挂靠经营合同纠纷之收款权利人确定问题

挂靠经营合同纠纷之收款权利人确定问题

被告委托代理人：夏富林，四川文典律师事务所律师。

原告张某诉被告成都 A 建设监理有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于 2015年 1 月13日立案受理后，追加乐山 B房地产开发有限公司为第三人参加诉 讼，依法由审判员宋 晓轩独任审判，适用简易程序分别于 2015年 3月 30日、5

月 28 日公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人胡伟，被告成都 A 建设

监理有限公司的委托代理人夏富林，第三人乐山 B房地产开发有限公司的委托代 理人高筱

兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张某诉称： 2011 年 10 月 1 日原、被告签订《项目责任制协议书》，约 定， 被告委托原告负责第三人开发的《嘉美 . 龙湾水岸》商住小区工程建设的监 理事务，并委 托原告代表被告于 2011 年 10月 1 6 日与第三人签订了《建设工程 委托监理合同》， 2011 年 10月 20日还签订了《监理补充协议》 ，原告认真履 行监理职责，并于 2014年 10月 28日完成竣工验收备案工作。《项目责任制协 议书》还约定，原告负责及时收取服务费 ; 被告协助原告收取服务费 ; 被告收取合 同金额 15%作为管理费用，其余部分作为原告的项 目部监理劳务费及活动经费 ;

双方约定的支付方式为由被告向第三人出具监理费发票， 第三人向原告支付监理 费，原告

将 15%交付给被告等。被告故意违约，拒不向第三人出具收费发票，造 成原告不能收取的

监理费为 487920.79 元，扣除原告应向被告交纳 15%的管理费， 原告尚应收取的管理费为 4 1

4732.67 元，被告并给原告造成了利息损失， 依照《中 华人民共和国合同法》 第四 百零七条规定， 被告应予以赔偿。 请求判决被告赔偿 原告委托报酬损失 41 4732.67 元 及利息（从 201 4年 1 0月 30日至付清之日止按中 国人民银行同期贷款基准利率计算 ）。

被告成都 A 建设监理有限公司辩称： 原告主张项目责任制协议书无效， 原告 失去 了诉讼的基础 ; 本案中的监理合同是由被告与第三人签订，监理工作是被告 完成，证据上 没有原告的名字，故与原告无关，被告是收款权利人，委托谁收款 是被告的权利，与原告 无关 ; 第一次被告委托

张某收款，而第二次委托鉴顺达公

司收款，并不矛盾 ;发票未填写时间不影响收款 ; 第三人虽然未付款， 但付款权利 人和义 务人没有变。综上，应当驳回原告的全部诉讼请求。

第三人乐山 B 房地产开发有限公司述称：认可欠款事实，也愿意付款，但需 提供正式

合法的发票。

经审理查明： 2011年10月1日，张某项目部 （下述合同中的乙方 ）与被告（下 述 合同的甲方 ）签订的《项目责任制协议》约定：甲方授权乙方从 2011年 10 月

1日至 2014年9月 30日期间内，自主承揽工程建设监理业务， 实行项目责任制 ; 甲方

负责协助乙方收取服务费 ; 乙方人员的酬金、社保等各种费用支付，由项目 负责人统筹和 办理 ;

乙方负责自主承揽各项业务并及时向甲方汇报 ; 乙方负责组 建项目部开展工作 ; 乙方及时收取服务费 ; 甲方收取合同额的 15%作为甲方的管 理费（不含税 ）; 营业税由甲 方在当地税务部门统一交纳 ; 每笔服务费到公司账户， 应按比例扣除公司管理和公司垫付 的各项培训费、 办证费、 办公用品费等， 剩余 部分作为乙方开展工作的活动经费等。 同 时，张维毅作为乙方代表在协议书上签

名。原告承揽了由第三人开发的嘉美 . 龙湾水岸的 龙湾水岸工程监理工程业务。

2011年 10 月 16 日，被告与第三人签订了 《四川省建设工程委托监理合同》 ， 第 三人委托被告对嘉美 .龙湾水岸工程负责监理。 同日，被告向第三人出具了 《授 权委托书》 载明：受贵公司委托， 我成都 A 建设监理有限公司对你司开发的嘉美 . 龙湾水岸工程进 行施工阶段监理，

此项工程特书面授权委托张某同志负责， 对工 程质量安全等方面进行 管理。

2011 年 10 月 18 日，被告向第三人出具《监理委派单》载明：受贵公司委 托的嘉 美 . 龙湾水岸监理项目，特委派我公司下列监理人员组成监理机构，名单 如下：总监理工 程师刘全林，总监理工程师代表张某，专业监理工程师王建、周 卫国，现场监理员刘耀文。 请业主在工作上予以配合、支持。

2011 年 10 月 20 日，原告作为被告的代理人与第三人签订的《监理补充协 议》约 定：嘉美 .龙湾水岸工程规模为 118024 平方米，监理费按每平方米 5.5 元计取，合计人 民币 649132元，监理费最终以产权面积为准进行结算 ; 进场 30 天内支付 160000元，主

体完工支付 260000 元，竣工验收并完成有关档案资料后 结清余款等。

2012年 5月 4 日，被告出具《项目总监及总监代表任命书》，任命刘全林 同志为嘉 美 . 龙湾水岸工程项目部总监理工程师， 张某为总监代表， 行使合同赋 予监理单位的权限， 全面负责委托人的监理工作。

2012年 6月 18日，被告出具的《委托书》载明：我成都 A 建设监理有限公 司受乐 山 B

房地产开发有限公司的邀请，对嘉美 ?龙湾水岸工程进行监理，请将 划拨的每笔监理费 划入以下账户：户名：张某，开户银行：乐山市商业银行天星 支行，账号……。第三人根

