浅论国际商事仲裁中仲裁协议的独立性及其法理依据

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 浅论国际商事仲裁中仲裁协议的独立性及其法理依据 作者：李海 来源：《法制与社会》2011年第06期

摘要国际商事仲裁已然成为解决当今国际经济贸易纠纷的重要途径。国际商事仲裁中仲裁协议的独立性原则被认为是商事仲裁中的一项基本原则，但其在理论及司法实践上仍存在不同的解读和运作。鉴于仲裁条款独立性原则的最终目的是使得仲裁协议取得最大限度的自治性，因此对该原则的理解和解释直接反映了对仲裁本质的认识及对仲裁的支持程度。

关键词国际商事仲裁 仲裁协议 法理依据 作者简介：李海，福建厦门理海律师事务所，主任，首席合伙人，厦门大学国际经济法专业研究生。

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-106-02

一、国际商事仲裁协议独立性的界定 国际商事仲裁协议独立性，有的学者将之称为国际商事仲裁协议的自治性，也有学者称之为仲裁条款可分割性或可分离性。这些名称在理论研究和实践层面上引起了一定的概念混乱。一般认为，在国际商事仲裁实践中，仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生的或業已发生的争议提交仲裁的协议豍。仲裁协议有两种表现形式：一是仲裁条款，即双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁；一是仲裁协议书，即双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门单独订立的协议书。

国际商事仲裁协议独立性既包括仲裁条款的独立性，也包括仲裁协议书的独立性。但是，其中，单独的仲裁协议书本身就是一种契约，对其效力的判定只需要按照商事仲裁立法中规定的仲裁协议的有效要件即可，而不必去考虑该商事仲裁协议与当事人所订立的商事合同之间的关系豎。也就是说，这种单独的仲裁协议书的效力是完全脱离与商事合同而独立存在的。相比之下，仲裁条款的效力问题就要复杂的多。由于仲裁条款在形式上是作为主合同的一个条款而存在的，其效力的判定就不可避免地会涉及它与主合同及合同中其他条款的关系问题。鉴于单独的仲裁协议书的独立性已得到国际实践的普遍认同，而且在国际商事实践中大多采取仲裁条款的形式，所以，本文主要论述的是仲裁条款的独立性问题。

二、国际商事仲裁协议独立性理论的历史发展 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 传统仲裁理论认为：仲裁条款是依附于主合同，是主合同不可分离的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款理所当然地归于无效。但随着国际经济贸易的发展，传统的否定仲裁条款具有独立性的理论越来越多地遭到批评和抛弃。考虑到以仲裁条款表现形式极为普遍，如果一旦合同当事人一方在他方提请仲裁时主张合同无效，仲裁就不得不先让当事人取得法院关于合同有效的判决，才得以开始仲裁程序，那么整个仲裁制度就失去了存在的基础。在此背景下，仲裁条款独立性理论逐步确立和发展起来。

在仲裁界，普遍认为确立仲裁条款可独立于主合同而存在的最早案例当推英国法院与1942年审理的“海依曼诉达尔文斯有限公司”一案(HaymanV.DarwensLtd.)。该案中，Darwens与营业地位于纽约的Hayman签定合同，指定后者为其独家销售代理人。双方当事人在合同中约定，通过仲裁解决争议。合同签订后，由于Darwens拒绝履行，Hayman诉诸法院。Darwens则要求法院终止对此案的审理，将案件交由仲裁解决。上议院认为，仲裁条款可以独立于主合同而存在，没有履行合同的问题应交由仲裁员而不是法院来决定豏。而此后的两个经典的案例中——法国最高法院1965年审理的“戈塞特”(Gosset)案豐和美国最高法院在1967年审理的“首家涂料公司诉弗拉德与康克林制造”(PrimaPaintCo.V.Flood&ConklinMtg.Co.)案豑，进一步确立了现代意义上的仲裁协议独立性理论并得到了国际商事仲裁理论及实践的普遍认同，并迅速发展成为国际商事仲裁法律制度中的一项基本原理和理论基石。人们逐渐认为：不仅在主合同终止和解除时，仲裁条款是独立存在的，即使主合同可撤消，或一开始就是无效的或违法的，除特殊情况外，仲裁条款仍可被视为脱离主合同而独立有效存在豒，此即完整意义上的仲裁独立性原理。

三、国际商事仲裁协议独立性原则的法理依据 对于如何解释仲裁协议独立性原理的法律依据，各个学者都提出了许多重要的观点，他们一般从以下几个方面论述独立性原理的正确性：

第一，当事人订立仲裁条款的目的。如有学者认为如果当事人选用了词义广泛的仲裁条款，即意味着他们欲将所有与交易有关的争议通过仲裁解决，而并不愿意将部分争议提交仲裁，将部分争议交由法院审理。

第二，仲裁协议独立性理论在实务中是合乎逻辑的结果。一些法学家，如Weil和Kojaneerec认为，在对合同的有效性发生争议时，仲裁条款自治权原则应被视为一项符合逻辑的观念受到尊重……在合同签订国利用契约特权推卸自己关于仲裁条款的责任时，关于合同履行的任何争议提交仲裁的约定是非常有用的豓。同样的，起草示范法的那些人在评述仲裁条款可分性即独立性原则时，说道，“该原则的主要实践优势是，对于希望拖延或撤回其仲裁合意的当事人而言，该原则构成一个重要的障碍，使其无法通过在法院质疑仲裁协议的存在或效力(通过质疑主合同的效力)来推翻仲裁协议豔。他们是从实践的层面上来进行分析的。

