德沃金关于法的不确定性和自主性的看法

理论前沿德沃金关于法的不确定性和自主性的看法洪　川3一 文艺复兴以来的西方法律经历了从法的神圣化到理性化再到世俗化的转变。

这一转变的实质在于法律的生命从虚无缥缈的神的怀抱最终回到了浑浑噩噩的尘世、法的渊源从上帝的旨意转向人类理性,而理性最终又被经验取而代之。

与此相适应,法学研究的关注也从“法是什么”这样一个哲学命题转向有没有法这种现实需要,从规则中心主义转向法官本位,从相信法的绝对自主转向相信法的开放性。

伴随着这种转变始终存在着两个紧密相连而又最为困惑的问题:一是法是否确定,二是法是否自主。

这两个问题直接关系到法律制度存在的合理性和法学研究的必要性。

如果法是不确定的,执法和司法就会因人而异,法的面前就不可能做到人人平等。

如果法不是自主独立的,它势必受到人为因素的控制,摆脱不掉人治的桎梏。

西方人对自己的法律制度颇为得意,因为他们曾经相信,而且现在很多人也还相信,完全可以通过法律得到正义、权利和自由。

而之所以可以通过法律获得正义、权利和自由,乃是由于法的确定性、客观性和自主性。

一旦法被认为不确定,不自主,那就势必导致法律意识的危机。

因此,法的确定性问题和自主性问题便自然而然地成为西方法学家们关注的焦点。

本世纪以来的西方法学论坛基本上被这两个问题所占据。

由此而产生了众多的流派和纷繁的学说。

就基本方向而言,法学家们按意识形态的不同而形成了两个阵营,一派极力淡化法的不确定性,维护法的自主性,从而为现存的自由主义法律制度辩护;另一派则极尽攻击之能事,夸大法的不确定性,否定法的自主性,借以否定现存的自由主义法律秩序的客观性和必然性。

由于自由主义法律秩序不仅是资本主义社会的脊梁骨,而且也是全世界范围内所谓法的现代化的基本蓝图,对于法的确定性和自主性的讨论因之也具有世界性的普遍意义。

在牛津大学和纽约大学两处任教的德沃金教授是自由主义法律秩序的维护者,也是当今自由主义法学理论的主要代表。

〔1〕就理论而言,他所面临的难题是:一面要同自由主义阵营中的形式主义,即法律实证主义者的封闭的法学体系保持距离;另一面要同把法律中的不确定因素过分夸大而导致法律虚无主义的激进派相区别。

这件事极难成就,因为无论什么情况下,既不保守也不激进而又要有所创新总是一件出力不讨好的事情。

这项艰巨的任务意味着德沃金的理论必须兼具两个特点:其一,摆脱实证主义的影响,承认法的不确定性,把法律看作一个开放的规范系统;其二,面对法律虚无主义者的攻击,尽力维护法的自主性以及建立在其基础上的自由主义法治理想和法律制度。

德沃金在这两方面的努力产生了重大作用。

在本世纪以来兴起的法的死亡与拯救的运动中,德沃金的贡献是非凡的。

他那植根于英美经验主义和实用主义传统的平实而中肯的著述方式和行文,以及颇富盅惑色彩的演讲将他的一贯清晰的思想和偶尔闪露出的洞见包装成易于被接受的学说,为他赢得了当今西方法学界最重要的理论家的地位。

但这并不意味着德沃金已经成功地挽救了自 3　美国哈佛大学法学博士,现任职香港中文大学。

〔1〕　德沃金著述甚丰,主要著作包括《认真对待权利》(1977),《法哲学》(1977),《原则问题》(1985),《法律的帝国》(1986),《生命的王国》(1993),《自由的圣律:从道德的角度阅读美国法》(1996)。

其中《认真对待权利》和《法律的帝国》已译成汉语,收入由中国大百科全书出版社出版的法律文库中。

有关介绍德沃金法学理论的汉语著述,请参阅沈宗灵著《现代西方法律哲学》(1983),张文显著《当代西方法学思潮》(1989),吴玉章著《自由主义的权利观》(1997)。

