不当得利返还请求权之再定性

2007年9月 当 代 法 学 第21卷第5期(总第125期)September,2007 ContemporaryLawReview Vo,l21,No.5(Ser,No.125)

不当得利返还请求权之再定性张康林(中国政法大学博士后流动站,北京100088)[摘 要]传统民法把不当得利返还权定性为债权而归入债权编,然而这种定性定位不利于保护当事人的合法权益,而且与我国物权变动的有因模式相冲突。通过对不当得利制度的历史考察和价值分析,得出的结论是:它是一种概括的混合的救济权,既可以救济对人性的权利,也可以救济对物性的权利。不当得利、不当得利之债和不当得利返还请求权是不同范畴的概念。[关键词]请求给付之诉;返还权;请求权;不当得利返还请求权[中图分类号]DF01 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2007)05-0059-5[收稿日期]2006-10-05[作者简介]张康林(1968-),男,湖北枣阳人,中国政法大学博士后流动站研究人员,武汉大学法学博士。

一、问题的提出第一,不当得利返还请求权是债权性质的权利吗?传统民法认为:甲家的果实落入乙家,丙家的鸡在丁家下了一窝鸡蛋,张家鱼塘的鱼跃入王家鱼塘,李家拾到赵家的财物,均是不当得利,均应当返还,这种/不当得利0返还请求权是债权性质的权利吗?如果不是,那么它们是什么性质的权利?对其权利性质的不同认定,在返还义务人破产的情形,对当事人的利益影响甚大,法官该如何把握这种平衡呢?第二,把不当得利返还请求权定性为债权性质的权利,是否与我国现行法和未来民事立法的相关制度产生矛盾呢?具体地说,这种界定将和我国的债权形式主义物权变动模式相冲突。如何化解这一矛盾,如何解决这个牵一发而动全身的关键性问题,是抄袭与守旧?还是突破与创新?这个问题重新摆在我们面前。上述二个问题,归结到一点,即不当得利返还请求权的性质问题,为此,可以从民法典立法中予以考察。

二、不当得利制度在大陆法系法典化过程中的形成自近代大陆法系国家实行民法法典化以来,请求给付之诉逐渐褪去其诉权外衣,而露出民事实体权利的本色;然而,该诉所包含的或救济的权利是什么性质的权利?它应当在民法典中如何#59#定位?让我们对近现代有代表性的5民法典6中的相关规定作一番梳理。(一)请求给付之诉在大陆法系5民法典6中的新变化5法国民法典6制定时期,对私权体系的概念还比较混沌,还没有清晰的物权债权之区分。其立法体例仍沿袭的是盖尤斯的5法学阶梯6(它又是优士丁尼的5法学阶梯6的蓝本)的作法。正是因为如此,它与罗马法上的不当得利制度也是一脉相承的。5德国民法典6是以潘德克顿私权体系为主线建立起来的,物权与债权、请求权与支配权、

原权利与救济权等不同范畴的民事权利都有了明确区分。请求权是德国民法上的重要概念,它是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的/诉0(actio)的概念中发展出来的。[1](P67)经过温氏的抽取与整理,诉权就一分为三:实体法上的基础权利(原权利)、实体法上的救济权利(请求权)、程序法上的救济权利(诉讼权)。这样,请求给付之诉经过分裂与剥离,必然在5德国民法典6中重新定性定位。现行5德国民法典6第812条规定了不当得利返还权(义务)的一般规定,它对应着概括的无原因的请求给付之诉;第813条、814条、815条、817条分别规定了非债清偿型不当得利返还权、非债清偿型不当得利返还权之例外、目的不达型不当得利返还权之例外、不道德或不法型不当得利返还权及其例外¹,它们分别是从相应的各种请求给付之诉分离出来的。上述不当得利返还权都归属于债因/不当得利0的名下,而不当得利之债又从属于债权编。5法国民法典6和5德国民法典6是近代大陆法系的范式民法典,它们各自影响了许多国家

的民事立法。仅就本文所收集到的5民法典6为例,来对大陆法系5民法典6中的不当得利返还权进行一番比较,撇开一些共性的东西,仅将有特色的方面归纳如下:第一,规定对一般的不当得利返还权的补充性适用的有:5法国民法典6(依其司法判例)、5瑞士债权法6(依其理论和司法判例)、5意大利民法典6(第2042条)、5俄罗斯联邦民法典6

(第1102条)、5澳门民法典6(468条)。第二,没有规定非债清偿型不当得利返还权,而仅仅规定了一般的不当得利返还权的有:5俄罗斯联邦民法典6、5越南社会主义共和国民法典6、5蒙古国民法典6、5德意志民主共和国民法典6、5捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典6、5意大利民法典6、5澳门民法典6,其中5意大利民法典6第2033条、5澳门民法典6第471、472条规定的是/非债给付0或/非债履行0,它们与/非债清偿0不能同日而语。第三,称/不当得利返还关系0为/责任0的有:5意大利民法典6第2041条,5捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典6第451条,值得注意的是,5魁北克民法典6第1493条(一般的不当得利返还关系)把受益人的义务界定为/赔偿损害0,如果不是翻译上的问题,那么这种界定与/责任0已相去不远。第四,从立法体例上来看,不当得利返还关系并没放在债权编而是放入其他的结构中的有:5捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典6把它放入第六编(损害和不当得利责任)中,5德意志

