good Faith）虽非恶意进行磋商，但如果恶意终止磋商，也可以因此发生责任。比如乙向甲表示可以为甲的产品编写软件程序，在磋商过程中，乙为了向甲提供草稿、演算结果和其他书面文本而支出了相当的费用；在按照预期快要达成合同的时候，甲邀请了可以利用乙提供的资料的丙，前来参加软件程序编写的竞标，丙的报价比乙的低，甲便终止了与乙的磋商，转而与丙签订了合同。则甲要对乙为了准备上述文本资料而支出的费用负责。[9]再比如甲向乙保证，如果乙努力取得经验并准备投资150000美元，则向乙授予专营许可。此后的两年间，乙为订立该合同做了大量 3

准备工作，且一直深信将会得到甲的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，甲通知乙必须投资更多的金额。乙拒绝了这种要求，同时乙有权要求甲补偿其为准备订立合同所发生的费用。[10] （二）合同无效型 此所谓合同无效型，既包括合同自始无效的情形，也包括合同被撤销或者合同因不被追认而归于无效的情形。合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任（《合同法》第58条后段；《民法通则》第61条第1款后段）。 1．合同无效的情形合同因标的自始客观不能，合同是否无效，《合同法》虽然没有明文规定，但通说解释以合同为无效。当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信其合同为有效致受损害之对方当事人，负赔偿责任。比如在房屋买卖合同场合，如果房屋在合同缔结的前夜烧毁，合同属自始客观不能而无效，如果出卖人就此具有归责事由，则应当就信赖买卖合同会有效缔结的买主所遭受的向银行贷款的利息等的损害，负赔偿责任。如果解释上不以自始客观不能为合同无效的原因，可以发生违约责任。[11]又由于上述过失系发生在缔约阶段，解释上仍有发生缔约上过失的余地，故可以发生责任竞合。 除此之外，合同无效还有诸多原因，具体地是否发生缔结过失责任，应当视具体的无效原因情形判断。效力未定的合同，在不被追认而变为无效的场合，是否发生缔结上过失责任，也应当依具体情形判断。 2．合同被撤销的情形 在因重大误解而主张撤销合同场合，主张撤销的一方当事人如果有过错（故意或者过失），则应当赔偿由此而使对方遭受的损失。[12]此项规定的性质系属担保责任，不以表意人的过失为责任要件，因此是否可认为属于缔约上过失责任之类型，虽有疑问，但据其发展史观之，基本上仍建立在缔约上过失思想之上，但加重了表意人的责任，不以过失为责任要件。在因显失公平而主张撤销合同场合，主张撤销的一方当事人，即因签订合同而受损害的一方当事人，如果有过错，应当赔偿因撤销合同而使对方遭受的损失。在因欺诈、胁迫或者乘人之危而撤销合同场合，受欺诈人、受胁迫人或者受损害人可以主张撤销合同；如果他们因签订合同而受到损害，比如为缔约而支出了费用，或者丧失了其他缔约机会，可以要求具有过错的欺诈人、胁迫人或者乘人之危人进行赔偿。 （三）合同有效型 对于合同有效型缔约上过失责任，我国学理多不予承认。其实，在现代社会生活中，最初罗马法上典型的于自始客观不能合同无效的情形（后来被作为缔约上过失的典型例），是非常少见的；而大量存在的，则是合同有效型的缔约上过失问题；特别是与消费者保护相关联，这一类型的缔约上过失责任，在国外的判例和学说上得到了多姿多彩的展开。 在罗马法上，只是在自始客观不能的买卖合同场合（比如不融通物买卖及不存在物的买卖），承认依买卖合同上的诉权请求信赖利益或消极合同利益的损害赔偿。及至耶林1861年提出缔约上过失，则对罗马法上的个例予以扩张，将“合同无效——消极合同利益赔偿”之图式予以一般化，在德国普通法上居于通说地位，并影响至德国民法典的若干规定（尽管没有一般规定）。[13]而关于合同有效场合的缔约上过失问题，在学说上是由德国学者莱昂