商法的独立性和商事审判的独立化

论商法在我国法律体系中的独立地位张民安中山大学法学院教授，博士生导师目录一、导论二、我国学者关于商法地位的论争三、商法与民法的关系四、商法与经济法的关系五、我国商事法典的制定一、导论商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。

在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门;另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。

这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。

[1]在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法典，但关于商法同民法的关系，学者仍然存在争议。

有学者认为，商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为，商法仍然是民法的特别法(droit dˊexception)，它依赖于民法。

在我国大陆，商法是否具有独立性，是否是独立的法学部门，学者也有不同的意见。

有人认为，商法并非独立的法学部门，而仅仅是民法的组成部分，因为，一方面，我国目前采取的立法体例是民商合一的体例，商法不是独立民法之外的私法，另一方面，我国民法实际上调整商法的内容，商法没有自己的独立调整对象;有人认为，虽然我国至今还没有制定独立的商法典，我国亦应承认商法的独立性，将商法看作是像民法那样的独立法律部门;还有人认为，即便我国将来制定了商法典，商法亦不亦成为独立的法律部门，因为，我国已经形成了全面调整市场经济关系的民法和经济法，我国还不存在另立商法部门的客观条件和法学基础。

国际商法的发展和趋势近年来，随着全球化的不断深入，国际商法的发展和趋势备受关注。

国际商法是指涉及跨国商业交易的法律体系，它的发展不仅受到国际政治、经济环境的影响，也受到法律技术的进步和国际合作的推动。

本文将从国际商法的发展历程、主要特点以及未来的趋势三个方面进行探讨。

一、国际商法的发展历程国际商法的发展可以追溯到古代的贸易活动。

随着贸易的扩大和商业活动的复杂化，商法逐渐成为国际贸易的重要组成部分。

在古代，商法的发展主要以国家法为基础，通过国际条约和共同法律原则来调整国际商业交易。

然而，随着国际贸易的增加和国家间的合作加强，国际商法逐渐形成了独立的法律体系。

20世纪初，国际商会成立，并制定了《国际商会规则》等国际商法准则，为国际商业交易提供了法律保障。

此后，国际商法的发展得到了进一步的推动，国际商事仲裁机构的建立和国际商事法庭的设立，为国际商事纠纷的解决提供了有效的途径。

二、国际商法的主要特点1. 法律多元性国际商法的一个主要特点是法律多元性。

由于不同国家的法律体系和文化背景的差异，国际商事交易往往涉及多个国家的法律规范。

因此，国际商法需要兼顾各国法律的差异性，通过国际公约和共同法律原则来调整各方的权益。

例如，联合国国际货物销售公约（CISG）就是一项旨在调整国际货物销售合同的国际公约，它为国际商事交易提供了统一的法律规范。

2. 独立性和灵活性国际商法相对于国内商法来说更具有独立性和灵活性。

国际商事交易往往面临复杂的情况和多元的当事人，因此需要一种灵活的法律体系来适应各种情况。

国际商事仲裁就是一种典型的解决国际商事纠纷的方式，它不受国家法律的限制，可以根据当事人的意愿和具体情况进行调整和裁决。

此外，国际商法还倡导在商业交易中采用自愿和公平的原则，以促进国际商事交易的顺利进行。

三、国际商法的未来趋势1. 数字化和技术化的发展随着信息技术的快速发展，数字化和技术化已经成为国际商法的重要趋势。

例如，电子商务的兴起使得跨境交易更加便捷和高效，同时也带来了一系列的法律问题。

关于目前中国商法研究的几个问题（上）商法作为调整市场经济的基本法律制度，在整个法律体系中占有非常重要的地位。

但由于中国没有单独的商法典，对商法学的研究长期依附于民法而进行，因此不但使中国商法学的研究长期徘徊不前，而且对商法学的一些基本理论问题也一直没有取得共识。

20XX年9月，中国法学会商法学研究会宣告成立，从而标志着商法作为一个独立法律部门开始获得社会的认同。

对商法学的研究也开始步入一个新的研究阶段。

20XX年9月10日至22日，笔者应邀到广岛修道大学进行学术交流，。

在校期间，受到儿玉正宪校长、川内刕副校长、法学部丰田博昭部长、大贺祥充教授、藤井隆助教授、王伟彬副教授、国际交流中心课长大津章先生、国际交流中心主任熊谷次紘先生等诸君的热情接待，在此深表感谢。

