民法热点问题评析

当前民法学界的理论热点问题

一、关于中国民法体系的问题

（一）民法学体系应当采取“大民法”观点

关于中国民法的体系问题，在理论界一直是比较有争议的，存在“大民法”、“小民法”和“中民法”之争。

所谓“大民法”观点，就是认为民法应当包括总则、人格权法、物权法、债权法、知识产权法、亲属法（婚姻法）、继承法和侵权行为法，凡属于民事法律所调整的内容，都是民法的范围。所谓“中民法”观点，就是在上述内容中，不包括亲属法（婚姻法）的内容，也不包括知识产权法的内容。所谓“小民法”观点，就是民法体系只研究总则、人格权、物权、债权（合同）和侵权行为法，不包括亲属法（婚姻法）、继承法和知识产权法。在各种民法教科书中，这三种观点都有体现。例如中国人民大学的21世纪教材《民法》，采用的就是“小民法”观点。全书设臵的第一编是民法总论，第二编是物权，第三编是债权总论，第四编是债权分论（合同），第五编是人身权，第六编是民事责任。

三种对民法体系的认识，反映了对民法调整对象的不同认识。民法就是调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系的法律，说到底，民法就是人法，就是关于人的权利的法。因此，大民法观点才是传统的、也是真正的民法体系，是对民法调整对象的准确反映。一部完整的民法，应当包括市民社会的全部法律规范，而不能只是其中的一部分。当然，在民法理论研究和教学的实践中，出于不同的考虑，在民法体系的设臵上不包括知识产权，是为了使知识产权法的教学和研究自成体系；在婚姻法和继承法的问题上，主要的是为了使婚姻家庭法自成一体，便于教学并不是将其与民法体系割裂。但是，这些都不是否认这些法律不是民法的根据，它们都是人法的内容，都是民法的内容，不能因此而将其排除在民法的范围之内。

在组织民法教学和研究中，应当注意民法的完整体系，不能将民法的体系任意分割，使民法变得支离破碎。在民法教学中，应当特别地给学生以民法完整的概念和体系，最好组织民法的专题教学，分为民法总则、物权法、债权法、人格权法、继承法、亲属法、知识产权法以及侵权行为法的单独教学，使本科的民法学科教学课时大大增加，增强本科生的民法基础。

（二）对“民法就是调整商品经济关系的法律”命题不能全盘否定

在制定民法典的过程中，学者对民法基本属性进行了充分的讨论。讨论的主要焦点在于民法的“人文主义”和“物文主义”的问题上面。讨论这个问题的基点在于，民法就是人法，就是调整人与人的关系的法律，它通过调整平等主体之间的人身关系和财产关系，达到规范社会、平衡利益、建立民事秩序的目的。尽管制定民法典有人文主义和“物文主义”之争，但是其基础都是建立在民法就是人法的基础之上，因此，争论的焦点在于怎样更好的体现民法就是人法的基本属性。当然，坚持民法典的人文主义立场，更能够体现民法的基本属性。

在制定民法典的过程中，有的学者对“民法就是商品经济的法律，民法所反映的经济关系的核心部分是该社会的商品关系，商品关系在民法中占据主导地位”的观点进行了反思，认为对于这种观点应当批判，理由事这种观点与民法就是人法的基本理念相悖。 对此，专家进行了充分的讨论，一致认为，在上个世纪80年代在起草《民法通则》的时候，“民法是调整商品经济的法律”的观点是起到了极为重要的作用的。在当时的那种形势下，最重大的问题是要不要需要制定民法以及民法与经济法的关系等问题，这些都是涉及到民法的生存的问题。老一辈的民法学家坚持民法立场，提出了民法就是调整商品经济的法律的观点，确立了民法在中国社会的地位，划清了民法与经济法的界限，完成了《民法通则》的立法。“民法就是调整商品经济的法律”学说的这个历史功绩是不能抹杀的。在今天，在对民法的基本属性的认识更加充分的情况下，对民法就是调整商品经济关系的法律的观点进行反思，不能说其非常准确，但是，即使是在当时的情况下，也没有说民法就是调整商品经济关系的法律，而仅仅是说民法所调整的主体部分是商品经济关系。这并没有否定民法就是人法的基本属性。

在今天，我们不再提出民法就是调整商品经济关系的法律的观点，这是正确的。但是，我们在对一个学术观点进行分析评断的时候，应当尊重提出这种学术观点的历史环境，分析其在历史发展中的作用和功绩。如果断然采取全部否定的态度，就是违反了历史唯物主义的立场，是不应当的。

（三）对《民法通则》的重要价值和历史功绩不能否定

同样，在制定民法典的过程中，有的学者对《民法通则》的地位、作用以及具体内容也采取否定的态度，进行全面的批判，认为《民法通则》在中国社会中的出现就是一个错误，它使中国民法典的制定工作受到了阻碍，是中国法制建设中的一个倒退。

专家讨论认为，在《民法通则》中确实存在一些问题，无论是从其体例上还是具体内容上，都存在不完善的问题。就是在《民法通则》的立法方法上说，采用“零售”方法制定民法，而不是制定一部完善的民法典，也不能说就是一个好的立法模式；从立法体例上说，《民法通则》也有很多不足之处，就像把民事责任单独规定的做法，不能说是一个好的选择；在具体内容上，由于《民法通则》是一个“通则”性质的法律，因此较为粗疏，缺乏详细的规定；就是在概念的使用上，也存在“与财产所有权有关的财产权”等类似的不当用法。但是，这些都不能否定《民法通则》的历史光辉。