・48・由主义的法治理想,或者化解了确定性与不确定性,自主与不自主的纠纷。

事实上,他的法律理论的出发点,即他的法律概念本身就大有商榷的余地。

二自由主义法学由形式主义和理想主义两翼组成。

形式主义者亦即法律实证主义者。

他们主张法与道德分离,把法律看作封闭的规则体系,认为只有规则才是构成法律的唯一合法模式,提倡法律以规则为中心。

与实证主义者相比,理想主义者注重法的原则和价值,认为法与道德不可分,并且较注重人在法律的运作中的角色和作用。

哈特是前者的代表,德沃金则是后者的典范。

德沃金与法律实证主义者的不同之点在于他承认法律不仅仅由规则构成这一事实。

在德沃金看来,法律不仅包括规则,而且包括非规则性的标准,如原则、政策、目的等。

他的法律概念是一个开放的包容性较强的多层次的系统。

一般而言,法官在判案时最常用到的是规则,这是德沃金的法律概念的第一个层次。

规则一般比较具体,是根据一定的要求而作出的相应规定,其内容一般比较明确,便于在具体案件中适用。

德沃金认为一条规则被用于具体案件时,要么有效,要么无效。

如果有效,就必须按照该规则的具体要求去做。

典型的例子是“遗嘱未经三个证人签署即为无效”。

根据这一规定,如果一份遗嘱只由两人签署,那么它即可被视为无效。

当然象这样一条规则也还是避免不了法的不确定性。

因为它只是提到遗嘱需经三个证人签署,但并未就签署者的资格,是否同一时间签署应该在遗嘱的什么地方签署等具体细节作出要求。

而这些细节并非不重要的细节。

当法官面临棘手案件时,可能会找不到能够适用的规则。

在这种情况下法官便不得不求助于非规则标准,即援用原则、政策及惯例等不甚具体的标准。

这是德沃金法律概念的第二个层次。

这个层次实际上已经进到了法的不确定的层面。

在这一层面,我们看到的是比较抽象的表述,其针对性是大面积的,而非具体的事项。

所谓标准也无非是说应该大致如此,至于具体应该如何去做,并无明确指标可供参考。

一条原则很可能是一条道德规范,一项指导措施或一句格言。

比如,“任何人不得从自己的错误中获利”这条普通法原则只是提供了一条律令,如果有人从错误中获了利,应该怎么办并不明确。

德沃金指出,原则不是由立法创设的,它有时表现在法规序言中,有时表现在司法判决中,往往没有明确的陈述方式,而是从宪法精神、法规、判例以及道德政治理论中推导出来的。

德沃金认为在法律制度中起作用的另一个非规则标准是政策。

政策是一种政治决定,它涉及社会的政治,经济目标及其保护。

同原则不同,司法活动不可以直接援引政策,其作用是潜在的。

如“减少车祸”是一项政策,在处理车祸案件中必须考虑到判决应服务于这一目标。

较之原则,政策要灵活得多。

原则有其一致性,即相同的案件必须根据相同的原则来处理,但政策并不见得前后一致,且多为应时应景而制定,往往时过境迁,便失去意义。

德沃金认为,规则有有效与无效之分,而原则和政策则具有重要的区别。

规则是黑白分明的,而原则与政策却是可以选择的。

尽管这种选择可能带有很大的主观性,但无论如何,即使没有清楚明白的规则可资利用,法官也不能随心所欲,乱作决定,因为他受到非规则标准,即原则、政策、目的等的限制。

用德沃金的话来表述,即是法官没有强式自由裁量权。

那么,非规则标准从何而来呢?德沃金的回答是:法律离不开人们的道德、文化和理想等因素。

一定的法律和一定的社团紧密相连。

非规则标准产生于该社团中的成员的集体标准。

换句话说,法律的非规则标准来自道德、文化、理想等因素。

这些因素决定了非规则标准。

这便是德沃金法律概念的第三个层次。

