法理学复习资料

第一编 法学导论

一、法学的研究对象与体系

1、法学的研究对象

(1)法学主要研究法的价值和最高目的；

(2)法学应着重研究实在法；

(3)法学的任务在于调查研究法与社会的相互关系， 研究法的社会功能和实效；

(4)法学的研究对象应包括法的价值、法的形式和法的事实；

(5)把法学的对象归结为注释法典或重述判例。

张文显认为，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

谢晖认为：所谓法律现象是指法律的本质的外在表现，是法律外部联系的总和，其特点是具有直观性、表象性”。 把法律现象作了如下几种典型概括：法律规则、法律设施、法律标志、法律关系、法律过程、法律意识、法律文化等属于典型的法律现象。

从语言学的角度看，法律现象一词的概念既有其恒常含义，又有流动的意义。一般认为，立法、司法、执法、法律规范、法律体系、法律关系、法律事实、法律职业（法官、律师）、法律主体（法院、检察院）都是法律现象。这些都是从法律现象的意义中心来说的。

但有些现象处在法律现象与其他现象的边缘，其是否属于法律现象不是很好区分。

2、法学的体系

法学体系是由法的分支学科构成的有机整体。

(1)从法律部门划分的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等

(2)从认识论的角度，法学可以分为理论法学和应用法学

理论法学：对所有法律现象进行反思，不断丰富对法律的理解,综合研究法的基本概念、原理和规律等。

应用法学：如何将抽象的法律运用于具体案件，主要是研究国内法和国际法的结构、内容、制定、解释和适用。 第一章 法的概念

一、法、法律的语义

（一）汉语中“法”及相关概念

《说文解字》一书的解释：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”说明：刑、法、律是相通的。

（1）“法”“刑”通用。

（2）“平之如水，从水”，一般解为法具有公平与正义的意思，代表公正；驱逐。

（3）“廌，所以触不直者去之，从去。”法有“明断曲直”之意。

灋

（1）氵，平坦之如水，

一说喻示法象水一样平，是为公平、公正。

一说将人犯置于水面。

（2）廌，神兽

（3）去，“人相违也”。去即对不公正行为的惩罚。

法的字义包含：

（1）法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的（行为）规范，是正义的、公平的。

（2）法律是一种活动。

（3）法律的产生、实施离不开廌这一圣兽，它是社会权威力量的代名词，是社会强制力的代表，没有圣兽作为切实保障机制，法律没有神圣性，无法发挥出它的功能、威力。

（4）律：最原始的意义是定音仪器。

“律，均布也”，“范天下之不一而归于一。”

（5）法律：该词古代只偶尔出现过，是清末以后才开始广泛使用，从日文中翻译过来的。

中国古代法的统一要义

（1）法象征着公正、正直、普遍、统一，是一种规范、规范、常规、模范、秩序。

（2）法具有公平性。

（3）法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。 （二）西文中“法”及相关概念

（1）在拉丁语中，Jus和Lex分别代表了两种意义上的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴；而Lex则是一个经验范围内的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。

（2）西方学者有两种称谓：所谓“客观法”指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范。所谓 “主观法”则指属于主体的并需通过主体的活动而实现的合法权利。

（3）法和法律的二元化。

（三）学术意义上“法”的概念

1、非马克思主义关于法的概念的争论(法与道德的关系)

（1）争论双方的基本观点：

依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。

①法实证主义者（分析法学派）：主张在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。他们认为恶法亦法，他们并不要求法律符合道德的要求。他们关注两个方面，第一，权威性制定。第二，社会实效。

②非实证主义者（自然法学派）：主张在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。他们认为恶法非法，强调法律一定要符合道德的要求。

