(全)2011年司法考试民事诉讼法讲义

1 第一章 民事诉讼与民事诉讼法

一、民事诉讼

民事诉讼是人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中依法进

行的全部诉讼活动以及由这些活动所产生各种诉讼法律关系的总和。

民事诉讼由诉讼行为和诉讼法律关系两部分组成

二、诉讼上的法律事实

1． 诉讼上的法律行为

诉讼上的法律行为是指诉讼法律关系主体在诉讼上所进行的有意识的诉讼活动，即

通常所说的诉讼行为。

2．诉讼上的事件

诉讼上的事件是指在诉讼过程中发生的不以诉讼法律关系主体意志为转移而引起民

事诉讼法律关系发生、变更或消灭的客观事件。

三、民事诉讼法

掌握：1．民事诉讼法的对人效力

凡中华人民共和国的国民以及依照中国法律设立的法人或者非法人团体，都应当适

用民事诉讼法，即使其住所或者营业所在国外也是如此。另外，对于申请在我国进行民

事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织也适用民事诉讼法。

[注意事项]：民事诉讼法与民事实体法适用时的区别。

2．民事诉讼法的时间效力

作为程序法，民事诉讼法一般具有溯及既往的效力。

3三大诉讼法的关系

提起的主体不同；举证责任分配不同

【注意】刑事案件与民事案件交叉时，民事诉讼程序如何处理

第二章 民事诉讼法的基本原则与基本制度

一、基本原则

（一）当事人诉讼权利平等原则

民诉法第8条：民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当

保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等

当事人实体权利的平等——诉讼权利的平等

含义：规范中的平等，体现为权利的同样性和对应性——平等的机会和手段维护权

利

权利实现中的平等，体现为法院保障当事人平等的行使诉讼权利，在适用法律上一

2 律平等→没有经过传票传唤，缺席判决的，可以申请再审

注意：与同等原则与对等原则的适用

（二）辩论原则

民诉法第12条明确规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”

