经理弟弟签名不一定构成表见代理

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1 2002-2014年司法考试商法历年真题解析——主观题

（2014年）

五、（本题18分）

案情：2012年4月，陈明设立一家有限责任公司，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。公司成立半年后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李贝洽谈，该二人均有意愿认缴全部新增资本，加入陈明的公司。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，但陈明一直以各种理由拖延办理公司变更登记等手续。2012年11月5日，陈明最终完成公司章程、股东名册以及公司变更登记手续，公司注册资本变更为300万元，陈明任公司董事长，而股东仅为陈明与李贝，张巡的名字则未出现在公司登记的任何文件中。

李贝虽名为股东，但实际上是受刘宝之托，代其持股，李贝向公司缴纳的100万元出资，实际上来源于刘宝。2013年3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙，并在公司登记中办理了相应的股东变更。

2014年6月，因产品开发屡次失败，公司陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申请破产。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陈明尚有50万元的出资未实际缴付；第二，陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女，但自2014年1月起，却一直以公司财务经理的名义，每月自公司领取奖金4万元。

问题：

1．在法院受理公司破产申请前，张巡是否可向公司以及陈明主张权利，主张何种权利？为什么？

2．在法院受理公司破产申请后，张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利？为什么？

3．李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效？为什么？

4．刘宝可主张哪些法律救济？为什么？

5．陈明能否以超过诉讼时效为由，拒绝50万元出资的缴付？为什么？

6．就葛梅梅所领取的奖金，管理人应如何处理？为什么？

【正确答案】 1．根据案情交代，即陈明是以自己名义与张巡签订协议，款项也是转入陈明个人帐户，且张巡并未登记为公司股东，故在张巡与公司之间：第一，BatchDoc-Word文档批量处理工具

论文摘要：善意和无过失是民法学上评价民事主体行为时主观状态的重要标准，两者紧密相连，却又不完全相同。本文从分析这两者的关系出发，检讨了传统民法上无权代理制度中相对人的主观状态构成，提出了在狭义无权代理中相对人是恶意或者有过失，在表见代理中则是善意且无过失，从而为法律实践提供理论依据。

论文关键词：善意 无过失 狭义无权代理 表见代理

一、善意在民法原理中涵义之我见

(一)法经济学视野下善意内涵之考量

民法上的善意，是指行为人对其所实施的行为及后果的一种主观状态，是民法学原理中一个重要范畴。善意(Bonafides)，起源于罗马法，意为“不知情”，产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的所有物返还之诉但对于善意的具体内涵，学界至今仍众说纷纭，主要有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为。行为人必须认识到其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。可以看到，“积极观念说”从行为人认识论角度出发，其对善意的要求更为苛刻，必须排除所有怀疑，而“消极观念说”则不需要。

笔者认为，应采纳“消极观念说”，主要从以下三个方面考虑：其一，从法经济学视角下效率指标来考量。站在以效率为支撑的鼓励交易原则看，在市场经济条件下，不同的主体需要通过交易来促进生产资料与要素的流通，以实现资源的优化配置，以此推动各种要素的价值从隐性状态转化为显性状态，最终实现市场经济的发展。而民法作为市场经济的基本法，其立法目的与市场经济的目标是一致的，是鼓励市场主体从事更多的交易活动，如果采“积极观念说”，必然增加相对人注意义务，在～定程度上不利于交易高效率的实现，这与鼓励交易原则背道而驰。违反了建立在市场经济行为基础之上的法律制度所追求的价值理念。因此，法律不能贸然将行为人的主观状态认定为非善意，而应从多方面考虑，尽可能的稳定当事人之间的法律关系。其二，从法经济学角度下成本指标来考量。法律成本最小化和法律效益最大化成为法律生产和法律消费追求的最重要目标。因此每一项法律制度都应促进经济效益和社会效益的最大化。法律之所以设定一系列的权利和义务，其真正价值并不在这些规定本身，而是在于促进社会经济发展和社会财富的增值。波斯纳曾指出：“法律制度中许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源的有效配置而努力。哪而善意作为一种主观状态，存在于行为人心中，若采纳“积极观念说”将导致实践操作的困难，举证人即使耗费大量的成本亦不一定能证明行为人的这一心态，并且法官在裁判时亦不容易进行裁判，导致司法成本的增加，将造成所谓“投入与产出”的重大差距，亦不符合善意制度本身设立的初衷。其三，从当下的现有态势来看。在现在市场经济条件下，交易容量无限扩大，交易频率无限加快，交易偶然性骤然上升，如果采“积极观念说”，要求当事人就每一笔交易去了解对方当事人的权利范围，这是一种与现实生活背道而驰的虚构。因此，笔者主张采纳“消极观念说”，即行为人在从事民事行为时不知或不应知其行为欠缺法律依据，即应推定为善意。以使对相对人的权利、义务配置达到平衡、体现公平，真正的发挥法律对经济的促进作用。

