论自救行为及其立法实现

法律规定分析具体来说，用人单位要适用《劳动合同法》第40条第3项，行使单方解除权需满足两个要件：一是实体要件，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，并使得原劳动合同达到无法履行的程度；二是程序要件，首先，劳企双方必须进行充分协商，若能协商一致，劳动合同可在变更后继续履行；其次，若双方未能协商一致，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。

因此，在实体要件与程序要件均满足的情况下，可以解除劳动合同。

其中，程序要件的满足可以通过出具协商记录、工资支付凭证等进行判断，实现较为容易；但能否适用该条款的关键就在于如何认定实体要件的成立，即劳动合同订立时所依据的客观情况是否发生重大变化，且致使原劳动合同无法履行。

目前，只有原劳动部办公厅1994年制定的关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（以下简称《说明》）第26条，对“客观情况发生重大变化”作出了解释。

即：“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

”可以看出，《说明》中的条款对客观情况仅列举了三种具体形式，导致实务中部分案例将“客观情况发生重大变化”仅仅理解只包括这三种情形。

笔者考察司法实践中被认定为“客观情况发生重大变化”的常见情形，将其分为以下五类，以期通过对种类之间共性和差异的提炼，归纳得出判断的普适性标准。

符合“客观情况发生重大变化”的情形归类企业搬迁。

企业搬迁是适用《劳动合同法》第40条第3项最为常见的情形，如下页图所示，根据企业的搬迁原因，可以分为因政策而搬迁和出于自身规划而搬迁。

因政策而搬迁是指政府出于区域规划、环境保护等公共利益的需要，要求企业搬迁，此类搬迁必须判断迁移范围。

而出于自身规划而搬迁，是企业为了长远发展而做出的主动选择。

当企业出于自身规划而搬迁时，需要考察劳资双方有无相关约定，在无约定或者约定模糊时，进入迁移范围的判断范畴。

社会相当性理论的机能所谓社会相当性理论，是指对于某些在通常情形.K本属违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史地形成的国民共同的秩序而与社会生活相当，其机能则是社会相当性概念在刑事立法与刑事司法过程中己经或正在起到的，以及应当起到的作用。

一、立法论机能(一）合理地限定刑法的处罚范围刑法的处罚范围应当具有合理性,此乃不争之理。

然而，社会上的危害行为多种多样,究竟应当将哪些危害行为纳入刑法的处罚范围呢？毫无疑问，这需要一个标准据以筛选，而关于这个标准，理论上历来有权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、折中说之争。

就法益侵害说而言，该说认为，划分罪与非罪的根本界限，在于行为侵犯了某一特定的法益，或者说，是因为它侵犯了立法者力图维护的某种积极的关系。

否则，刑法规范就没必要，也没理由存在。

但是,首先，并不是所有的犯罪都是对法益的侵害，在很多情况下，刑法规范的任务只是维护某些领域或某些社会关系“形式上的秩序”，因为只有这样才能符合特定的政治目的。

例如，非法(即未经合法许可）持有或携带武器的行为，就没有侵犯任何特定的法益，但是，这种行为不符合国家对可用来进行非法活动的工具进行控制的需要…与此相似，规定赌博行为应受处罚，也不是为了保护特定的法益,而是出于一种政治上的需要[1 ] (第76277页）。

其次，侵害相同法益的行为在不同的国家与时代也并非都构成犯罪与遭受同种处罚，例如，同样是强奸罪，但在不同国家的刑法中，其处罚规定却大不相同，在日本刑法中处罚较轻，而在我国刑法中则较重;同样是堕胎行为，在国外刑法中属丁•犯罪，而在我国，政府则有计划地实施以控制人口数量;同样是重婚行为,我国及其他许多国家规定为犯罪，然而在阿拉伯世界，男人拥有数个妻子却是法律允许的。

上述问题，显然不能认为是由于性的法益、婚姻家庭法益在国外不及我国价值大，而生命法益在我国不及国外价值大造成的，因为性自由与生命权作为一种人身权益，是很难衡量大小的,而婚姻家庭权利也同样如此。

外国刑法学要点归纳刑法与刑法理论刑法的概念与机能一、刑法的概念狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义：普通刑法（即刑法典）特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。

）二、刑法的机能（刑法的作用）（一）行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。

同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。

（二）法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

法益：法律所保护的利益。

（三）自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”第二节刑法理论一、学派之争旧派（刑事古典学派）前期旧派（18C中后期一一19C前半期）主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。

代表人物：贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。

1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。

首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。

费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。

（创建刑法学体系）主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。

）对于基本观点能够展开来回答：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。

犯罪原因：意志自由论（非决定论）旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。

刑事责任实质：道义责任论（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。

自学考试刑法学名词解释12分刑法名词解释 3*4=12分1.刑法上的因果关系：是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的的关系。

2.非法持有毒品罪：是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。

3.刑法的溯及力❤❤❤（溯及力）:也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。

如果具有适用效力，则有溯及力；否则便没有溯及力。

4.身份犯❤❤：是指以特殊身份作为主体要件或刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪。

（它包括真正身份犯与不真正身份犯。

）5.管制❤❤：是指由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。

6.伪证罪❤❤：是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。

7.刑法❤❤：是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。

8.想象竞合犯❤❤❤：（也称想象的数罪，观念的竞合）是指一个行为触犯了数个罪名的情况。

9.侵占罪❤：是指将代为保管的他人的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。

10.累犯❤❤：是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。

11.一般累犯❤：是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的故意之罪的犯罪分子，但过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。

12.特殊累犯❤❤（＝特别累犯）：是指我国刑法中规定的累犯的特殊情形，即：危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。

13.犯罪未遂❤：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

14.拒不执行判决、裁定罪：是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。