[刑法,我国,法律]浅析法律拟制在我国刑法中的适用

山东农业工程学院学报2021年第38卷第4期冒用他人信用卡行为的刑法定性分析凌俊超，江维龙(上海政法学院，上海201701)摘要：按照我国《刑法》第一百九十六条的规定，盗窃信用卡并使用的按照我国刑法对盗窃罪的有关规定进行惩罚，这属于法律拟制，能否构成盗窃罪应当有更为严格的标准&随着信用卡虚拟化日益盛行的趋势，窃取信用卡信息资料并使用逐渐将替代盗窃实体信用卡并使用的情形&盗窃信用卡并使用定盗窃罪应当符合其订立之初的意义，该规定与相关司法解释存在冲突对其进行界定解读，若继续盲目适用必定会产生诸多问题&在现行刑法尚修订该条款的情况下，应与相关司法解释之规定进行区分，从而明确认定盗窃罪与信用卡诈骗罪的界限&关键词：盗窃信用卡；法律拟制；盗窃罪'冒用信用卡；信用卡罪中图分类号：D912.29文献标识码：A文章编号：2095-7327(2021)-04-0048-08 An Analysis of the Criminal Law of the Act of Using Others'Credit CardsLING Junchao,JIANG Weilong(Shanghai University of Political Science and Law,Shanghai201701)Abstract：Ac cording to the provisions of Article196of my country's"Criminal Law",theft of credit cards and their use shall be punished in accordance with the relevant provisions of my country's Criminal Law for theft.This is a legal fiction,and whether it constitutes theft should be more stringent.Standards.With the increasingly prevalent trend of credit card virtualization,stealing credit card information and using it will gradually replace the situation of stealing and using physical credit cards.The theft of credit cards and the use of the crime of theft should be consistent with the original meaning of its establishment.There is a conflict between this provision and the relevant judicial interpretation and it needs to be defined or reinterpreted.If it continues to be applied blindly,many problems will inevitably arise.In the case that the current criminal law has not revised this clause,it should be distinguished from the provisions of the relevant judicial interpretation,so as to clearly identify the boundary between the crime of theft and the crime of credit card fraud.Key words：theft of credit cards%legal fiction%theft%fraudulent use of credit cards%credit card fraud随着现代信息技术及新型支付手段的快速升,与之相对应的则是,实际场景中使用实体信发展，信用卡的虚拟化程度相较于以前有明显提用卡的情况越来越少，更多的人选择使用利用信收稿日期：2021—01—15作者简介：(1995—),男，，上海政法学院拟法庭实，，：法律实务应用+ (1962—),,，上海政法学院,,:刑法学，刑法学&・48・用卡信息（包括身份证号、密码、信用卡卡号等）生成的虚拟信用卡进行使用$在这种情况下，出现了众多冒用他人信用卡的案件，而司法实践对于此种行为的定性和量刑存在颇大争议$既然如此，我们就需要将《刑法》第二百六十四条所规制的盗窃罪与《刑法》第一百九十六条第三款对盗窃信用卡且使用的行为作出的规定与《妨害信用卡管理解释》第五条第二款第三项的规定有,为个中行为的定性到明确的标准，从而使刑法的罪责刑体现。

司法考试刑法中规定与法律拟制的区别一、注意规定注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

其特点是，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。

判断一项法律条文是不是注意规定的方法是，假设取消这项条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍应如此。

