lyg整理的笔记-国际经济贸易争端解决

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国际经济贸易易争端解决

(1)磋商 consultation没有第三⼈人介⼊入,当事双⽅方友好协商(2)微型庭审 mini-trial由专⻔门委员会(panel)对争议进⾏行行评判,双⽅方各⾃自选⼀一名代表,再共同指定⼀一名代表,依据双⽅方认可的程序和时间进⾏行行,最终由委员会提出争议的解决⽅方案(3)早期中⽴立评估 early natural evaluation由中⽴立第三⽅方对当事⽅方的诉讼请求、抗辩进⾏行行评估并作出评价(4)争议评审委员会 dispute review board or dispute resolution board多适⽤用于国际⼯工程项⽬目合同的争议解决。争议双⽅方在⼯工程项⽬目开始或发⽣生争议后成⽴立委员会,对争议问题进⾏行行调查、评估并提出解决⽅方案(5)调解 conciliation双⽅方“合意”由第三⽅方作为调解⼈人,依照双⽅方选择的程序和规则,通过调解⼈人就争议事项进⾏行行沟通、协商,进⽽而达成调解协议1.类型

(1)⾃自主性(2)灵活性(3)便便捷性(4)减少对抗性(5)保密性2.特点

(1)1987年年北北京调解中⼼心成⽴立(2)贸仲委在审理理仲裁的过程中坚持仲调结合(3)20世纪70年年代末,设为仲裁机构与外国仲裁机构共同创⽴立了了联合调解 joint conciliation3.ADR在解决我国国际商事争议中的应⽤用选择性(替代性)争端解决⽅方式 Alternative Dispute Resolution ADR

a.协议⼀一⽅方或双⽅方为外国⼈人、⽆无国籍⼈人或其他外国企业、实体,或者仲裁协议订⽴立时双⽅方当事⼈人的住所地、营业地位于不不同国家(1)国际商事仲裁的范畴1.概述国际商事仲裁国际商事主体资源将纠纷交给仲裁庭裁决,且裁决结果对双⽅方具有拘束⼒力力的争议解决⽅方法国际经济贸易易争端解决

b.仲裁地点、仲裁协议中涉及的商事关系的法律律事实发⽣生地在国外c.标的物在国外(2)具有较强的灵活性,但同时也具有强制执⾏行行的效⼒力力(裁决的终局性)(3)1958年年《承认与执⾏行行外国仲裁裁决公约》(纽约公约):核⼼心是保障当事⼈人的仲裁⾃自治权

(1)临时仲裁庭根据仲裁协议设⽴立,争议裁决后⽴立即解散(2)常设仲裁机构具有固定名称、地址和仲裁规则、仲裁员名册和常设办事机构2.临时仲裁庭和常设仲裁机构

a.提交仲裁的意思表示b.仲裁事项c.仲裁机构(1)主要内容

a.仲裁条款的独⽴立性原则仲裁条款独⽴立于主合同的效⼒力力,主合同⽆无效或失效不不必然导致仲裁条款⽆无效统⼀一实体法规则(如国际公约)

⾸首先当事⼈人意思⾃自治当事⼈人没有选择法律律则适⽤用最密切联系原则涉外合同的国际私法原则和规则b.确定协议效⼒力力适⽤用的法律律

当事⼈人具有⾏行行为能⼒力力意思表示真实形式合法(如书⾯面形式)

不不违反相关国家的强制性法律律规定和公共政策提交仲裁的事项应当具有可仲裁性内容合法c.有效仲裁协议的基本条件

d.我国关于仲裁协议的⽴立法(2)协议效⼒力力3.国际仲裁协议国际商事纠纷当事⼈人达成的将纠纷提交仲裁裁决的契约,⼀一种是当事⼈人合同中的仲裁条款,另⼀一种是合同之外专⻔门达成的仲裁协议书

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仲裁协议的形式要件:书⾯面形式仲裁协议的实质要件:请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会《仲裁法》第16条

仲裁事项超出法定范围订⽴立当事⼈人⺠民事⾏行行为能⼒力力缺失胁迫⼿手段《仲裁法》第17条:仲裁协议的⽆无效

a.本身不不具有法律律拘束⼒力力,只有当事⼈人选择适⽤用时才能产⽣生法律律拘束⼒力力b.⼀一般在当事⼈人选定常设仲裁机构时⾃自动适⽤用其仲裁规则,另有约定除外(1)仲裁程序规则双⽅方就仲裁程序合意选择、确定的规则

a.当事⼈人选择适⽤用的仲裁规则不不得违反其应当适⽤用的仲裁程序法b.仲裁程序法还涉及仲裁监督程序(2)仲裁程序法国际商事仲裁在程序⽅方⾯面应当适⽤用的强制性法律律规定4.仲裁程序的适⽤用法律律