民主共和国民法典6把它放入第五编(保护生命、健康及财产免受损害)中的第二章(损害赔偿)中。(二)大陆法系民法典关于不当得利制度规定的启示通过以上归纳,我们可以得出一些规律性的结论和有益的启示:第一,除了东欧社会主义国家的民法典外,其他国家的民法典都规定了非债清偿型不当得利返还权。由此可见,古罗马法的非债清偿型不当得利返还权与一般的不当得利返还权,在近现代民法典中得以继受。这根源于它们顽强的生命力和适应能力:前者生命力的原因在于,在原则上它针对(或救济)的是债权性质的权利,这一点明确无误,亦可从5法国民法典6的规定得到验证,因非债清偿产生的返还诉并不具有辅助性,而一般的无原因的返还诉则具有辅助性;而后者生命力的原因,在于它的包

#60#¹参见5德国民法典6,陈卫佐译注,法律出版社2004年版,第303-304页。容性和涵盖性,它使既非契约又非侵权的生活事实在法律规范中找到归依。第二,一般的无原因型不当得利返还权在司法适用时,具有辅助性(补充性),这在罗马法和近现代民法典中都得到了体现。究其原因有二:一是因为该权利针对的是既非契约又非侵权的事实所产生的法律关系,它掌控着/合同法0和/侵权法0的除外领域,只有在这两者没有规范时才派上用场。二是它以衡平(公平正义)为最终的衡量标准,这种标准的模糊性、不确定性,在一定程度上,具有/减损0和/扩大0它的适用的双重属性。第三,从不当得利返还权的定性定位来看,虽然大多数民法典把它定性为债权而放在债权编中,但是,恰恰少数几个非正宗的社会主义国家民法典把它定性为责任而放在/损害赔偿责任0中。这与德国式的作法相比,可以说是离经叛道的;但是这促使我们反思:不当得利返还权到底是责任还是权利?如果它是权利,真的就是债权吗?它应当是什么性质的权利呢?罗马法把不当得利作为/准契约0而放在债因之中,这说明罗马人已经意识到它与契约的不同,二者所产生的法律关系也是不同的;虽然一开始二者的诉讼格式是一样的,即都是请求给付之诉,但是因为意识到它们之间的不同,所以,后来由契约所产生的诉讼格式逐渐从请求给付之诉中隐退。罗马法把不当得利作为债因之一而放入债法中,只是为了法律体系的需要。考虑到那时早期法律的权利尚处于混沌状态,只是隐含于诉权中,因此这样的制度安排可以理解的。德国法为什么要走罗马法的老路呢?也许从其立法背景中可以找到答案。5德国民法典6的制定经过了上百年的酝酿,对私权体系已经有了较为明确的认识。以萨维尼为首的潘德克顿法学家们通过其/法律关系本质学说理论¹0已经清晰地区分了物权、债权、亲属权等,可以说,潘

德克顿私权体系是整个法典的基础。依据其理论,债权是意志支配特定人的特定行为的作用力,考虑到对人本身的尊重,对债权的客体只能/请求0而不能/支配0,因此债权是/请求权0,这是从学理上对债权进行的分类。而/请求权0经温德沙伊德/发明0之后,它在两种意义上使用:一是学理上的请求权(以请求为权利的权能或作用),二是实体法上的救济性请求权。这两种意义上的/请求权0均具有二个特性:一是主体的相对性,二是内容的给付性。德国人有理论抽象的喜好,/善于0发现公分母,这样把请求权归入债权的门类就不是困难的事情。即使在当代的德国,理论通说仍然认为,在请求权和债权之间不存在实质上的区别。[2](P69)事实上,债权和请求权是有区别的,其本质区别有两点:第一,债权是基础性权利,而请求权是救济性权利,所谓债权是/请求权0只是在债权与物权相比较时的一种学理分类,并不具有实践意义,债权中的/请求0只是一种权能。第二,债权的客体是/特定的给付行为本身0,而请求权的客体既可以是/特定的给付行为本身0,也可以是/特定的给付行为所指向的物0,即是物权请求权的客体。事实上,相对权与绝对权、请求权与支配权,这些仅仅依权利的主体或权利内容的主要方面为标准的分类,并不精确,它们有时相互转化,只有依权利客体作出的分类可靠性更强,这也正是潘德克顿私权体系坚持的一个标准。然而,德国民法典的立法者为了所谓的/债法体系0的需要却忘记了这个标准,可谓顾此失彼。德国法把不当得利返还请求权归入债权范畴,不仅是为了/债法体系化0的需要,而且,更为重要的是为了和物权形式主义的物权变动无因模式保持体系上的/协调0,然而,这种/弃简就繁0与/抓小放大0的结果是,体系并没有因此而和谐,物权行为无因性反过来要和实践保持/和谐0,而不得不进行/修正0。这也从一个侧面说明:为了维护法律制度之间的体系/和谐0,而界定不当得利返还请求权是债权性质,这种先验性的结论是错误的。综上,非债清偿的不当得利返还权,原则上是对债权性质的权利的救济权,它是一种比较特殊的不当得利返还权;而一般的无原因的不当得利返还权同样应当定性为救济权,由于其本身的

#61#¹参见萨维尼:5萨维尼论法律关系6,田士永译,dz.llegaltheory.com.cn/master.asp,2006年8月6日。