如果是，表明该条文只具有提示意义，那么该条文就是注意规定。

总结：刑法分则中常见的注意规定（1）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→ 盗窃罪。

（2）挪用特定款物罪→ 挪用公款罪。

（3）非法侵入计算机系统罪→ 金融诈骗、盗窃等其他犯罪。

（4）挪用公款罪→ 贪污罪。

（5）非法提供麻醉药品、精神病药品罪→ 走私、贩卖毒品罪。

（6）抗税罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。

（7）第382条规定的是贪污罪，第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

”二、法律拟制法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。

判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍会如此。

如果不是，表明该条文是项特殊规定，不具有普遍适用性，那么该条文就是法律拟制。

总结：刑法分则中常见的法律拟制（1）非法拘禁罪→ 故意伤害、故意杀人罪。

（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。

（3）虐待被监管人罪→ 故意伤害、故意杀人罪。

（4）聚众斗殴罪→ 故意伤害罪、故意杀人罪。

（5）非法组织卖血罪、强迫卖血罪→ 故意伤害罪。

（6）聚众“打砸抢” → 故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。

（7）抢夺罪→ 抢劫罪。

（8）盗窃、诈骗、抢夺罪→ 抢劫罪。

（9）信用卡诈骗罪→ 盗窃罪。

（10）为卖淫、嫖娼通风报信→ 窝藏、包庇罪。

练习：下列说法错误的是（）A.个体户甲在税务人员王某前来征税时，手拿菜刀追打王某，王某逃跑时不慎摔倒在地，摔成重伤。

对甲以故意伤害罪论处B.乙怀揣杀猪刀在超市门前偷窃顾客李某的钱包。

第十四讲注意规定与法律拟制一、注意规定注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

其特点是，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。

判断一项法律条文是不是注意规定的方法是，假设取消这项条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍应如此。

如果是，表明该条文只具有提示意义，那么该条文就是注意规定。

总结：刑法分则中常见的注意规定（1）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→盗窃罪。

（2）挪用特定款物罪→挪用公款罪。

（3）非法侵入计算机系统罪→金融诈骗、盗窃等其他犯罪。

（4）挪用公款罪→贪污罪。

（5）非法提供麻醉药品、精神病药品罪→走私、贩卖毒品罪。

（6）抗税罪→故意伤害罪、故意杀人罪。

（7）第382条规定的是贪污罪，第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

”二、法律拟制法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。

判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍会如此。

如果不是，表明该条文是项特殊规定，不具有普遍适用性，那么该条文就是法律拟制。

总结：刑法分则中常见的法律拟制（1）非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。

（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪。

（3）虐待被监管人罪→故意伤害、故意杀人罪。

（4）聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪。

（5）非法组织卖血罪、强迫卖血罪→故意伤害罪。

（6）聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。

（7）抢夺罪→抢劫罪。

（8）盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪。

（9）信用卡诈骗罪→盗窃罪。

（10）为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪。

练习：下列说法错误的是（）A.个体户甲在税务人员王某前来征税时，手拿菜刀追打王某，王某逃跑时不慎摔倒在地，摔成重伤。

对甲以故意伤害罪论处B.乙怀揣杀猪刀在超市门前偷窃顾客李某的钱包。

浅谈《刑法》第238条第2款非法拘禁罪的转化规定作者：程燕来源：《法制与社会》2009年第18期摘要本文通过一则案例为分析研究基础,提出了对《刑法》第238条第2款非法拘禁罪的转化规定的相关见解,以期对相关司法实务的开展有所裨益。

关键词非法拘留罪法理转化犯中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-092-02一、基本案情2007年3月份以来被害人蒋某多次向被告人沈某借款达上百万元,一直未归还。

