格式条款法律规制论文

格式条款的法律规制

摘 要 市场经济发展的日新月异使大规模的交易成为了市场交易的主要形式，厂商纷纷采用事先拟定的格式条款来缔结贸易，对不同的交易相对人适用相同的交易条件。目前在我国格式条款的应用在各行业得到广泛应用。但“霸王条款”的出现又让我们看到在经济上处于弱势地位的消费者在此中受到的蒙蔽，规则被企业经营者服务提供者把持。他们一方面不断减轻甚至排除自身的责任，另一方面他们将经营的风险转嫁到消费者身上，消费者无基本的知情决定权，而只能被动的接受合约。交易中的公平自由原则荡然无存。因此如何规避格式条款的风险，保障消费者的合法权益成为亟待解决的问题，本文对此进行探讨。

关键词 格式条款 法律规制

中图分类号：df 418 文献标识码：a

一、格式条款的界定

（一）法律条文。

我国《合同法》第39条第2款对格式条款的定义是：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。订立合同未与对方协商是其基本特征，格式条款指不能协商的条款，假如当事人一方在能够协商的情况下不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能认为未协商的条款因此成为格式条款。

（二）法律特征。

1、提供者的单方事先决定性。格式条款一般由一方当事人事先

确定，实践中多由提供商品或服务的一方提出。这些提供方一般具有经济上的优势地位。

2、潜在的不公平性。由于格式条款的一方在经济上具有优势，使其有可能将预定的格式条款强加于对方，从而排除或降低双方就条款进行协商的可能性，因此具有潜在的不公平性。

3、事先制定反复使用。这说明强调格式条款是在订约前就已经预先制订出来，而不是在双方反复协商的基础上制订的。另一方面，重复使用不是其本质特征，因为有的合同仅使用一次，而没有多次使用。

（三）格式条款与相关概念的区分。

1、格式条款与个别协议的区别。而所谓的个别协议，指的是双方当事人经过协商谈判达成的协议。格式条款与个别协议互为对立物。如果当事人双方就格式合同的具体内容进行了实际商议，达成了一致意见，格式合同便成为了个别协议。

2、格式条款与示范合同的区别。示范合同，是指根据法规和惯例而确定的将之以示范使用的文件。但是它只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，因此它不是格式条款。

二、格式条款的存在意义

英国的迪普洛克勋爵曾指出：“这些合同的定式条款都是在经过了多年的实践活动而固定下来的，他们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人士制作，经验证明，他们能够促进贸易的发

展。”

1、节省缔约时间与费用，降低成本。经营者不愿花费大量时间在细节的协商上。它精简了传统的要约承诺反复商讨的过程，节约了缔约的成本和费用，提高交易效率。

2、事先分配风险。格式条款由专业人员制订，风险的承担具有效率性。

3、促进企业合理经营。使企业部门的调整变得容易，将风险的决定贯彻到最基层的人，节约了逐个说明的成本，强化交易的进行

4、补充法律规定的不足。法律规定的合同类型较为有限，没有现成的规范可以参考。而在法律允许的范围内当事人可以自由决定合同内容。因此，具有专业知识的人士利用格式合同将双方的权利义务确定下来，因此能补充法律规定的不足。

三、我国规制格式条款的立法现状

我国已经初步建立起格式条款的规制体系，既有一般规定，也有各单行法规的特殊规定。这是我国立法者在注意到格式条款的缺陷后的调整。首先是我国在1999年通过的《合同法》对格式条款使用了格式条款的概念，并作了完整的规定。其次是《消费者权益保护法》24条有对规制消费者和商人之间格式条款内容的概括规定，与《合同法》的规定基本相同。最后在其他领域如海商法、保险法中都有相应的规定。但是其中在立法及实践中仍存在缺陷

（一）第39条规定存在的问题。

该规定缺乏法律后果的不完整法律规范。该款只规定了格式条

款提供方在确定当事人之间权利义务时应该遵循公平原则以及提醒义务，但是没有规定格式条款提供方违反义务时应有的制裁措施。而为了弥补这一缺陷，本条第一款有说明：“违反公平原则的格式条款无效。格式条款提供方未履行提请注意和说明义务的，该条款未订入合同。”其次格式条款提供方提请对方注意并需应其要求予以说明的条款范围过于狭窄，只有在免责条款订入合同时，格式条款提供方才需要履行提请当事人注意并应要求予以说明的的义务。而对于其他的格式条款，无论是含糊不清还是语意矛盾的，条款提供方都没有义务提请对方当事人注意并予以说明。但可能在司法实践中会因为格式条款所涉及的条款不公平程度的不同，提请注意的程度也不同，但这种规定还是不合理的。最后是没有区别格式条款订入消费者合同或商业性合同的不同规则。本应适用不同的规则，但由于没有区分致使权利义务分配的不均。

(二)实践中的误区。

我国的行政机关利用强制手段将许多本不具有约束力的条款冠以法规的名目，拟定了不少格式条款作为订约的基础，如铁道部将涉及铁路货运的规则制订，强迫消费者接受。而一般消费者误解其具备法律效力而被迫接受。