可是,到这一步,问题还是没有定论。

人们还会继而发问:道德标准,文化因素,以及理想等等都是没有统一标准的变数,很难把握。

非规则标准究竟怎么从这些因素中产生出来呢?德沃金认为,冲突和摩擦并不可怕,也不重要,重要的是要在各种冲突和矛盾中找出一种最好的答案来,以适应一定的社会理想。

那么由谁来作这种选择呢?怎样来作这种选择呢?在这个关键时刻,德沃金从希腊神话中给我们搬来了一位英勇无敌的大力士赫克里斯。

此神是宙斯和特拜王后阿尔克・58・德沃金关于法的不确定性和自主性的看法墨涅的私生子,生来就懂得辨别是非,惯于匹马单枪行侠仗义,主持公道。

〔2〕德沃金认为我们需要象赫克里斯这样的法官来作出最好的选择,提供最好的答案。

综上所述,德沃金的法律概念可以这样来表达:规则———非规则标准(原则、政策、目的等)———道德、文化及社会理想———赫克里斯式的法官。

三这一法律概念或许只是把法的不确定性更加明朗化了。

从法的确定与不确定的角度看,德沃金把法的不确定性限制在一定的可以捉摸的范围内,但最终又把它变得更加不可捉摸。

德沃金比哈特进了一步。

哈特认为,构成规则的语言既有“核心意义”,又有开放组织。

前者不会引起争论,而后者则可能见仁见智。

哈特只是承认法律除了规则之外,还有一块灰色的开放地带。

规则和这一块灰色地带的关系就如同黑影和它周围的阴影的关系,影影相随,不可分离,仅此而已。

〔3〕德沃金则把这块开放的地带开垦了一番,将社会法学家庞德的原则,目的等概念较系统地应用于法的不确定性的分析上,结果就显得他略高一筹。

〔4〕德沃金的“规则———非规则标准———道德、文化、社会理想———赫克里斯式的法官”的法律概念有其可以称道的地方,至少在下面这两点上我们可以看出其意义来。

首先,它从新的角度重新申述了法律同道德等因素之间密不可分的关系,把因过分强调法与道德的分离而失去人的亲和力的自由主义法学从形式主义的泥坑中解脱了出来。

其次,它试图为法律理论中关于法的遵守和改变之间的矛盾提供一种解决办法。

这个问题可以这样来表述:改变法律的根据是什么?法律之所以有权威,主要依赖于对法律规则的始终如一的贯彻执行。

法律规则既然是由过去传到现在的,对它的坚定不移地执行才符合法的精神,改变正意味着背叛和修正,因而属于不合法。

但从现实的角度来看,法律不得不变以适应环境,而且法官们随时都在改变法律。

问题在于,究竟怎样才能比较合理地解释变与不变的冲突。

以往的解释者考虑较多的是法的外部关系,极少有人从法的概念内部去理解法的变化的问题。

由于德沃金的法律概念把法律区分为包括规则和非规则标准的系统,这就为解答这一问题提供了契机。

如果把变化同非规则标准联系起来,并把不变的部分归之于规则,就可以得到一种比较言之成理的解释:法的变化乃是由于法的非规则标准发生了变化,而规则本身并未发生变化,即是说法的内涵中有一部分是变数,而另一部分则是常数。

这样一种解答既表明法是确定的,也指出了它的不确定性,既维护了法的自主性,也揭示了法的灵活性。

实际上,规则和非规则标准极难分开。

规则和非规则标准,诸如原则和政策经常是一回事,而非规则标准及其背后的文化、道德等因素也往往纠结不清。

更重要的是这些文化因素既能产生非规则标准也能产生规则,既能产生原则也能产生政策。

比较说不清的是在什么样的情况下文化道德等因素产生非规则标准,而什么样的情况下这些因素产生规则。

在这一点上德沃金没有太多的话能说。

从另一个角度来看,原则是可以具体化为规则的,原则是制定规则的指导,而规则是原则的体现。

有一条原则,就可以导致若干条规则。