同年9月7日,被告人“李某”(在逃)纠集被告人梁某、张某等人欲将蒋某带往外地索要债务,被告人沈某得知此事后表示赞同。

商量后,被告人沈某指使被告人游某驾驶“马6”轿车帮“李某”带路,并以谈事为由将被害人蒋某叫至嘉善县魏塘镇海阔天空浴场。

另外,被告人沈某还给了“李某”3000元。

当日20时许,被害人蒋某驾车至该浴场,一下车就被事先守候的被告人梁某、张某等人强行拉上准备好的“金杯”面包车,因蒋某反抗,梁某即持刀在蒋腿部、臀部连捅数刀。

随后,被告人游某驾驶“马6”带路,“金杯”面包车紧随其后离开现场。

途中,被告人一伙还用胶带纸对被害人蒋某进行捆绑、封嘴,后张某等人乘坐面包车回老家,而“李某”、梁某等人则将蒋某转移到游某驾驶的车上,蒋因失血过多而死亡。

侦查机关以被告人梁某涉嫌故意伤害罪、被告人沈某、张某、游某涉嫌非法拘禁罪将此案移送检察机关。

检察机关审查后,认为本案事实清楚,但定性上存在争议,后以被告人沈某、梁某犯故意杀人罪、被告人张某、游某犯非法拘禁罪向法院提起公诉。

一审法院以被告人沈某、梁某、张某犯故意杀人罪、被告人游某犯非法拘禁罪分别判处刑罚。

二审法院审理后维持原判。

二、争议问题本案的事实清楚,主要争议点就是法律适用方面,对法律条文的不同理解,使公检法三家对本案各被告人的行为作出了不同评价。

第一种意见认为:被告人梁某的行为构成故意伤害罪,被告人沈某、张某、游某的行为构成非法拘禁罪。

三、刑法拟制技术的立法规则为防范不当刑法拟制的风险，刑法拟制作为立法技术，应当遵循以下原则：(一)法益侵害相当性原则这一原则要求立法者在运用拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在危害程度上的相当性、所侵害法益的相似性。

只有当拟制情形与被拟制情形在危害程度上相当、侵害法益相似时，才能进行刑法拟制，这是拟制的事实基础。

如此，刑法拟制才不致脱离事实基础，拟制法条才具有被公众所接受的正当性。

正因如此，费舍尔教授(H. A. Fischer)指出，拟制的内在理由在于“构成要件的类似性”(31)。

以抢劫罪的两个拟制条款第267条第2款、第269条为例。

第267条第2款是关于“携带凶器抢夺的”按照抢劫罪处理的规定，第269条是关于“事后抢劫”的规定。

刑法第267条第2款规定的携带凶器抢夺是否具备与抢劫罪相当的危害程度呢？全国人大法工委人士曾经有一个说明：“增加关于携带凶器抢夺按抢劫定罪处罚的规定。

……行为人往往因携带凶器而有恃无恐，一旦被害人进行反抗，或者被抓捕时，则会使用凶器，因此可以说这种行为是以暴力为后盾的。

由于携带凶器抢夺不仅侵犯了他人的财产，而且对他人的人身也构成了威胁，其危害程度较之普通的抢夺行为大得多，并且有一定的抢劫的特征。

因此，为了更好地保护公民的人身权利、财产权利，对携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。

”(32)也有学者认为：“之所以设立该规定，是因为在抢夺案件中，被害人能够当场发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的可能性非常大，从而导致其行为的法益侵害程度与抢劫罪没有实质区别”。

(33)笔者不同意上述分析。

诚然，携带凶器抢夺的行为比一般抢夺行为的危害性大，行为人携带凶器抢夺，强化了其犯罪决心，客观上为其抗拒抓捕、窝藏赃物创造了条件，一旦被害人反抗，就会使用凶器，这是立法者考虑到携带凶器抢夺危害较大从而将其拟制为抢劫罪的原因。

山西省委党校法学毕业论文摘要无罪推定是资产阶级革命胜利后在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的，其核心在于保障人权，促进法官公平审判，现已成为一项重要的国际司法准则。

目前我国立法一方面贯彻了无罪推定原则，明确规定由法院来行使审判权确定被告人是否有罪，并在其判决前，不得将任何人当作犯罪人来对待，以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，同时对疑罪从无也有比较明确和详细的规定，但另一方面又没有彻底贯彻该原则，主要体现在没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，人民法院的确立有罪权受到侵犯，没有彻底禁止非法收集的证据的运用等。