商家利用“霸王条款”欺骗消费者。很多商家都在格式条款后加上“本公司或商店享有最终解释权”。最终的结果是商家欺骗消费者，将交易的风险转嫁给消费者。导致各种纠纷的产生。消费者势单力薄往往难于与商家抗衡，往往自认倒霉。其实根据《合同法》

第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常解释予以理解。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”其实若发生争议，应该由法院作出不利于商家的解释，所以商家对这一格式条款的规定，并不具有效力。

新兴的电子商务中关于格式条款的应用更为广泛，而网络消费者合同更具有隐密性。网络格式条款合同在表现形式上，往往被经营者故意置于合同的尾部或其他条款中，消费者在签订时往往难以察觉。由于网上提供服务的合同，双方在之前没有见面，消费者一般是以商家的广告为依据，而不是通过实际的了解，不能实际感知货物的质量。而在实际生活中，商家往往利用不实广告诱导消费者作出不恰当的选择。另一方面，先付款后交货往往使消费者作出不恰当的选择，使消费者的权利遭受损害。因此从消费者权益保护的角度来说，非常有必要对消费者合同中的格式条款进行规制。

四、我国规制格式条款的法律制度完善

（一）司法规制方面。

司法规制是最基本的规制方式，所以可以从这几个方面来进行：

1、法院应扩大格式条款的受案范围。前文所述中，法院只受理那些具体的，对很多涉及格式条款的不予受理。很多企业将企业制订的格式条款以行政规章的名义出现。这种不合法的不公平的格式条款不但没有受到规制，反而日益的合法普及化。而法院一般将这种格式条款排除在受理的范围外。所以需要法官根据双方地位的差

异，交易的有无优惠条件，权利义务的实际分配状况进行周密的考虑。而这就需要法官的自由裁量，对实际情况的有无进行变通处理，才能进行正确的裁量，当然这一切是以司法独立为前提的。

2、形式上的审查要严格。首先要审查格式条款是否订入合同。不公平的格式条款要注意，并要提请对方的合理注意。其次是对格式条款效力的审查，是否违反法律强制性或禁止性规定，是否违反公平自由的契约原则。最后是对无效格式条款的处理，对无效条款处理需要具体的分析，如果是合同的主要条款，那么合同一并无效。如果是合同的不必要条款，则合同仍然有效。

司法规制由于其积极的作用，理应成为规制格式条款的主流。

（二）立法规制方面。

我国需要完备格式条款的立法活动。在有必要条件的情况下，可以进行单独的立法。这是在借鉴了国外的立法经验和国内的事例后进行的。从前文的立法现状中我们可以分析的完善的地方是：

1、39条与40条明显的矛盾。在39条中规定的是，条款提供人遵循公平原则并采取合理的方式提请对方注意的，可在合同中订立免除或限制责任的条款，而四十条却规定提供条款一方免除其责任，则该条款无效。这让人无所适从的是，一方面是允许条款提供人免除责任，而另一方面又宣布免责条款无效。此中的矛盾是由于39条将公平的原则作为了格式条款的标准，而在合同的成立过程中，只要双方达成了一致的合意就能促成合同的成立，而公平与否则是合同效力需要考虑的因素，所以在此过程中设定了不必要的标

准，造成了矛盾之处。所以可以将39的第一句话删去。

2、关于格式条款对商业合同和消费合同应适用不同的标准。由于消费合同中，双方的经济地位悬殊较大，因此在格式条款的订入中采取较为严格的条件，而商业条款中，双方的地方基本上处于平等的情况，没有不要适用39条的规定，因此可以规定格式条款的适用范围，适用于消费合同中。

3、以格式条款的立法为依据，修订与此抵触的单项法律法规，尤其是源于部门利益的单方免责的条款，以此来维护公共的利益。

4、格式条款的立法应该与《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等配套。对消费者等弱势群体进行特殊的保护。平衡各方的利益。

（三）行政规制方面。

由于我国《合同法》中有规定：“工商行政管理部门和其他有关行政机关在各自的职权范围内，按照法律、行政法规的规定对利用合同危害国家利益，社会公共利益的违法行为，负责监督处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是行政主管部门往往基于自身的利益考虑而不履行自身的职能，导致消费者的权益遭到侵害。可以设立专门额机构进行审查。审查管理部门应以事先审查和事后监察两种形式为主。对事关重大有关国计民生、使用范围广，利用率高的可以事先审查，而对一般的在时候进行监察，而有的消费者进行举报的也应进行调查。这样才能真正的进行有效的行政规制，而不是拘泥于形式。

（四）消费者保护组织监督、媒体监督、行业协会自律等社会控制方式。

1、消费者保护组织监督。这些年随着消费者保护意识的增强，积极向消费者保护组织寻求保护，而中国消费者协会和各地的协会也展开了积极的行动。消费者可以采取集中处理的方式，对消费者投诉多的格式条款进行协商或像专门的机关如工商管理机关提出申请。严重时，可以由消费者协会以自己的名义诉至法院。在平时积极进行宣传更是职责，加强消费者的自我保护意识。