结论：法的概念争论的中心问题是关于法与道德的关系问题。

(2)争论双方在定义法的概念时的具体不同：

①法实证主义者

他们以权威性制定和社会实效性两个要素中一个或者结合两个来定义法的概念。法实证主义者关于法的概念的定义主要分为以下两大类：

A、以社会实效性为首要定义要素的法的概念，其主要代表是法社会学、法现实主义；

[注意]所谓首要定义要素，意味着该要素是主要的定义要素，但并不绝对排除另一类定义要素的辅助、补充作用。 B、以权威性制定为首要定义要素的法的概念，其主要代表是分析主义法学，如奥斯丁、哈特（英国新分析法学派）和凯尔森（奥地利法学家）。

(2)争论双方在定义法的概念时的具体不同：

②非实证主义者

他们以内容正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。非实证主义者关于法的概念的定义主要分为以下两大类：

A、以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素，其代表是传统的自然法理论；

B、以内容正确性与权威性制定、社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素，其代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论，例如阿克列西。

非实证主义与实证主义的法的概念的区分:

前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素，必须要以内容正确性作为定义要素。而对于实证主义来说，“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和(或)“什么具有社会实效”。

【例】 下列关于法的概念的说法哪些是正确的?( )

A．法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定和社会实效性，所有的法实证主义者都是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的

B．法社会学和法现实主义以社会实效性作为首要要素来定义法的概念，但并不绝对排除其他定义要素

C．分析主义法学以权威性制定作为首要要素来定义法的概念，但并不绝对排除其他定义要素

D．非实证主义的法的概念中不仅以内容的正确性作为定义要素，同时可以包括社会实效性和权威性制定要素

2、马克思主义的法的定义

法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

二、法的基本特征

(一)规范牲：法是调整人的行为的社会规范

法的规范性，是指法所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。

1、在社会体系中，法属于社会规范的范畴。

2、人的行为是法的调整对象。

 事例

我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。

【例1】下列哪些属于规范性法律文件所具有的特点?( )

A．适用对象是特定的人

B．适用对象是不特定的人

C．仅仅适用一次

D．在其生效期间内反复适用

【例2】西方法律格言说：“法律不强人所难”。关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的?(2008年试卷一第1题)

A．凡是人能够做到的，都是法律所要求的

B．对人所不知晓的事项，法律不得规定为义务

C．根据法律规定。人对不能预见的事项，不承担过错责任

D．天灾是人所不能控制的，也不是法律加以调整的事项

立法程序通常包括提案、审议、表决和公布。

(二)国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

法是国家制定或认可的具有特定形式的社会规范，因此法是国家意志的体现。

社会规范有两种：自发的；自觉的。

法律的形成有两种基本方式：一种是制定法律；另一种是通过国家认可的方式形成法律。

把握法的国家意志性，必须注意以下三点： 1．法是国家制定或认可的，因此法是自觉的结果，而非自发的结果

2．法是国家意志的体现，但并不是说国家意志均体现为法。国家意志也可以以其他形式表现出来，比如国家政策

3．法是国家意志的体现，而国家意志是统一的，因此法是一元的

【例】下列哪些说法是正确的?( )

A．法不等同于国家意志

B．法作为国家意志的体现，是一元的

C．法可以自发形成

D．国家意志性是法与其他社会规范的区别之一

（三）普遍性：法是具有普遍性的社会规范

法的普遍性是指时间上的长期性、地域上的主权性、适用对象的全部性 。

对于此种涵义的法的普遍性，应注意以下三点：

1．法的普遍性的几种含义。

2．法之所以具有普遍性，是因为法具有规范性和国家意志性。

3．法具有普遍性，但法的这种普遍性不是绝对和无限的。

【例1】下列哪些属于法的普遍性的含义?( )

A．法的效力对象的广泛性

B．法的效力的重复性

C．一切具体的法的效力都是相同的

D．相同的事项和相同的法律主体适用相同的法律

（四）权利义务性

1．法是以权利义务为内容的社会规范，法是通过设定和运行权利义务的方式来调整人的行为和社会关系的。

2．通过设定权利义务来调整社会关系是法特有的方式。

3．法之所以可以通过权利义务来调整社会关系，是因为权利义务具有利导性(利益导向性)。