——安全保障义务篇

人民法院报案例精选笔记之买卖合同纠纷类（一）

辽宁正合律师事务所 陈宁

按：本篇主要收集人民法院报报道的除房屋买卖合同纠纷之外的其他买卖合同纠纷，包括分期付款买卖合同纠纷、凭样品买卖合同纠纷、试用买卖合同纠纷、互易纠纷、国际货物买卖合同纠纷等。

目录：

（一）卖方不开票有错，买家不给钱无理

（二）债权人怠行权利，保证人免除责任

（三）购得违章未罚车，诉求赔偿被驳回

（四）二手车不到两月支出两万大修费，经销商没有故意隐瞒瑕疵被判免责

（五）经理弟弟签名不一定构成表见代理，——江苏省扬州市中利机电有限公司与仪征市新建胶带厂买卖合同纠纷案

（六）无争议而请求确认合同有效不符合起诉条件——江苏徐州中院裁定李玉刚诉何付勇买卖合同纠纷案

（七）新车主未按约定过户，原车主起诉获得支持

（八）试用期满未退还，视为购买应付款

（九）延期交车恰逢购置税上调，购车者多交税款由卖方补偿 （十）中山宣判一起电子商务纠纷案，QQ聊天记录作为证据被采纳

（一）卖方不开票有错，买家不给钱无理

2004年至2007年期间，张某向被告公司销售了一些机电产品，双方约定逾期交货每天支付1%违约金、赔付可得利益及律师费；交货后1个月内付清货款。后来，因张某没有向软件公司出具19万余元货款的增值税发票，软件公司拒绝支付张某剩余13.7万余元的货款。张某提起诉讼要求软件公司支付货款、违约金和律师费共计15.3万余元后，软件公司辩称未付款原因系张某没有给付增值税发票。

法院审理后认为，张某未足额给付软件公司增值税发票的行为构成违约，但在其已履行交货的合同主义务的情况下，软件公司应按约支付货款。为此，鉴于原、被告双方都存在违反合同的行为，法院判决被告给付原告涉案货款后，对原告要求被告承担逾期付款违约金的请求，只予以部分支持。对原告要求被告承担律师费的请求，法院则判决不予支持。最终， 江西省南昌市高新技术产业开发区人民法院判决被告软件公司被判支付原告张某13.7万余元货款和3000元违约金。（2009.7.8）

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建设工程纠纷之表见代理20问

01、承包人的项目部负责人以承包人名义实施的行为效力如何判断？（陕西高院）

答：建设工程承包人设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受承包人委托从事民事行为，应视为履行职务行为，承包人应为合同主体。建设工程承包人设立的项目部负责人在承包人授权范围外从事的行为，构成表见代理的，承包人应对外承担责任。承包人与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除承包人对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约束第三人。

对于签订买卖、租赁合同的行为，应当结合购买材料或租赁设备的品类、用途、交货地点，是否用于涉案工程以及施工合同履行习惯，相对方是否善意等情况，认定是否由承包人承担责任。

对于对外借款行为效力的认定要从严掌握，应当对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，出借人要求承包人承担还款责任的，一般不予支持；出借人举证证明项目部负责人系获得承包人授权，或具有款项进入承包人账户、实际用于工程等情形的，出借人要求承包人承担还款责任的，可予支持。

02、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？（江苏高院）

答：建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则 2 / 11 上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。

03、在何种情况下，可以认定项目经理行为构成职务行为？（浙江高院民二庭）

答：按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第六条的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。工程项目施工实行项目经理负责制，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。由此可见，项目经理既不同于建筑施工企业的法定代表人，也不同于建筑施工企业普通的内设部门负责人，对工程项目施工活动具有较大的管理权限。