(1)向仲裁地法院提出申请a.仲裁协议⽆无效b.违反正当程序c.仲裁庭越权d.仲裁庭组成不不当e.违反公共政策(2)不不审理理实体问题,只对程序问题进⾏行行审查5.国际商事仲裁裁决的撤销

第3条:缔约国应当相互承认对⽅方做出的商事仲裁裁决的约束⼒力力,不不得在承认或执⾏行行时予以歧视待遇

仲裁协议当事⼈人依其适⽤用的法律律为⽆无⾏行行为能⼒力力⼈人依据双⽅方选择的法律律或裁决地法律律,仲裁协议⽆无效第5条:拒绝承认和执⾏行行外国仲裁裁决的理理由a.《承认与执⾏行行外国仲裁裁决公约》 convention on the recognition and enforcement of foreign arbitral awards (纽约公约)(1)国际公约6.国际商事仲裁裁决的承认和执⾏行行

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被申请⼈人由于没有得到适当通知或其他原因,没有机会进⾏行行申辩裁决事项不不是交付仲裁的争议事项(可以部分承认)仲裁庭组成、仲裁程序与当事⼈人协议不不符,或在当事⼈人没有仲裁协议的时候,与仲裁地法律律不不符仲裁裁决没有对当事⼈人产⽣生拘束⼒力力,或者裁决地法院或裁决所依据法律律的国家法院撤销、停⽌止执⾏行行仲裁裁决

互惠保留留声明仅对《纽约公约》其他缔约国领⼟土内做出的仲裁裁决适⽤用公约商事保留留仅对按照我国法律律属于商事法律律关系引起的争议适⽤用该公约我国作出的保留留

b.《国际商事仲裁示范法》UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration

a.属⼈人管辖原则b.属地管辖原则c.专属管辖原则d.协议管辖原则(1)管辖权的确定

平⾏行行管辖对于同⼀一件国际⺠民商事案件,两个以上国家的法院主张管辖权,同时不不否认外国法院享有管辖权

重复诉讼⼀一⽅方当事⼈人同时向两个以上国家法院提起的相同诉讼对抗诉讼当事⼈人双⽅方互以对⽅方为被告,分别在不不同国家法院提起的诉讼平⾏行行诉讼当事⼈人就同⼀一争议、相同诉讼请求在两个以上国家法院提起的诉讼a.平⾏行行管辖&平⾏行行诉讼

国际礼让原则尊重他国法院的审判权,尤其是享有专属管辖权的案件b.解决平⾏行行诉讼的主要原则(2)管辖权冲突及解决1.法院对国际经济纠纷的管辖权国际⺠民商事诉讼

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当事⼈人意思⾃自治原则允许当事⼈人通过协议共同选择管辖法院承认先⾏行行受理理法院管辖权原则后受案国法院承认现⾏行行受理理法院的管辖权,终⽌止当事⼈人在本国法院的诉讼不不⽅方便便法院原则如果⼀一国法院认为其他国家法院管辖更更有利利于当事⼈人,更更便便于取证、执⾏行行,更更有利利于公共利利益,则可以不不⽅方便便法院为由主动放弃管辖权(1)主要通过签订双边或多边条约来进⾏行行协调

a.判决法院具有管辖权b.判决具有拘束⼒力力c.诉讼程序公正d.同⼀一当事⼈人的同⼀一争议,在内国不不存在诉讼、判决或已经被承认的第三国判决e.判决不不违反内锅的公共秩序f.判决地国与内国存在互惠关系(2)主要条件2.对外国法院的判决的承认和执⾏行行

a.中国加⼊入的国际条约b.相关国内⽴立法(1)关于国际⺠民商事诉讼的管辖权

a.《⺠民事诉讼法》及其司法解释b.《海海事诉讼特别程序法》c.《习惯于向国外送达⺠民事或商事司法⽂文书和司法外⽂文书公约》d.《关于从国外调取⺠民事商事证据的公约》(2)关于国际⺠民商事诉讼程序的法律律适⽤用

发⽣生效⼒力力的判决中级⼈人⺠民法院当事⼈人申请

依据国际条约或者互惠原则外国法院申请

审查主要针对其是否符合我国法律律基本原则、国家主权、安全和社会利利益a.《⺠民事诉讼法》(3)关于外国法院判决的承认和执⾏行行3.中国对国际⺠民商事诉讼的⽴立法和实践

