第五章 离婚制度

第五章离婚制度本章主要内容●一、离婚制度概述–主要内容为：婚姻终止的概念、离婚制度的立法沿革以及我国离婚制度的指导思想●二、离婚的两种法定方式–主要内容为：我国现行法规定的两种离婚方式的概念、由来以及运作的过程及特殊问题●三、离婚的法律效力–主要内容为：离婚给婚姻当事人以及子女带来的法律后果一、婚姻终止的概念●婚姻的终止是指婚姻关系的消灭，不复存在。

即婚姻关系因为发生一定的法律事实而归于消灭。

●（一）因配偶死亡而终止–自然死亡–宣告死亡：●被撤销死亡宣告的人与其配偶间的婚姻关系？●被撤销死亡宣告的人在死亡宣告期间与他人结婚是否构成重婚？●恶意宣告死亡？（二）因离婚而终止●1、离婚的概念●又称离异，婚姻的解除。

指配偶生存期间依照法律规定解除婚姻关系。

●*主体*前提*生存*条件*后果●2、离婚的分类●3、离婚与宣告婚姻无效、撤销婚姻的区别●4、离婚与别居*别居制度*我国是否设立别居制度2、离婚的分类3、离婚与婚姻无效●（1）性质：离婚是合法婚姻的解除；婚姻的无效是欠缺婚姻成立的法定要件。

●（2）原因：离婚的原因一般是发生在结婚之后；婚姻无效的原因则是发生在结婚之时或者结婚之前。

●（3）溯及力：离婚于确定之日其解除婚姻关系，没有溯及力；婚姻无效，则是有溯及力。

●（4）请求人：离婚仅仅是限制于当事人提出；而婚姻无效之诉则不受此限制。

●（5）请求权的期限不同：离婚限于生存期间；而婚姻无效死亡之后申请亦可●（6）适用程序不同●（7）法律后果不同3、离婚与可撤销婚姻●（1）性质：婚姻的撤消也是对成立时已经有瑕疵婚姻的制裁●（2）事件：婚姻的撤消发生在结婚之时候或者之前●（3）溯及力：从宣告之日起，婚姻自始无效。

●（4）请求人：受到胁迫一方有权提出请求撤消婚姻之诉。

●（5）机关：由法院判决或者婚姻登记机关为之；离婚则是可以经过诉讼程序由法院判决或者调解，也可以经过行政程序到婚姻登记机关协议为之。

●（7）法律后果不同别居制度●别居，是指在不解除婚姻关系的情况下终止夫妻同居义务的法律制度。

●分居制度产生于中世纪教会法，当时承认婚姻圣事，婚姻除死亡之外，不因任何理由解除。

但是这种规定无法阻止事实上的离婚，因此，不得不形成一些理论或制度来缓和法律与事实之间的矛盾。

那么，作为补救措施，教会法许可因通奸、背教或严重的残酷行为之理由而申请分居。

●二要件：*客观上夫妻共同生活的废止*主观上有夫妻分居的意愿●三种形式：–裁判别居–协议别居–事实上的别居●别居的法律后果外国法上别居的法律后果●夫妻同居义务免除●日常家务代理权免除（第三人知道）●夫妻财产制转化为分别财产制●夫妻间的扶养义务、继承权利继续存在●对于子女的亲权和监护与离婚相类似我国是否设立别居制度?●对于分居制度，我国婚姻法没有作出规定，而在事实上，是存在的。

但因为法律没有明确的规定，使得实行分居的夫妻之间产生许多财产、子女抚养方面等有关婚姻家庭关系的纠纷。

婚姻法第32条规定，将因感情不和分居满二年作为认定夫妻感情确已破裂的具体标准，但如何认定分居，没有明确的规定。

●设立的理由:–对于关系恶化的夫妻发挥暂时冷却的功能;–对于遭受家庭暴力的受害配偶可以提供正常的摆脱途径;–给予当事人除离婚之外另一种解决不幸婚姻的措施;–为法院提供判断感情破裂的客观标准;二、离婚制度的立法沿革●（一）西方国家离婚制度的转变●1、禁止离婚主义。

是禁止一切离婚的主张，它产生于基督教的寺院法，盛行于欧洲中世纪，影响及于近代社会。

●2、许可离婚主义。

是允许夫妻基于法定事由解除婚姻关系的主张，是人类进入文明时代一直存在的一种离婚制度，大致经历了三个阶段：●许可离婚主义的分类●①专权离婚主义，是夫家或丈夫享有离婚特权的制度，丈夫可以单方面决定解除婚姻关系，只要符合法定的条件和程序即可；●②限制离婚主义，当事人享有离婚请求权，但法律明确规定离婚的理由，只有符合法定的离婚事由才可离婚，故又称为有因离婚或过错原则。

（近代）●③自由离婚主义，是指可以根据当事人一方或者双方请求离婚的意愿而离婚的制度，即无论当事人有无过错，只要婚姻破裂的，均准予离婚。

（现代的破裂离婚主义）（二）中国古代的离婚制度●①七出、三不去–不顺父母去、无子去、淫去、妒去、有恶疾去、多言去、盗窃去–有所取无所归，不去。

与更三年丧，不去。

前贫后富贵，不去●②和离–唐朝法律规定，若夫妻不相安谐而和离者不坐（“ 和“ 是协议；“ 坐” 是处罚）。

但是，在封建桎梏的控制下，毫无经济保障，受着“ 三从四德” 和贞操观念束缚下的妇女，实际上就是无法实现协议离婚的愿望，最终还是取决于夫或者夫家。

（三）中国近代的离婚制度●两愿离婚●裁判离婚（四）新中国离婚制度的发展●1950年婚姻法●1980年婚姻法●2001年婚姻法修正案●我国现行离婚法的基本特点–以“ 保障离婚自由、反对轻率离婚” 为指导思想–离婚程序上实行登记离婚与诉讼离婚双轨制–诉讼离婚实行破裂离婚主义–保护妇女和子女的合法权益–保障军婚我国离婚制度的指导思想●（一）保障离婚自由–即保障当事人协议离婚的自由权和诉讼离婚的起诉权，抗辩权、胜诉权。

