外国民商法

第一章 外国民商法概述

第一节 民法的起源与发展

一、民法的起源与近代民法的形成

 （一）民法的起源

 罗马法是指公元前8世纪至公元前6世纪查士丁尼皇帝在位时期的罗马奴隶制国家全部法律规范的总称

 公元161年 盖尤斯 《法学纲要》人法、物法、诉讼法

“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法，……它是我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式，是商品生产者社会的第一个世界性法律。”——恩格斯

《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《新律》——《查士丁尼大全》（《查士丁尼国法大全》）

（二）近代民法的形成

 1、近代民法的形成及概念

民法（civil law）是市民社会里规定私人（市民）相互之间身份关系和财产关系的普通法，统称私法(private law)，与规定国家与个人之间的关系的公法相对。

 2、为什么说封建社会没有民法？

 经济基础

 政治制度

 3、近代社会中的私法关系

 “新的关系”、“私的关系”

 ①每个人都是独立、自由的主体。

 ②人与人之间是平等的。

 ③独立自由的个人只服从国家。

 “私法关系”

 ①私法关系完全由个人意思所决定。

 ②国家和法律的任务是保护个人的意思，而不是干预个人的意思。

 “私法自治”原则

（三）近代民法的特点

 １．个人本位的法

 个人本位是指：个人是主体，一切以个人意思为出发点。

“我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展过程就是由身份到契约的过程”——梅因《古代法》

 ２．权利本位的法

 权利本位就是一切以权利为出发点，整个民法就是规定个人权利的法。

二、近代民法到现代民法

 （一）近代社会到现代社会中影响法律变化的因素

1、自由资本主义发展到垄断资本主义

2、阶级斗争

3、生产的发展和科技的进步

4、各种社会运动也影响了民法的发展

（二）近代民法到现代民法发展中的一些现象

 1、传统的私法自治原则受到越来越大的限制

 （1）对所有权的限制  德国1919年魏玛宪法第153条规定“所有权乃依宪法被保障，其内容和界限由法律规定。所有权伴有义务，对其行使应同时顾及公共的福祉。”

 “租赁权的物权化”

 《合同法》第229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

 （2）对于契约自由的限制，或者说对于合同自由原则的限制

 “服从契约”

 “强制合同”

 （3）无过失责任制度的确立

2、家庭法的变革

 《法国民法典》的落后表现：①夫妻不平等。②离婚受限制；③父母对子女享有很大的亲权。④歧视非婚生子女。

 日本的改革：一是取消了“家”的制度。二是取消了家督继承法。

 德国特别制定了一个单行法——婚姻法

 如何看待非婚生子女？英文Make Children 新西兰称为Children of unmarried

parent；瑞典，婚生子女叫做children of married parent，非婚生子女叫做Child of

unmarried mother。

3、人格权问题在民法中受到重视

 瑞士民法典：人的自由、姓名、人格受法律保护。

 旧中国民法第18条：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害。”

 德国宪法第一条：“人的尊严不得侵害”

 日本现行民法第一条把“人的尊严”规定为民法总的原则之一。

 “个人生活秘密权”、“肖像权”、“休息权”、“知悉权”

 金钱赔偿问题

 人格权由国内法问题发展为国际法上的问题

4、财产法方面的变化

 在不动产制度中，新出现了高层建筑的共有制度——区分共有权

 在整个物权制度中，用益物权越来越失去其重要性，种类也越来越少。

 永佃权、典权

 担保物权与用益物权恰恰相反，其作用越来越重要，种类也逐渐增多。

 最高额抵押

 债权法中突出的问题就是合同的种类增多。

 侵权行为法在现代民法中大为发展。

 5、民法方面的新问题新制度

 新的合同理论

 身份法方面的新问题：人体器官的买卖、人工授精、胚胎移植

 6、关于公司法的发展问题

 法人制度的建立

 公司破产问题

 7、现代民法的国际化

（三）现代民法出现的新的部门法

 1、劳动法

 劳动法上劳动合同与民法上雇佣合同有所不同，主要表现在劳动合同具有团体性

 2、经济法  3、环境保护法

 4、一个新的部门法――现代国际仲裁法

 5、社会保障法

第二节 民商法的概念及来源

一、民法的概念

 它是调整资本主义社会私人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

 1811年《奥地利民法典》第1条规定：“民法为规定人们私的权利义务之法典”；1917年《巴西民法典》第1条规定：“本法典为规范私的权利义务，即人、物及其关系之法典。”

