法理学基础 要点

司法考试法理学专题要点

专题一：立法（第一节）

一、立法的定义(立法的含义 立法的特点 立法与法治)

1、立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和 废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。广义与狭义的立法概念。

2、立法的特点：

（1）立法是以国家名义进行的活动；

（2）立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控。

（3）立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响

（4）立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；

（5）立法是依照法定职权和程序进行的专门活动

（6）立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。

立法是对社会进行权威的，有效的资源分配、财富分配，通过权利义务的分配，从而实现社会控制、社会调整、实现社会动态平衡。

3、立法与法治

（1）立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。

（2）依法治国，进行社会主义法制建设应当高度重视立法工作。

二、立法体制(立法权限 当代中国的立法体制)

立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权限的划分。

1、立法权限：国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权。

2、立法体制：

（1）立法体制的性质是与国家性质相一致，立法体制的形式与国家结构形式和管理形式密切联系。

（2）主要包括：一元制和二元制。

3、当代中国的立法体制：

（1）一元性的立法体制，全国只有一个立法体系，但又是多层次的。

（2） 具体立法权限的规定：

第一，全国人大和全国人大常委会是我国立法机关，行使全国立法权。二者的立法权限分工是：

——全国人大制定、修改基本法律；

——全国人大常委会制定、修改基本法律以外的法律（本章中的"法律"一词为狭义用法，广义的法律包括基本法律和全国人大常委会制定的法律，狭义的法律仅指后者）；

《法理学》重点内容

1．为什么说法律以权利义务双向规定为调整机制？

答：①法律以权利义务为内容：1）法律要素以法律规范为主，法律规范中的行为模式以授权、命令、禁止形式规定了权利义务，而法律后果则是权利义务再分配2）法律对人们的调整是通过权利义务的设定、运行来实现3）权利义务是主体法律地位的体现，受立法者与成员关注。

★权利与义务特点有确定性，可预测性，故人们可先预测相互间怎样行为，及法律后果。

②法律利导性（法律特有）：从法律是社会各种利益关系的调整机制而派生，法律利导性取决于法律上的权利义务是“双向”的。

2．法律产生的一般规律？

答：①法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程

②法律的起源是由氏族习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程

③法律的起源是由道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程。

★与国家同步产生：基于同一原因、同一条件、同一历史发展趋势而产生发展。

★与宗教、道德从融合到分化：法律在某种意义上是与道德、宗教分化后的原始规范。

★法律与宗教、道德分化标志：法律是自觉制定、自觉调整（宗教道德则是自发调整）。

3．古代法制的发展？

答：①人类最初法律脱胎于原始氏族规范。

②世界迄今保持最早的成文法典：公元前18世纪的古巴比伦《汉谟拉比法典》。

③西方“奴隶制法”代表：罗马法、古希腊法。

★古罗马法：罗马奴隶制国家—→公元6世纪查士丁尼立法（共1000余年）。

★公元前449年《十二铜表法》：古罗马以“原习惯法”为基础的第一部成文法。

★公元6世纪查士丁尼《国法大全》（《查士丁尼民法大全》）反映简单商品经济关系。

英国：仍然承认封建法，保留大量封建法

各国法律发展史 法国：不承认旧法效力，在承认罗马法基础上重新制定

德国、日本：带有浓厚封建因素的资本主义法

中国：社会主义法以革命根据地时的法律为基础摧毁国民党法律基础上建立的

4．近代法的产生及其条件？

法理学逻辑结构及注意事项

法理学逻辑结构及注意事项

一、法理学逻辑结构图

二、学习方法

对于法理学，许多考生有相同的感觉：法理学抽象、枯燥、难以记忆，并由此产生厌烦情绪。确实，这门课教材中没有举出较多的事例来说明相关内容，与刑法、民法等课程相比理论性较强，缺少具体、实务性的知识。因此，在复习过程中，复习方法是很重要的。

1.切忌死记硬背，尽量多思考，用书上所举例子、其他课程中相应的知识或已掌握的现有知识来理解法理学，使抽象的内容变成具体问题，不要单纯地把法理学看成是独立的部分，而应该将法理学与其他部门法有机地结合起来。法理学可分成两大部分，一部分是抽象的法理，也就是一般考试教材中放在最前面的那些内容;另一部分是具体的法理，即是教材中的宪法、刑法、民法等内容。了解了法理学，便于学习其他的法律知识，而学习了其他法律知识再反过来可以验证一下法理部分讲的对不对、有没有用。如果能做到这样学习和思考，就会在法理学复习中产生兴趣，使整本教材所列的内容前后呼应、融会贯通。

2.对选择、判断这类题型，一定要明白为什么选择这个或这几个答案，而选其他的就错。判断题要知道错在哪里、怎么改是对的，千万不要背辅导书上的答案。出题主要考察是否掌握了一般与特殊、绝对与相对的关系，分类标准与结果之间的一致性。因此，遇到一个问题有不同划分标准(如法律规范的分类、法的`分类)，一种行为大多数情况下是怎么样、特殊条件下是怎么样的(如违法的构成一般要求行为人有过错，但特殊侵权行为则不要求;外国人在中国境内一般适用中国法律，但法律另有规定的除外)这类知识时，需格外注意，要弄清搞懂，不能存在差不多时、好像是这样的模糊认识。

3.对论述题，复习时重点在于知道有几个要点，尽量用书上的语言表达，回答的顺序要准确，同时要对要点进行简单说明。答题时做到要点明确、解释清楚。

4.对分析题，注意将所学到的法律知识和基本原理与现实问题结合起来，复习时自己可以设计若干具体说法，然后从法理学角度进行分析;答题时冷静考虑出题者的用意和角度，把与之有关的原理一一对照，从中找出合理的根据。

法理学重点问题解读

一、总论

一、法理学三难

1.理论层次之难：法学王冠上的明珠

2.理论体系之难：缺乏法条体系的关照

3.实践运用之难：难以运用自如

二、法理学知识体系

（一）本体论：着重分析法学中的基本概念

（二）运行论：关注法律的实际运行的表现形式（立法、司法、执法、守法与法律监督）与内在机理（法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成）

（三）演进论：以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标

（四）社会论：法律与相关现象的区别和联系

三、出题规律与复习准备

（一）出题规律：

1.所占分值根据章节依次递减，重点较为突出

2.第二章的分量逐渐增加

3.近些年的出题以法律实践的说明为主，以基本概念的考查为辅

（二）复习准备

1.基础准备：基本概念和基本知识的准确把握（例如：规范性条文与规范性法律文件）

2.硬功夫：分析能力的培养

3.真题的运用：最好复习第二遍之后，再做真题。最少做两遍。

4.每年新增部分：知识难度低，则当年考试难度高；反之，则试题难度低。

四、四个关键：

1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效，即使该表述与题干所给材料一致】

2、注意尺度：理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】

3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】

4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题 二、知识要点

（一）法概念的争议

1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。

2.法律实证主义：不承认存在必然联系的

（1）定义要素：权威性制定与社会实效

（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学

（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义

3.非实证主义：承认存在必然联系的

（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素

（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素

（二）法律作用的局限性