根据安排，笔者为广岛修道大学的部分学生作了“中国的民商法律制度”的演讲，取得了预期的效果。

尤其值得一提的是，法学部助教授铃木正彦先生自始至终参加了整个演讲活动，并与我多有交流，使我获益匪浅，对此表示感谢。

演讲结束后，铃木君嘱我将演讲内容整理一下，以作交流之用。

回国后根据铃木君的建议，我对演讲内容进行了整理，并对部分内容进行了增减，由我校民商法专业博士研究生周超先生翻译成日文，不足之处谨请各位指正。

一、关于商法的若干基本理论问题最近几年中国学者对商法学的研究比较活跃，新观点较多，择其要者简述如下。

（一）关于商法的独立性问题。

商法是调整市场经济关系中商人及其活动的法律规范的总称。

商法是否具有独立性是决定商法是否能够独立发挥作用和是否具有持久生命力的基础。

而商法的独立性主要取决于商法商法能否在内容上能否区别于民法而独立存在。

关于民法与商法的区别，我认为主要体现在以下几个方面：1.立法价值取向不同。

所谓立法价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。

第五节商法的地位商法的地位集中体现在商法的独立性上，商法的独立性又集中表现在商法与民法的关系上。

（西方国家商法的独立性表现于商法与经济法的关系上）关于商法与民法的关系理论有三种：一、民商分立二、民商合一三、民法是商法的特别法，且是独立的部门法民商分立在当今的民商法学界，有一大批学者主张民商分立，他们被视为激进派。

他们认为，一国在制定民法典外，必须要制定独立的商法典，强调商法是法律体系中的一个独立法律部门，且不是民法的特别法。

理由有四个。

（一）从商法的历史发展、现状和未来分析1、从商法产生的原因分析，它是商品经济高度发展的必然产物。

※中世纪商人阶层通过努力所创制的商法，既是对封建法的挑战，更是促进商品经济向高层次发展的契机。

这一时期商法不同于民法的个性特征：A、反映商事活动的营利性要求B、适应商事活动的大量、频繁、大宗出现的要求C、反映商事活动对分担商业风险的要求D、适应对商人利益特殊保护的要求。

2、从商法在世界范围内现状分析，采用民商分立体制的国家大大多于民商合一的国家3、从商法立法和专业教育的现实分析，商法和民法是两个不同的部门法※民法如加入商法的全部内容，体系更为臃肿和零乱。

※在法学教育和研究中，民法和商法是分开的.（二）从商事交易的特性与商法的理论依据出发，民商该分立。

学者指出“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位，不仅由于传统，而且还有某些理论依据。

”集中体现在商事关系和商法的基本原则中：1、商法适应商事关系交易的简捷性要求2、商法适应商事交易关系安全性的要求3、商法适应商事交易关系公平性的要求4、商法适应商事交易关系国际性的要求（三）从商法的特征出发，民商应分立（四）从商事立法考虑，应是民商分立1、就立法而言，要实现形式上的民商分立，在民法典之外制定商法典。