据被告的上述《委托书》及被告出具的《票据》向原 告支付了 160000元， 2012年 7 月 9 日原告向被告支付了 24000 元。

2014 年 10 月 28 日，第三人对嘉美 . 龙湾水岸工程报送竣工验收备案。

2014年 12月 23日，原告向被告邮寄了《律师函》，表明第三人应分别在 2013年 5

月 5日前支付原告监理服务费 260000元，在 2014年 10月 30日前嘉 美. 龙湾水岸工程 竣工验收备案后支付原告 227920.79 元，但因被告不向第三人 出具发票，致使原告不能收 取服务费，被告已违约，给原告造成了经济损失。要 求被告在收到函后三日内协助原告收 取监理服务费。

2014年 12月 29 日，第三人出具《情况说明》载明：我公司嘉美 . 龙湾水岸 项目 建筑面积 117803.78 平方米，应支付监理服务费共计 647920.79 元，我公司 根据成都 A 建设监理有限公司 2012年 6月 18日签发的委托书，已前期支付监理 服务费 160000元，

该160000元成都A建设监理有限公司已出具正式发票， 余额487920.79元待成都A建设

监理有限公司向我公司出具正式发票后， 我公司将根

据监理补充协议，及该委托书的约定，向张某支付。支付时，我公司将扣除张某 向我公司

的个人借款 100000 元。

庭审中，原、被告均认可：原告应承担服务费额的 5%的税费，双方在合同

中约定的“甲方负责协助乙方收取服务费”是指被告出具收款《票据》。原告与 第三人均同意原告向第三人借支的 100000 元抵作监理服务费，第三人在支付款 项时应予 以扣除。

经审理后，本院认为原、 被告签订的协议应为挂靠经营合同， 本院向当事人 进行了 释明，原告认为原、 被告签订的协议无效， 将诉讼请求变更为： 被告赔偿 原告损失 414732.67 元及利息（从 2014年 10 月 30日至付清之日止按中国人民银 行同期贷款基准利率计算 ）。

以上事实有当事人的陈述，《营业执照》，《组织机构代码》，身份证复印 件，《委 托监理合同》，《监理补充协议》，《项目责任制协议》，《授权委托 书》，《委托书》， 《项目总监及总监代表任命书》，《监理委派单及证书》， 《监理工程委派单》，《监理 业务手册》， 《工程质量监督报告》， 《竣工验收 备案书》，《银行打款凭证》， 《收据》， 《情况说明》，《快递单》，《律师 函》，《发票签收回执单及结算业务申请书》 ，《项 目建设监理联合协议》 ，《施

工监理日志》，《工资表》，《刘全林等监理人员工资表》 等证据予以证实。

本院认为， 挂靠经营是指由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行 经营活动， 并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。在本案中，原、被告于 2011年 10月 1 日签订 的《项目责任制协议》约定被告授权原告从 2011年 10月 1 日至 2014年 9月 30日期间， 自主承揽工程建设监理业务，并由被告向原告收 取一定比例的管理费，同时原告在承揽了 由第三人开发的嘉美 . 龙湾水岸工程的 监理工程业务后， 原告即以被告的名义与第三人 签订 《四川省建设工程委托监理 合同》，前述一系列行为表明原告是利用了被告的监理资 质进行经营活动， 并向 被告支付挂靠费用，故本案法律关系应为挂告经营合同纠纷。

实施工程监理的监理单位应当具备法定资质， 因原告无法定资质， 以被告名 义实施 监理行为，据此原、被告签订的《项目责任制协议》违反了《中华人民共 和国建筑法》第 二十六条规定，

即禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或 者个人使用本企业的资质 证书、 营业执照， 以本企业的名义承揽工程。 故原被告 双方所签《项目责任制协议》应 为无效。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后， 因该合同 取得的财产，应当折价返还 ; 不能返还或者没有必要返还的，应当折价 补偿。有过错的一 方应当赔偿对方因此所受到的损失， 双方都有过错的， 应当各 自承担相应的责任。在本

案中，原告所履行的监理行为是劳务及智力活动的结果， 已不能返还，只能折价补偿。原 告所监理的第三人的工程已竣工验收，故原、被 告应参照双方约定的支付费用的方式来赔 偿损失。嘉美 . 龙湾水岸的龙湾水岸工 程监理工程业务是原告承揽， 根据原、 被告之间 的约定， 该监理服务费应由原告 收取，且 2012年 6月 18日被告出具的《委托书》载明 的也是第三人支付的每笔 监理费划入张某的账户。 因此，在工程竣工验收后， 因被告未 及时向第三人出具 双方约定的票据，导致原告迟延收款， 给原告造成了损失，该损失应由 被告负担。 根据本院查明的事实，第三人应支付的费用总计为 647920.79 元，原告已收取 160000 元，第三人尚应支付的监理服务费为

487920.79 元，该部分费用应由被 告赔偿给 原告。另外，因原、被告均认可原告在收取监理服务费后应承担 5%的

税费，且原告应支付被告 15%的费用，故赔偿范围应在第三人应支付监理服务费 的基础上

扣减原告应当支付给被告的费用， 以及原告应当承担的税费， 金额应为 390336.63 元

（487920.79元-487920.79元X 15%-487920.79元X 5%＞另外，参 照被告与第三人签 订的

《监理补充协议》 ，第三人应在竣工验收并完成有关档案 资料后结清监理费用余款， 因第三人的工程已于 2014 年 10 月 28 日竣工验收， 故原告要求被告支付从 20 1 4 年 1 0 月 30日起至付清之日止按中国人民银行同期 贷款基准利率计算的利息损失符合法律规 定，本院予以支持。