1．当事人行使辩论权的阶段：不仅在法庭辩论阶段，而是贯穿于诉讼全过程

2．当事人行使辩论权的作用：未经法庭辩论和质证的证据，通常情况下不得作为法

庭裁判的依据

3．辩论的内容广泛，包括程序方面的问题，实体方面的问题（事实和法律适用）

4．辩论的形式，包括口头辩论与书面辩论。

【注意】辩论权与审判权的关系

辩论权需要审判权保护

辩论权制约审判权：体现为裁判事实与依据的确定

（三）处分原则

民诉法第13条：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

1.处分原则——贯穿诉讼全过程，包括执行阶段

2.处分的内容：实体权利与程序权利，对实体权利的处分一般通过处分诉讼权利来

实现

3.对处分权的限制：法定范围——体现了法院审判权和当事人处分权的结合

【注意】处分权与审判权的关系

处分权的行使需要审判权保护，这种保护是对合法处分的保护

处分权对审判权的制约：体现为程序启动，审判对象和范围的确定

二、基本制度

（一）合议制度

合议制度，是指由3名以上的单数人员组成合议庭对民事案件进行集体审理和评议

裁判的制度。主要涉及两方面问题：

★合议庭组成 （民诉法第40、41条） 我国民事案件合议庭的组成因案件审理程序的不同而有所不同，具体如下表所示：

程序种类 合议庭组成形式 备 注

一审程序 审判员组成或审判员与陪审员共同组成 两者有同等诉讼权利义务

二审程序 只能由审判员组成

重审程序 按一审程序另行组成合议庭 另行组庭

原为一审，按一审程序另行组成合议庭

3 再审程序 原为二审或者上级法院提审，按二审程序另行

组成合议庭

非诉程序 只能有审判员组成合议庭 仅限于特别程序中选民资格案件、重

大、疑难复杂的案件；公示催告程序中

除权判决作出的程序

（二）回避制度 对诉讼中回避制度的掌握，应当与仲裁中的回避制度比较记忆，主要掌握以下内容：

比较项 民事诉讼 商事仲裁

回避的对象 审判人员（审判员，陪审员）、书记

员、翻译人员、鉴定人、勘验人

仲裁员

回避的法定情形

（民诉法45条、仲

裁法34条） （1）是本案当事人或者当事人、诉

讼代理人的近亲属；

（2）与本案有利害关系；

（3）与本案当事人有其他关系，可

能影响对案件公正审理的。 （1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理

人的近亲属；

（2）与本案有利害关系；

（3）与本案当事人、代理人有其他关系，

可能影响对案件公正审理的；

（4）私自会见当事人，代理人或者接受当

事人，代理人请客送礼的

申请回避的时间

（民诉法46条） 应当在案件开始审判时提出；回避

事由在案件开始审理后知道的，也

可以在法庭辩论终结前提出。 应当在首次开庭前提出，回避事由在

首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭

终结前提出。

回避申请的决定程

序(民诉法47条) 院长担任审判长时的回避，由

审判委员会决定；审判人员的回避，

由院长决定；其他人员的回避，由

审判长决定。

仲裁员的回避由仲裁委员会主任决

定，仲裁委员会主任担任仲裁员的回避，

由仲裁委员会集体决定。

回避申请的处理

（民诉法48条） 人民法院对当事人提出的回避

申请，应当在申请提出的3日内，

以口头或者书面形式作出决定。决

定期间，被申请回避的人员停止参

与办案工作，需要采取紧急措施的

除外。申请人对决定不服，可以在

接到决定时申请复议一次。复议期

间，被申请回避的人员，不停止参

与本案的工作。

回避决定作出后，按照仲裁员选定程

序重新选定仲裁员；

当事人可以申请已经进行的仲裁程序

重新进行，是否重新进行，由仲裁庭决定；

仲裁庭也可以自行决定是否对已进行的仲

裁程序重新进行

相同项 回避的方式：申请回避、自行回避

[注意] 《法官法》规定：法官从人民法院离任2年内，不得以律师身份担任诉讼代

理人或者辩护人，法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人

或辩护人。

4 ★（三）公开审判制度

1．公开的含义

公开审判制度，是指人民法院审判民事案件，除法律规定的情况外，审判过程应当

向当事人、群众、社会公开的制度。宣判一律公开。但评议案件不公开

2、不公开审理的情形 （民诉法120条）

公开审判也有例外情况，根据法律规定，下列案件不公开审理：

1．法定不公开审理的案件：（1）涉及国家秘密的案件；（2）涉及个人隐私的案件；

（3）法律另有规定的案件

2．当事人申请不公开审理的案件：（1）离婚案件；（2）涉及商业秘密。

注意：法定和申请的区别，申请的，当事人有处分权

3．不公开审理和不公开质证的区别：涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案件不

公开质证（《证据规定》48条）

（四）两审终审制度

例外，最高院的一审案件；适用特别程序、督促程序、公示催告程序与企业法人破

产还债程序审理的案件。

《婚姻法司法解释（一）》第9条：确认婚姻无效的案件实行一审终审

第三章 主管与管辖

第一节 主管

一、法院主管的概念与范围（民3条）

主管：是指人民法院与其他机关在解决民事案件方面的分工与权限

《民事诉讼法》第3条：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

内容掌握：

1．平等主体之间因财产关系和人身关系而产生的纠纷（民法、婚姻法、经济法）

2．劳动合同关系和劳资关系产生的案件

3．法律规定适用民事诉讼程序的案件：如适用特别程序的案件、督促程序、公示催告、

企业法人破产还债程序。

★★二、民事纠纷的解决机制

（一） 民事纠纷解决方式 比较项 和解 调 解 仲 裁 民事诉讼

概念 是指双方当事调解是指第三者（调仲裁，又称公断，民事诉讼是人民法院、当事

5 人在相互体谅、

妥协的基础上

达成解决纠纷

的合意 解机构或调解人）依

据一定的社会规范

居间调处，促使纠纷

主体相互谅解、妥

协，达成纠纷解决的

合意。 是指纠纷双方当

事人通过合意，自

愿将有关争议提

交选定的仲裁机

构，由该机构居中

审理并做出裁决。 人和其他诉讼参与人，在审

理民事案件的过程中依法进

行的全部诉讼活动以及由这

些活动所产生各种诉讼法律

关系的总和。

救济的

性质 私力救济 社会救济 社会救济 公力救济

中立第

三者 无 有 有 有

参与程

序 当事人自愿 当事人自愿 当事人自愿 具有强制性

结果 和解协议具有

契约性质，不具

有强制执行力 调解解协议具有契

约性质，不具有强制

执行力 仲裁裁决属于生

效法律文书，具有

强制执行力 裁判具有强制执行力

（二）法院主管与其他机关解决民事纠纷的关系

1．法院主管与商事仲裁的关系

或裁或审，有效的仲裁协议对当事人：防诉不禁诉，防诉抗辩权在首次开庭前行使；

对法院：排除司法管辖权

《仲裁法》第26条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协

议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当回起诉，但

仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放

弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

2．法院主管与劳动仲裁的关系

劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置性程序。

[注意]劳动争议的处理方式：和解、调解、仲裁、诉讼。

3．法院主管与人民调解委员会解决民事纠纷的关系

（1）人民调解不是诉讼的必要阶段，是否经过人民调解完全由当事人自行确定；

（2）人民调解协议具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。当事人之间就调解

协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，可以向人民法院提起诉讼。

（3）经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调

解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。人民法院依法确认调解协议

有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执

行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议

或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

《人民调解法》（2011.1.1生效）第31-33条