因此，应当确定无罪推定原则的宪法地位，调整刑事诉讼法中与无罪推定原则不相符的条款：犯罪嫌疑人应当享有沉默权、健全证据使用规则、进一步明确疑罪从无的处理规则。

关键词：无罪推定，疑罪从无，沉默权，非法证据目录摘要及关键词 (Ⅰ)引言 (1)一、无罪推定原则的概述 (2)（一）无罪推定原则产生的根源 (2)（二）无罪推定原则的基本含义及价值 (2)二、无罪推定原则在我国司法中的适用 (3)（一）我国适用无罪推定原则的必要性 (3)（二）我国适用无罪推定原则的现状及不足 (6)三、无罪推定原则的具体完善......................................... (7)（一）赋予犯罪人、被告人沉默权 (7)（二）确立非法证据的排除规则 (8)（三）完善各项制度，确保无罪推定原则的有效实施 (9)结语 (10)参考文献 (10)论无罪推定原则在我国司法中的适用及不足引言无罪推定原则已经成为世界上通行的刑事司法制度，我国在刑事司法制度中也已经适用了该原则。

为了在刑事诉讼中进一步的保障人权，推动我国刑事司法民主化、法制化的进程，不少学者对西方的无罪推定原则及其相关制度进行了研究和探讨，继而依据我国目前的国情提出了如何在我国确立和完善无罪推定原则。

例如，黄朝义的《无罪推定》，他在该书中提出犯罪事实都应依证据认定，没有证据就不得推定其犯罪之事实。

2020年司法考试刑法《刑法的适用范围》知识点为大家整理2020年法律职业资格考试刑法《刑法的适用范围》知识点，刑法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效提分。

刑法的适用范围又称“刑法的效力范围”，是指刑法在空间、时间方面的适用范围，即刑法在什么地方，对什么人和在什么时间内具有法律效力。

包括刑法的空间效力与时间效力。

一．刑法的空间效力（一）含义刑法的空间效力，是指某刑罚法规对国内和国外发生的犯罪的适用范围，即刑法在什么地方，对于什么人有效。

（二）刑法的空间效力的适用原则当今世界各国有以下几个行使刑事管辖权的原则：1、属地原则：又称领土原则，指对在国家主权统治领域内的犯罪行为适用犯罪地国的刑法。

2、属人原则：又称国籍原则，即本国公民无论在何地犯罪，都适用本国刑法。

属人原则中的“人”是指犯罪人而非被害人。

3、保护原则：又称安全原则，指对于侵害本国国家或公民利益的犯罪行为，无论犯罪人的国籍和犯罪地如何，都应当适用本国刑法。

4、普遍管辖原则：即凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，无论犯罪人是本国人还是外国人，也无论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

注意：这四个原则有适用的优先顺序，即属地原则＞属人原则＞保护原则＞＞普遍管辖原则。

例如：中国公民甲在北京杀死了中国公民乙，中国对该案件具有刑事管辖权，所依据的原则是（）A.属地原则B.属地原则、属人原则和保护原则该题从表面上来看，行为地与结果地在中国北京，符合属地原则；行为人是中国公民甲，符合属人原则；被害人是中国公民乙，符合保护原则，似乎答案无疑是B。

但这题的答案不是B，而是A。

因为这三个原则有一个优先顺序，即当属地原则、属人原则、保护原则同时符合的时候，优先适用属地原则。

只有在属地原则不存在时，比如中国公民甲在法国巴黎杀死了中国公民乙，才考虑适用属人原则。

在属地原则和属人原则均不存在时，才考虑适用保护原则。

第13卷第4期南阳师范学院学报(社会科学版)V01．13 No．4 2014年4月J ou r n al of Nanyang Normal University(Social Sciences) Ap r．2014法律拟制与罪数形态之关系辨析李振林1，吴波2(1．华东政法大学刑事司法学院，上海200042；2．上海市普陀区人民检察院，上海200063)摘要：法定的一罪包括集合犯和结合犯两种形态，故而区分法律拟制与法定的一罪就必须分别区分法律拟制与集合犯、结合犯。

集合犯和结合犯实际上均属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制。

处断的一罪中可能与法律拟制存在“交集”的是连续犯和牵连犯。

连续犯与法律拟制之间实际上呈一种交叉的关系，其交集即为《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第3款、第二百零一条第3款、第二百六十三条等11个经法定化的连续犯条款。