首先，《民法通则》是在中国将近40年没有民法的形势下制定的民法基本法。中华人民共和国建立以来，长期没有制定民法典，除了制定了《婚姻法》等少数民法单行法之外，没有统一的民法典，即使是关于民法总则制度的立法也是没有的。《民法通则》就是在这样的情况下建立起来的民法基本法，它弥补了立法的不足，适应了社会生活的急需，确立了民法的基本制度，对于单独规定的民法单行法具有原则的指导作用。

其次，《民法通则》确立了我国民法的基本内容和基本制度。《民法通则》虽然条文不多，内容简单，但是其最基本的价值在于：通过《民法通则》确立了我国民法的基本内容和基本制度，在社会生活中发挥了基本法的作用。例如，在民事主体制度和民事行为制度上，《民法通则》都作出了具体的规定；在诉讼时效制度上，也有了具有可操作性的规定；尤其是《民法通则》的第五章即“民事权利”一章，实际上规定了未来民法典分则的框架，不仅在生活中发挥了巨大的作用，而且为今天制定民法典奠定了良好的基础。

再次，《民法通则》的诸多制度都开创了中国民法制度的先河，也为世界各国制定民法典提供了借鉴。例如，在人格权制度方面，不仅《民法通则》作出了较为详细的规定，而且在制定民法典的体例上，也采取了与德国法、法国法、瑞士法等不同的立法体例，这就是将人格权单独规定，与物权法、债权法、知识产权法相并列，使之成为民法典中具有相对独立意义的一个权利类型，与历来的民法典关于人格权规定的体例划清了界限，创造了人格权法立法的新思路，为今天制定民法典单独规定人格权法编打下了基础。在侵权行为法方面，《民法通则》将其从传统民事立法模式的债法中分理处来，单独规定侵权责任制度，借鉴了英美法的做法，使侵权行为法具有了更为广阔的发展空间，能够更好的发挥其权利保护的职能，真正成为权利保护法。

最后，在现实生活中，《民法通则》确立的民法基本制度推动了社会的进步和发展，功不可没。在《民法通则》的指导下，民事单行法的立法有了准则，得到了快速的发展，《合同法》、《担保法》等单行民法都是在《民法通则》的指导下建立起来的。在现实生活中，《民法通则》规定的民事基本制度发挥了极为重要的作用，规范人民生活，调整各种权利义务关系，维护社会秩序，逐步建立了符合现代生活需要的社会生活秩序。特别是人的权利观念得到广泛的普及，维护权利的观念深入人心，进而推动了社会的进步，促进了市场经济的发展，提高了人民的社会地位。可以确定，在这十几年来，如果没有《民法通则》的实施，我国社会决不会有现在这样的快速发展。

正因为如此，我们在制定民法典和民法教学研究的时候，应当充分肯定《民法通则》的制度价值和历史功绩，坚持《民法通则》确立的新的制度，当然也要看到《民法通则》存在的不足和缺陷，但是决不能全盘否定《民法通则》制度价值和历史功绩。

二、关于民法总则的问题

（四）自愿原则作为民法的基本原则应当坚持

在讨论民法典和民法理论如何表述民法的自愿原则的时候，有些学者提出将自愿原则表述为意思自治原则的意见。讨论认为，自愿原则和意思自治原则的实质是一致的。我国《民法通则》规定的自愿原则，实际上就是表达的意思自治原则。在民法理论上以及在制定民法典中，对于这个基本原则的表述，采用意思自治原则或者自愿原则，并不是一个原则问题。多数学者认为，在《民法通则》实施的十几年里，将这一基本原则表述为自愿原则的做法已经被广泛接受，为了保持法律的连续性和理论的稳定性，还应当坚持采用自愿原则的表述。有的学者认为，意思自治原则的概念更为准确，且在国际学术交往中采用意思自治原则更为方便，因此应当放弃自愿原则的表述，而采用意思自治原则表述更为妥当。 （意思自治原则与自愿原则的区分。）

（五）法人登记最重要的意义在于公示

法人登记，是我国现行法中的一项制度。从民法的意义上观察，法人登记究竟是产生何种后果，仍然是一个值得研究的问题。

现在的民法学界对此有两种观点。第一种意见认为，法人登记的后果是法人设立的效力，法人经由登记程序而取得民事权利能力，取得法人资格。第二种观点认为，法人登记是对法人经营能力的限定，也就是对其行为能力的确定，因此法人登记涉及到的是法人的行为能力问题。

多数学者认为，现行的法人登记制度不具有法人设立的效力。在《民法通则》中，没有规定法人的设立一定要经过登记程序，在法人的设立条件中，也没有规定登记是法人设立的必要条件。事实上，法人登记就是国家对法人的行政管理方法，是一个行政法上的问题。但是这种对法人的行政管理行为具有民法上的意义，这就是具有法人行为能力的公示效力，登记产生对第三人的对抗效力，对法人的经济能力和经营范围做出公示，使其进行交易的时候，相对人能够建立交易信心，保障交易安全，维护正常的交易秩序。

（六）意思表示不真实应当类型化

在研究民事法律行为的意思表示中，专家对意思表示不真实的形式进行了研究，认为5种意思表示不真实都是真实意思与实际作出的表示不一致（故意的不一致与无意的不一致）。对于其特点和效果，研究的主要意见是：

1．关于真意保留

真意保留就是单独虚伪表示，是指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。行为人做出真意保留的主观方面，是单方作出的意思表示不真实，是故意而为，是明知表示的意思并不是自己的真实意思，但是他仍然做出这种与真实意思不一致的意思表示。

确定这种意思表示不真实的效力，原则是：真意保留的民事行为原则上有效，其条件是接受意思表示的相对人不知其意思表示行为为真意保留，也就是相对人为善意；如果接受意思表示的相对人知道其意思表示为真意保留的，则该民事行为无效。