第三，仲裁条款的特殊性质。如审理HaymanV.Darwins案的麦克米兰法官认为，“其为了衡量产生与违约的请求而继续有效，并且仲裁条款为了确定争议解决模式而继续有效。合同的龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 目的已经无法实现，但是，仲裁条款并非合同的目的之一豖。持这种观点的学者认为，仲裁条款规定的是合同争议的解决方式，而其他合同条款调整的则是当事人在合同项下的权利义务关系。它之所以被依附于主合同中，其目的在于当事人就合同的存在、解释、履行和效力等问题发生争议时，按照当事人约定的仲裁方式来解决这些争议。

关于这方面的理论观点很多，上述只是列举了几条获得较多认同的理由。这些观点都有其科学性，他们分别从不同的角度出发论证了仲裁协议独立性原则的合理性，在实践操作中也起了重要的指导作用。但是我们认为上述几种理论并没有从根本上来阐述国际商事仲裁独立性原则的实质内涵。我们认为仲裁协议独立性原理的法律依据应该从仲裁的本质价值中去寻找，即仲裁的公正和效率价值。

（一）仲裁的公正价值与仲裁协议的独立性 仲裁的公正性是仲裁所追求的最大的基本价值目标，也是仲裁作为一种民间性质的法律冲突救济机制赖以存在的基础和生命力所在豗。不公正的仲裁无法保障实体法的实施以及实体法所体现的法律正义的实现，并进而弱化公正的守法意识，使公众藐视仲裁，最终也为社会做出不公正的示范。

仲裁公正从程序上讲就是仲裁的中立原则。正是仲裁的中立性决定了赋予仲裁协议独立性的必要性。只有肯定了仲裁协议的独立性才能保障仲裁的中立，避免纠纷当事人对仲裁进程的不必要介入和公权力的过分干预，从而有利于实现仲裁的公正价值。

仲裁公正从实质上讲就是当事人意思自治。该原则也决定了仲裁协议的独立性，因为如果仅以一方当事人以主合同不存在为由就否认当事人仲裁的合意，直接将争议提交法院，未免显得武断，使想把争议提交仲裁的另一方当事人处于不利地位，结果反而不利于当事人之间争议的解决，不能真正体现当事人的意思自治，也不易于被当事人认为是公正的。

（二）仲裁的效率价值与仲裁协议的独立性 仲裁所解决的争议均源自于市场条件下平等主体之间的商务活动，因而最彻底地体现了市场经济的基本规律之一，就是优化配置资源，使有限的资源尽可能产生最大的效益豘。因此，仲裁必须充分地体现效益意识，讲求效率。

众所周知，仲裁受案的范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。当法律规定这些类型的纠纷可由仲裁处理时，就已经要求仲裁必须尊重这种财产性纠纷的经济性，也就是效率。因此在解决当事人合同纠纷时，仲裁的效率理念自然而然地要求仲裁协议的独立性，将解决争议的仲裁协议从当事人的实体协议中分离出來，直接作为仲裁的依据，这样就节省为确定管辖权这一先决问题而付出的时间和物质成本。而且赋予仲裁龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 协议的独立性更能够保障仲裁员的专业性，使其避免卷入与案件无关的事件中去寻找适用仲裁的依据和证据,从而延缓了纠纷的解决，不利于效益价值的实现。

综上所述，公正和效率是国际商事仲裁机制的两个基本价值，是仲裁的灵魂和生命，二者互相包含，相互联系，共同决定了赋予国际商事仲裁协议的独立性必要性和重要性，而后者的本质核心体现的也就是公正和效率这两个基本的仲裁价值。

四、结语 国际商事仲裁协议独立性理论根源于国际商事仲裁的目的和作用。商事仲裁之所以发展，功在商人自己，因为商人视其为解决他们之间争议的一种方便和合适的方法，他们通过实用主义的经验而促成此点。可以说，国际经贸的发展为国际商事仲裁的理论进步和司法实践发展提供不竭动力，国际商事仲裁为国际经贸的顺利进行保驾护航，而国际商事仲裁中的仲裁协议书或仲裁条款是连接二者的桥梁，其中仲裁协议的独立性原则更是这座桥梁的根基。基于仲裁协议在仲裁中的上述特殊意义，人们在实践中应以特殊的态度对待仲裁协议的独立性，尤其是以仲裁条款为表现形式的仲裁协议，正确认识仲裁条款的作用。

注释： 豍韩德培．国际私法．高等教育出版社、北京大学出版社．2000年版．第497页． 豎乔欣．比较商事仲裁．法律出版社．2000年版．第147-148页． 豏赵健．国际商事仲裁的法律监督．法律出版社．2000年版．第77页． 豐在该案中，最高上诉法院声称，仲裁条款独立于合同，如果合同无效，只有在其无效理由影响到仲裁协议时，仲裁协议才无效。

豑该案的判决确立了这样的原则：对于自始无效的欺诈合同而言，其中商务仲裁条款仍可保持其独立性而被认为有效。

豒豓刘晓红．国际商事仲裁协议的法理与实证．商务印书馆．2005年版．第132-133页，第136页．

豔豖[英]艾伦·雷德芬，马丁·亨特．国际商事仲裁法律与实践．北京大学出版社．2005年版．第173页，第174页．

豗豘张斌生．仲裁法新论．厦门大学出版社．2005年版．第23页，第35页．