–马克思说：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德”。

●（二）反对轻率离婚–马克思在《论离婚法草案》中曾指出：“几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点来看，子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处置、不能让父母随心所欲地来决定。

”一、协议离婚的概念●协议离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经过婚姻登记机关认可即可解除婚姻关系的一种离婚方式。

●特点——文明的离婚第一，程序简易、便捷；第二，离婚协议易于当事人自觉遵守和执行；第三，倡导了好离好散的观念，避免了讼累，缓解了婚姻当事人的仇视和敌对，降低对孩子的负面影响。

●容易造成轻率的离婚，加以限制二、协议离婚的实质要件●我国《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。

双方必须到婚姻登记机关申请离婚。

婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。

”●1．当事人双方必须具有合法的配偶身份–只是依法办理了结婚登记的婚姻当事人–不包括同居，也不包括法律承认的“事实婚姻”●2．双方必须具有完全的民事行为能力。

●3．双方必须具有离婚的合意。

–指双方自愿。

婚姻法第31条。

–不得附条件、期限●4．夫妻双方必须就离婚所引起的其他法律后果作出一致的安排。

–①对子女问题已经有适当的处理。

–②对财产问题已经有适当的处理三、协议离婚的程序●（一）申请●（二）审查●（三）登记离婚证离婚判决书离婚调解书申请–当事人离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记，并应当出具下列证件和证明材料：本人的户口簿、居民身份证；本人的结婚证；双方当事人共同签署的离婚协议书（离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见）；同时，当事人还要各提交2张2寸单人近期半身免冠照片。

审查●（1）查验规定的证件和证明材料●（2）向当事人讲明婚姻法关于登记离婚的条件●（3）询问当事人的离婚意愿以及对离婚协议内容的意愿●（4）双方自愿离婚而且对于子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的，双方填写《申请离婚登记申请书》，作为里面“签名”一栏目，必须是由声明人在宣誓人面前完成。

●5）夫妻双方亲自在离婚协议上签名；婚姻登记人员作为监誓人。

协议书夫妻双方各一份，婚姻登记机关存档一份。

登记●婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。

对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给当事人离婚证。

●当事人从取得离婚证之时起，解除婚姻关系。

离婚协议书●协议人：张某，男，____年____月____日出生，汉族，住____市____路____号。

协议人：王某，女，____年____月____日出生，汉族，住____市____路____号。

●协议人双方于____年____月____日在____区人民政府办理结婚登记手续。

因双方性格不合无法共同生活，夫妻感情已完全破裂，现双方就自愿离婚一事达成如下协议：一、张某与王某自愿离婚。

二、夫妻婚后购有坐落在____路____号的楼房一套，合同价人民币60万元，现值人民币100万元（包括房内装修内附属设施）。

购房时以男方为主贷人贷款42万元，现尚剩余贷款本金30万元。

该房购买时首付18万元，首付款来源于婚后双方存款。

现协商该套房产归女方所有，由女方给付男方房屋折价款35万元，折价款计算公式为：房屋现价100万元-未还贷款本金30万元/2。

女方给付男方的折价款35万元在两年内分3次付清：●第一次，办理完离婚手续当天给付人民币10万元；第二次，办理完离婚手续的当年12月31日之前，给付男方人民币10万元；第三次，办理完离婚手续的次年12月31日之前，给付男方人民币15万元。

女方若不按时支付，每逾期一日按逾期支付数额的日万分之五支付逾期违约金。

男方有义务配合女方办理贷款主贷人变更手续，以及产权变更手续，相关变更手续在办理完离婚手续后即予以办理。

若由于男方不予配合女方办理房产转移而给女方带来的不必要的损失，男方必须双倍返还。

房内的家用电器及家具等等（见清单），双方同意作价2万元，归女方所有，女方向男方支付1万元。

●三、夫妻无共同债权及债务。

四、儿子张某某由女方抚养，由男方每月给付抚养费（包括生活费、教育费、医疗费）500元，在每月10号前付清，直到孩子完成高中教育阶段止。

高中教育阶段之后的有关费用双方日后重新协商。

五、张某可在每月的第一个星期六早上八点接儿子到其居住地，于星期日早上九点送回王某居住地。

如临时或春节探望，可提前一天与王某协商，达成一致后可按协商的办法进行探望。

●本协议一式叁份，双方各执一份，婚姻登记机关存档一份，在双方签字，并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

●协议人：协议人：●年月日年月日四、关于协议离婚的几个问题●（一）登记离婚后，一方反悔要求人民法院给予重新处理的；–最高人民法院复(1985)35 号《关于男女登记离婚后一方反悔向人民法院提出诉讼人民法院是否应当受理的批复》：男女双方自愿离婚，并对子女和财产问题已有适当处理，领取了离婚证的，其婚姻关系即正式解除。

一方对这种已经发生法律效力的离婚，及子女和财产问题的处理翻悔，在原登记机关未撤销离婚登记的情况下，向人民法院提出诉讼的，人民法院不应受理，告知当事人向原婚姻登记机关申请解决。

●（二）登记离婚后，一方不履行离婚协议的；●根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条、第九条的规定，●离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。