我国浮动抵押制度的完善

【浮动抵押协议】浮动抵押的优先权浮动抵押的优先权浮动抵押在抵押人将财产设定抵押后，仍可在日常经营的范围内对财产作出处分，抵押人在经营中偿还债务、在财产之上设定新的担保方式等行为在通常情况下都是被允许的。

由于浮动抵押权不具有固定抵押那样绝对的优先于其它债权的受偿地位，与企业其它债务相比，浮动抵押优先权的受偿顺序是我们在探究此项制度时不得不关注的问题。

“浮动抵押对其它担保权益的优先级问题取决于两个因素：(一)其他担保权益的类别;(二)浮动抵押是否包括一些限制性条款和其他的担保权益持有人对这些限制性条款是否知情。

”第一、浮动抵押与固定抵押。

浮动抵押在结晶后转化为固定抵押，对转化前不具有追溯力的。

在浮动抵押结晶前抵押人为其它债权人所设定的固定抵押是比浮动抵押具有优先受偿权的。

但是在实际操作中抵押权人为了确保浮动抵押权的实现，大多数浮动抵押或设立浮动抵押的债权证都会包括一些“限制性条款”，在条款中约定在未得到浮动抵押权人同意之前，抵押人不得在浮动抵押财产上再设定任何比浮动抵押优先的抵押权。

对于这样的限制性条款对第三人的效力，“根据英国衡平法原则，若第三人为不知情善意者，即不知道浮动抵押的存在，或虽然知道其存在，但对这些限制性条款并不知情，则第三人所获得的担保权益可以对抗浮动抵押权人。

但若第三人对这些浮动抵押下的限制性条款‘实在知悉’，则浮动抵押仍然是比第三人后获得的担保权益(尽管是固定抵押)优先。

”第二、浮动抵押与法定优先权。

浮动抵押结晶后，浮动抵押优先于无担保债权受偿。

但是对于公司歇业时应优先受偿的债权，则是优先从抵押财产中受偿的。

“英国公司法和破产法对优先债权作了明确的规定，包括国家和地方政府的某些税收、社会安全与养老金分摊款项、雇员的薪酬和假期报酬等。

”“英国《1986年破产法》规定，浮动担保是一项‘设立之时’即为浮动担保的担保。

从此，优先之债无论在结晶之前还是结晶之后发生都位于浮动担保之前受偿。

”第三、浮动抵押与其它浮动抵押债权人。

物权法中动产浮动抵押制度的理解与适用物权法第一百八十一条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

动产浮动抵押制度的创设，极大地缓解了中小企业、个体工商户和农业生产经营者的融资困难，有利于提高中小企业的融资能力，它比集合财产抵押等手续简便，更具有经济效率，必将对繁荣市场经济、提高中小企业竞争力起到重要作用。

一、对动产浮动抵押的理解动产浮动抵押根植于英美法系，大陆法系在对其继承的基础上多加以改造，以符合其体系框架。

对该制度的宏观理解，应抓住以下几点：(一)动产浮动抵押物具有浮动性，突破了大陆法系物权法中物权客体的确定性原则。

浮动抵押在日常经营过程中，因抵押人的处分，可能导致抵押物的一部分脱离出去，依附于它上面的抵押权即告终止;因抵押人的经营活动，也可能有新的财产流入企业而进入抵押物的范围，则抵押权自动依附于该财产之上。

按照我国物权法第一百八十一条和第一百八十九条第二款的规定，可以设定抵押的财产包括现有或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产;设定抵押的动产，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

而普通抵押客体必须是现有的特定物，而不能是将来之物;且设定抵押后，按照我国物权法第一百九十一条的规定，不经抵押权人同意原则上不得转让。

(二)动产浮动抵押物具有集合性，超越了大陆法系物权法的一物一权原则。

从比较法上看，浮动抵押中结合为一体的财产不是企业财产的简单相加，而是一种物与权利的集合，在性质上被视为一个物或不动产，成立一个所有权。

结合为一体的财产包括不动产、动产和无形资产，也包括各项财产性权利。

而大陆法系一物一权原则中的“一物”是指独立物，如今发展到集合物，是对该原则的突破。

我国物权法第一百八十一条的规定，虽将不动产和无形财产权利排除在外，但并不否定抵押物的集合性。

浮动抵押的法律规定有哪些浮动抵押和固定资产抵押作为贷款抵押的两种⽅式，对于固定资产抵押，⼤家相对来说会⽐较熟悉，浮动抵押的名词会更加专业话⼀些。

那么具体什么是浮动抵押?浮动抵押的法律规定有哪些?店铺⼩编就给⼤家进⾏了如下的相关整理。

浮动抵押的法律规定有哪些⼀、浮动抵押的概念及确⽴浮动抵押(floatingcharge)，是⼀种特别抵押，指抵押⼈将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在⾏使抵押权之前，抵押⼈对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。

浮动抵押的概念来源于英国衡平法院在司法实践中发展出来的⼀种特殊的抵押制度。

我国《物权法》第181条规定：“经当事⼈书⾯协议，企业、个体⼯商户、农业⽣产经营者可以将现有的以及将有的⽣产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现抵押权的情形，债权⼈有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