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b.最⾼高院司法解释c.双边条约

(1)主体特殊东道国与私⼈人投资者并⾮非平等的法律律主体(2)争端涉及的问题特殊可能是契约性也可能是⾮非契约性(3)争端的后果特殊争端的裁决对保持投资者和东道国之间的权益平衡具有重要意义1.投资争端的特殊性

(1)协商谈判(2)当地救济(3)外交保护(4)国际仲裁2.通常解决⽅方案国家与他国国⺠民之间的争端解决的主要⽅方式

由组成部分或机构作为争议⽅方的当事⼈人,必须由缔约国指派给中⼼心具有东道国国籍,但是直接受另⼀一缔约国控制的法⼈人,也可视为【另⼀一缔约国国⺠民】a.当事⼈人的资格——主体要件争端当事⼈人中的⼀一⽅方应为缔约国或其指派到中⼼心的该国任何组成部分或机构,另⼀一⽅方应为另⼀一缔约国国⺠民

投资协议规定东道国国内法规定BIT的规定书⾯面形式

同意的范围可以进⾏行行限定b.当事⼈人的同意——主观要件(1)管辖的条件1.管辖权ICSID 解决投资争端国际中⼼心1965年年3⽉月,在世界银⾏行行主持下,各国在华盛顿制定了了《关于解决国家和他国国⺠民之间投资争议公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States,简称《华盛顿公约》或ICSID公约)国际经济贸易易争端解决

c.争端的性质——客体要件因直接投资⽽而引发的法律律争议

a.东道国有权以“⽤用尽当地救济”作为同意的先决条件(2)管辖的排他性除⾮非另有约定,则意味着排除其他救济⽅方式

a.调解委员会进⾏行行b.调解程序独⽴立于冲裁程序(1)调解

a.启动仲裁程序当事双⽅方向中⼼心秘书⻓长提出书⾯面申请事先达成协议申请登记后50天内协商确定申请登记后60天内没有达成协议,可通知秘书⻓长根据组成3名仲裁员的仲裁庭秘书⻓长在发出登记通知后90天内(或当事⼈人约定期限内)未能组成仲裁庭,中⼼心⾏行行政理理事会主席可以应双⽅方要求任命尚未任命的仲裁员仲裁庭⼤大多数仲裁员不不得为争端⼀一⽅方的缔约国国⺠民b.双⽅方就仲裁庭组成⼈人数、组成⽅方式等问题达成协议

仲裁庭⾃自⾏行行决定其权限仲裁程序结束后120天内起草、签署裁决,特殊情况下可以延⻓长60天c.案件审理理

对裁决的解释对裁决的修改

仲裁庭组成不不当仲裁庭超越权限仲裁庭成员受贿仲裁严重违反基本程序规则仲裁裁决未说明理理由对裁决的撤销d.补救措施(2)仲裁2.中⼼心提供的争议⽅方式及解决程序

(1)适⽤用当事⼈人合意选择的法律律3.中⼼心仲裁适⽤用的法律律

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(2)当事⼈人没有选择,适⽤用东道国的国内法以及可能适⽤用的国际法规则(3)禁⽌止拒绝裁判(4)公允善良原则(1)裁决对双⽅方具有约束⼒力力,不不得进⾏行行任何上诉或采取其他公约规定外的补救办法(2)⼀一⽅方当事⼈人没有⾃自动履履⾏行行裁决,另⼀一⽅方可以到当事⼈人国或其他第三国请求对裁决的承认和执⾏行行(3)缔约国法律律直接进⾏行行执⾏行行,不不得对裁决进⾏行行程序和实体上的审查(4)投资者没有遵守和履履⾏行行裁决,东道国可以再本国或其他相关缔约国申请强制执⾏行行(5)东道国没有遵守和履履⾏行行裁决,投资者⺟母国可以恢复外交保护圈或提出国际请求,或向ICJ提起诉讼4.中⼼心裁决的承认与执⾏行行

(1)ICSID公约⽣生效,标志着全球⾸首个投资者-国家争端仲裁机制的确⽴立(2)该机制允许投资者以国际法基本准则为依据保护其投资权益,⼀一旦因东道国原因,投资者认为保护其权益的上述基本标准受到侵害时,可就相关争端诉诸ICSID解决(3)该公约将公法主体和私法主体统⼀一在⼀一个框架内,确⽴立了了新的国际投资仲裁机制(4)此后发展起来的多双边及区域投资协定多参照该公约框架,以国际仲裁作为投资者-国家投资争端解决的⽅方式,如《北北美⾃自由贸易易协定》、《能源宪章条约》(ECT)及BITs等