牵连犯与将数罪拟制为一罪类型的法律拟制存在一些相似之处，如均是将实质上的数罪以一罪处断、所包含的数行为之间均具有异质性和一定程度的牵连性，以及均是将数罪以其中的一个重罪定罪或从一重罪从重处断等。

当然，牵连犯和法律拟制具有更大的相异性：牵连犯是将数罪酌定为一罪处断，而法律拟制是将数罪法定为一罪处断。

正是这个区别决定了牵连犯和法律拟制在我国现行《中华人民共和国刑法》框架内只能呈现平行的状态，而并不存在任何一个既是牵连犯又是法律拟制的规定。

关键词：法律拟制；罪数形态；法定一罪；处断一罪中图分类号：DF6文献标志码：A文章编号：1671—6132(2014)04—0011一07法律拟制，是指立法者基于某种价值目的的考虑，从外部把握好法律拟制的内涵和外延，以准确司法和不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规科学立法无疑均具有重要的意义。

范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以一、法律拟制与法定一罪之关系辨析将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达法定的一罪是以本来是数罪但是法律上规定其为到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的一罪为基本特征。

如何区分注意规定与法律拟制97年刑法新增内容。

刑法分则条文具有不同的性质，应善于区分注意规定与法律拟制，既不能将注意规定特别化，也不能将法律拟制普通化。

（一）注意规定注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。

理解时注意两点：★其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。

例如，刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

”此条即属注意规定。

一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。

可见，注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。

★其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。

（二）法律拟制法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。

例如，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

”携带凶器抢夺与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为赋予与抢劫罪相同的法律效果。

假如没有刑法第二百六十七条第二款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。

由此可见，法律拟制的特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。

刑法中法律拟制应遵循的特定立法程序李振林渊华东政法大学上海200042冤

内容摘要院由于法律拟制确实会产生一定的野威胁冶而较难被社会公众所认同袁因而为了应对和防

范这种野威胁冶并加强其被认同感袁应当在一般刑法条款的立法程序之外再设置一些特定立法程序来规范法律拟制技术的运用或法律拟制条款的设置曰1.设置包括立法听证会和立法论证会在内的特定的公众参与程序曰2.设置法律拟制的立法说明程序曰3.设置法律拟制的审查尧解释及废止程序遥关键词院法律拟制曰立法程序曰立法设置

中图分类号院DF01文献标识码院A文章编号院1674-5612渊2014冤01-0066-05

收稿日期院2013-09-25作者简介院李振林袁渊1985-冤袁男袁福建连江人袁法学博士袁华东政法大学刑事司法学院叶青少年犯罪问题曳杂志社编辑袁上海交通大学凯原法学院博士后研究人员袁研究方向院刑事法学遥

法律拟制袁是指立法者基于某种价值目的的考虑袁不论事实上的真实性袁有意用现有的法律概念尧法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况尧新问题袁以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果袁从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动遥法律拟制毕竟不同于一般的立法袁对于这种既具有巨大功能又存在一定野威胁冶的特殊立法技术和立法活动袁我们必须辅之以特定的程序方能驾驭之袁使之能在预定轨道内正常运转而不受立法者的恣意支配遥因为袁程序可以超脱无限多样的利益纷争袁具有自身内在的独立价值袁是制约和防止权力滥用至关重要的环节遥任何未经程序化的权力袁都存在被滥用的危险遥权力只有被化解到程序之中袁才能成为有明确界限尧有标准可资奉行的权力遥野正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别冶[1]遥立法程序袁是指有权的政权机关袁在制定尧认可尧修改尧补充和废

止法的活动中袁所须遵循的法定步骤和方法[2]遥众所周知袁立法程序是能够对立法结果产生重大

影响的一个关键因素遥故而立法机关在立法过程中袁必须符合程序正义原则袁野有程序正义才能公平合理地分配袁以达致实质正义袁法律为重大政策合法化的结果袁其过程更须符合程序正义原则冶[3]遥倘若立法过程有违程序正义袁具有程序瑕疵袁则很容易遭到质疑袁甚至引起抗辩袁以致立法