2、就法律运行机制而言，由民法和商法各成部门法，共同实现对经济关系的调整。

※在立法规范上，我们需要对商行为等总则性规范的规定。

※在法律体系上，商法部门需要商法典，完善私法体系。

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百度文库 - 好好学习，天天向上 -1 实质商法的相对独立 -----以《商事通则》为特征的第三种民商模式 一．中国古代商法 中国古代并没有商法，原因大致可从三个方面概括，第一，政治原因，古代帝王的统治思想便是“重农抑商”，商为四民之末，是极没有地位的，百姓生活自给自足为主，商品交换极为贫乏和简单。第二，法律原因，中国古代实行的是“诸法合体，刑民合一”，连民法都未有单独立法，更何况商法。第三，主体原因，中国古代商人阶级地位极低，而且除徽商、晋商外，有影响力的商人团体极少，未形成商人阶层，满足不了商法的主体要求。 近代以来，尤其是鸦片战争之后，中国国门被迫打开，近代工商业有所兴起，迫于在于帝国主义国家经济交往中由于没有商法，每有争端必处于不利地位的形势，另外，清政府也想借助于工商业振兴经济，于是制定商律，于是，便有了我国商法先于民法出现的情况。 二．近现代关于民商立法模式的探究 随着新中国的成立，中国各项法律的制定和完善，关于民商合一和民商分立的问题学术界展开了激烈的讨论，主要有法律部门说，法律制度说和立法模式说。其中，民商是不是一个法律部门，或者纠结法律制度对民商立法没有多大指导意义，是学术界为了研究方便而进行的模糊分类，只有立法模式说更接近真正的问题。 针对我国民商的立法模式，又有三种主要观点，即“民商完全融百度文库 - 好好学习，天天向上 -2 合论”，“民商分立论”，“大融合、小分立论”。民商完全融合论和民商分立论最为学术界熟知，支持民商合一者，大抵认为民法已将商法的调整对象纳入其中，不必另立商法典，以及现代社会“商法的民事化”日益发展，民商融合是趋势，民商合一更有利于私法体系的统一性之类。而赞成民商分立者则认为，商法重视进步，且商事活动的性质及解决争端的手段与民法有所差异，民商分立更有利于对商人利益进行倾斜保护。“大融合，小分立”理论由于建立民法典的势在必行被确定为不可行。总结下来，不难发现，我国当前的情况是：“民商融合是趋势，但仍有划分必要”，这就意味着一条折衷道路的选择---以民法典之外另立《商事通例》为标志的“民商实质合一、形式适当分立”的三级层次立法体例，其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事代理、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。

比较民法与商法论商法的独立性1、商事与民事的联系与区别(1)商事与民事的联系顾名思义，商业是指商业事务。

商业应包括现代社会中与交易、服务、生产等领域相关的所有经济活动，不仅包括传统意义上的交换和流通，还包括当代社会大量的服务和生产经济活动。

其覆盖范围远远超出了以直接媒体交易行为为核心的传统所谓行为体系，而是以企业的组织和经营行为为核心，组织和行为的综合体系结构。

因此，其标的物从传统的动产和有形财产发展到今天的不动产、无形财产、票据、证券、知识产权等，可以成为业务标的物；其行为已经从买卖、代理、票据、运输、保险、海上商业等发展到今天的信托、证券交易、融资租赁、知识产权交易等，可以不同程度地成为商业行为的一部分；其主体由自然人发展为自然人以外的法人或非法人组织，企业成为主要经营主体。

此外，随着科学技术的发展，许多新兴产业，如信息产业和其他高科技产业，将继续加入业务范围，使业务领域不断扩大。

互联网上的生物基因、信息和技术可以成为商业目标。

因此，企业的类别决不是固定和封闭的，它将随着社会经济的发展而发展。

发展和进步应该是这类业务的最基本特征。

民政，顾名思义，是指民政或民政。

其内涵应包括一般性和普遍性的民政事务或民政事务。

这是一件以人为中心的事情。

（2）商务与民事的区别（1）不同的价值取向商事与民政属于私事范畴，但两者的价值取向存在较大差异。

最具代表性的区别在于，民法的基本价值取向是公平与和谐，即公平优先于效率等；企业最基本的价值取向是利益，其基本要求是利益优先于公平和其他。

换句话说，商业活动追求经济利益，而民事活动追求平等与和谐。

也就是说，民事活动追求静态和谐，而商业活动追求动态收购。

商业和民事活动价值取向的差异不仅表明商业和民事具有不同的目的和追求，而且表明商业和公民具有不同的功能和价值。

（2）不同的后果由于民事活动追求静态和谐，而商业活动追求动态获取，商业活动的手段很可能导致不和谐甚至纠纷和矛盾，但这并不意味着民事活动不会产生纠纷和矛盾，但商业活动比民事活动更容易产生纠纷和矛盾，因为商业活动的性质是追求利益，这决定了其采取的手段可能比民事活动更加激烈。