”⼀般认为，这⼀条确⽴了我国物权法上的浮动抵押制度。

⼆、进⾏浮动抵押所具备的条件1.设⽴浮动抵押的主体限于企业、个体⼯商户、农业⽣产经营者。

2.设⽴浮动抵押的财产限于⽣产设备、原材料、半成品、产品。

除此以外的动产不得殴⽴浮动抵押，不动产也不得设⽴浮动抵押。

3.设⽴浮动抵押要有书⾯协议，该协议⼀般包括担保债权的种类和数额、债务履⾏期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等4.实现抵押权的条件是不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现抵押权的事由。

5.债权⼈有权就实现抵押权时的动产优先受偿三、浮动抵押的属性与特征1.担保物权属性。

尽管浮动抵押中债务⼈或者第三⼈的责任财产特定化时间不同于普通抵押，其显然仍属于⼀种物的担保。

并且，债权⼈虽然不直接⽀配担保物实体，但可以基于浮动抵押权⽽⽀配担保物的价值，这仍然体现为物权的⽀配性本质。

2.担保物的浮动性。

抵押⼈⽤作浮动抵押的担保物可以是现存的财产或者将来的财产，可以是⽣产设备、原材料，也可以是成品、半成品，并不固定于特定的财产，浮动抵押⼈在正常经营过程中仍然可以对其⾃由处分。

我国商业银行贷款中浮动抵押制度的风险及其防范[摘要]我国2007年的《物权法》首次确立了浮动抵押制度，为中小企业提供了一种新的抵押贷款方式，具有重要的立法价值和现实意义。

但是，浮动抵押制度也同时增加了我国商业银行的放贷风险，产生借款人骗贷逃债风险、操作风险、债权实现风险增加等一系列问题。

文章从法律的视角，分析了银行放贷风险增加的主要法律原因，并在借鉴他国先进制度经验的基础上，从我国立法和商业银行自身的角度提出相应的完善措施。

[关键词]浮动抵押；商业银行；贷款风险一、浮动抵押制度的含义及其法律特征浮动抵押的浮动性自设立之日起即存在，直至法定或约定的事实出现后，浮动抵押结晶确定之时才消失。

将来之物可多可少，可有可无，其本身便充满着不确定性。

而且在浮动抵押设定之后，抵押人对其设定抵押的财产仍然保有自由处分的权利，可见，无论是从已有财产来看还是从将有财产来看，浮动抵押制度都呈现出其浮动性的特质。

二、商业银行适用浮动抵押放贷所存在的风险增加问题（一）借款人骗贷逃债风险增加银行在适用浮动抵押担保发放贷款之后，由于债务人在经营过程中可以行使自由处分权，其往往会在浮动抵押确定之前恶意处分财产，转移财产到其关联企业或者是与第三人串通以正常交易过程来掩饰其转移财产的目的，以使其自身的利益受到最小的不利影响，同时也导致银行在实现其抵押权时能够进行处分的财产大幅减少，根本不能回收贷款价值。

（二）商业银行放贷过程的操作风险增加我国商业银行对浮动抵押制度缺乏相关的实际操作经验，相较英美等国而言，其在浮动抵押贷款合同内容以及具体的审核放贷条件方面均没有一个稳定统一的标准化规定，可见其放贷过程中的操作风险明显增加。

二是银行对抵押物担保价值的评估难度上升。

根据我国法律的规定，可以用于设立浮动抵押的抵押物比较杂且都是动产，受市场波动以及评估手段的影响，银行难以对其作出百分之百准确的估值，而且浮动抵押还存在浮动期，只有到其结晶时抵押物的的价值才得以最终确定，造成银行在放贷前无法准确估值抵押物的价值和贷款额度的大小。

动产浮动抵押抑或特别动产集合抵押——对我国《物权法》第181、189及196条的理解王仰光【摘要】对我国《物权法》第181、189及196条所规范的制度的性质存在两种观点：动产浮动抵押及特别动产集合抵押。

产生这两种观点的原因在于对浮动抵押制度界定的差异。

浮动抵押制度的特征在于标的物的浮动性、抵押人处分抵押物的自由及可转化为固定抵押，依据这三个特征可以确定，我国《物权法》的181、189及196条所规范的制度为动产浮动抵押。

创设特别动产集合抵押制度并不利于我国对这三个条款所规范内容的理解及适用。

%There are two viewpoints of the articles of 181, 189 and 196 of Real Property Law, one is the chattel floating charge, the other are the special collective chattel charge. The reason is how to define the floating charge. The features of floating charge are the floating of collateral, the mortgagors' rights of disposing of collateral and transformablity to chattel charge. From the characteristic we can conclude that it is the chattel floating charge regulated in Real Property Law. The construction of new specific collective chattel charge does not help us understand and apply what these three articles.regulate.【期刊名称】《南都学坛》【年(卷),期】2012(032)006【总页数】5页(P92-96)【关键词】动产浮动抵押;特别动产集合抵押;浮动性;结晶【作者】王仰光【作者单位】山东财经大学法学院,山东济南250014【正文语种】中文【中图分类】D913.2对《物权法》第181、189及196条所规范的制度，目前来看主要存在两种观点:第一种观点认为，其规定的为动产浮动抵押制度，这也是目前大多数学者的观点;第二种观点是其规范的并不是动产浮动抵押制度，而是特别动产集合抵押制度［1］。