 在英美法系国家，civil law一词是比较法学者用来指代某一外国法律部门或法律文化的术语。

 在大陆法系各国，民法有实质意义与形式意义之分。

二、商法的概念

 第一种以主体为标准

 第二是以商行为为标准

 第三是折衷标准

 所谓商法，就是规范商人和商行为的法律规范的总称。

 商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。

第三节 近代民商法的基本原则

一、民法的基本原则

 1、国家权力原则。

 2、人格平等原则。

 3、商品化原则。

 4、私有财产神圣原则。

 5、契约自由原则。

 6、过失责任原则。

 7、私法三原则

二、商法的发展趋势

 1、商法的公法化趋势

 2、商法的技术性趋势

 3、商法的国际性趋势

 4、统分结合的发展趋势。

第四节 民法与商法的关系

一、中世纪末期商法的形成及大陆法中民商分立的制度

 商人组织基尔特（行会）

 法国：

 1563年设立商事法院

 1673年公布了《陆上商事条例》

 1681年颁布《海事条例》

 德国：

 1848年公布《德意志普通票据条例》

 1861年公布《德国普通商法典》

 1870年成立联邦高等商事法院

 二、大陆法系国家民商合一的情况——以瑞士为典型

 1881年《债务法典》

三、民法和商法的关系

 1、民商分立体制：又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。

 2、民商合一体制：是指在立法观念上采取大民法主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统帅商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体例。

 3、现代民商法的问题

第二章 各国民商法概要

第一节 法国民商法

一、法国民法典

 1、法国民法典的名称

 从经济生活角度来看

 从政治生活角度来看

 从法律角度看

 2、法国民法典的制定

 1800—1804年，2283条

 “这是一个完全的著作，我要称他为„圣匣‟，让邻国来看这种宗教式的崇敬和榜样。”

 “我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利。但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”

3、法国民法典的特点

 从内容来看—革命性

 从体系上看—罗马法《法学阶梯》体系，三编。

 第一编：人；（第7~515条）

 第二编：财产及所有权的各种变更；（第516~710条）

 第三编：取得财产的各种方法。（第711~2283条）

 从文字来看—通俗、简明

 ①自由平等原则

 第11条规定：所有法国人都享有民事权利。

 第488条规定：满21岁为成年（1974年改为18岁），到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。

 ②所有权原则

 法典第544～546条

 所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。

 ③契约自治，或称契约自由原则

 第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”

前六条：法律的公布、效力及适用

 第一条规定法律一经公布以后，在全国生效。

 第二条规定法律不能溯及既往。

 第三条是关于国际私法即外国人的规定。

 第四条规定审判员不得在无法可依的情况下进行审判。

 第五条规定审判员不得确立一般原则。  第六条规定个人不得以个人之间的合意违背有关公共秩序、善良风俗和法律。

 4、法国民法典的变化

 法国民法学者贾毕当说：“在蒸汽和电让位于原子能、喷气飞机代替了铁路与汽车的时代，我们仍然和由风车、水磨、四轮马车等构成的时代的法典生活在一起，这真是人不可思议。”

二、法国商法典

 《商事敕令》共12章，112条，内容包括商人、票据、破产、商事裁判的管辖

 《海事敕令》分为五编，即海上裁判所、海员及船员、海上契约、港湾警察和海上渔猎

 法国商法典的内容：

 第一编商业事务

 第二编海上贸易

 第三编破产

 第四编规定商事法院组织和诉讼程序

 意义：

 第一，它是近现代商法典的始祖，是世界上第一部近现代意义的成文商法典。

 第二，它开创了民商分立的立法体例。

 第三，改商人法为商事行为法。

第二节 德国民商法

一、德国民法典

 1、德国统一前的民事法规

 2、德国民法典的制定

 3、德国民法典的特点

 ⑴法人制度

 ⑵对所有权的限制

 “所有人不得拒绝他人使用其物，如他人的使用是为了除却目前迫切损害的需要，并且这种损害比所有人所忍受的损失为大的时候。”

 ⑶首先创造了“法律行为”的概念

 ⑷创造了“抽象债务”的概念

 ⑸规定了无过失责任

4、德国民法典的体系和主要内容

 第一编：总则（第1条~第240条）

 第二编：债务关系法（第241条~第853条）

 第三编：物权法（第854条~第1296条）

 第四编：亲属法（第1297条~第1921条）

 第五编：继承法 （第1922条~第2385条）

5、《德民》与《法民》的不同

 ①编制方面的改进

 第一编总则：权利主体——自然人、法人；权利客体——物；法律行为 ——结婚、离婚、收养、合同、遗嘱；时效——消灭时效

 第二编债务关系法：债、合同、侵权行为、不当得利、无因管理

 第三编物权法：所有权、用益物权、担保物权、占有

 第四编亲属法：婚姻、亲属关系、监护

 第五编继承法：继承、遗嘱