干部学习课程：中国传统法律文化比较(下)

中国传统法律文化比较（下）

主讲人：王志华

法学博士，中国政法大学比较研究所所长

民法、司法、公法、刑法是不同的。比方说一个人欠我钱，他需要钱我借给他钱，他不还给我，那么我可以采取多种方式。觉得他挺困难的，算了，不要了。我要是觉得他东躲西藏，我非要这笔钱，我找人去绑架他，我就犯罪了。还有一种方式我非要钱的话我就起诉他，在法庭上我是原告，他是被告的。如果我提供的证据充分，法院判他还钱，他就得还。他在一定的期限内不还，法院可能要强制执行。如果他藏匿财产拒不执行，他就犯了拒不执行法院判决罪，他蔑视我，不给我钱，是我的权力我可以放弃，但是他不能蔑视法庭。

如果一个人偷了我的钱，我报了案，案犯被抓住。这时候我说他把钱还给我就算了，我就不管他了。不行，他犯了罪须要惩罚，因为他侵害的是社会利益，他不仅要偷你钱，还可能要偷别人钱，不仅偷钱可能要偷其他东西，他会扰乱社会。这个时候到法庭起诉的原告不是我，而是检察官。刑法这些公法维护的是社会利益，不是个人利益。这样的话，我们就可以看得出来罗马法和中国传统的法律这种两相对立的立法，它的内容、它的精神是完全不一样的。我们的立法，传统立法和罗马法，一个是追求公平正义，一个是追求的是权力，就是维护皇帝的权力。

中国古代法律当中有意思的一点是什么呢？民事纠纷刑事处理。有一条规定叫“诸违期不偿，杖六十，过二十日加一等，罪止徒三年”。它是什么意思呢？你违反约定你要不偿还还债的话，打六十几杖。超过20日，加10下，加一等。最多不超过徒刑三年，个令赔偿，最后还得赔。它会认为你不还钱会造成社会不和谐，人与人之间有纠纷，有纠纷不和谐对社会稳定有害，所以必须惩罚。在唐律当中或者在以下的大明律和大清律当中，包括一些个婚姻上的等等，说该离婚不离婚或者该结婚不结婚，都是要打板子的，所以民事纠纷用刑事处理。

（二）宗教对法律影响的不同

东西方传统当中还有一点非常重要的是宗教因素，就是宗教和法律。西方天主教教会它有宗教法，在历史当中它最重要的可能是《婚姻法》，还有《继承法》继承财产。西方好多地方或者是基本上宗教婚姻是主要的，就是两个人结婚不是在民政那块领一个结婚证，或是到教堂由牧师主持。我

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制地球而证明了它的内在的优越性。一部分人类早在大约五千年前就已进入文明社会，这必须被视为一个奇迹。严格地说，只有闪族和雅利安族这两支是未加外力独立地达到文明社会的。他的意思是说只有西欧、欧洲雅利安人是自我不断的促进达到现在这种文明的，其它地域、其它民族文化圈子都是由于外力的外在的影响来达到现在这种文明的。

我们可以看一下西方文明的法律文明、文化传统的成就，现在表面上我们说它的思想和制度的优势，人性的解放，自由它可贵之处在于使我们所有大家的能力、力量、好的一面得到发挥，这样的话才能创造物质财富和精神财富，它才能够进步。西方达到现在这种文明它有一个重要的因素，是它的拼音字母文字，说最早发明是腓尼基人，后来希腊人，慢慢的被西方各个国家各个群体所接受。

（一）拼音字母文字

历史上出现过楔形文字、图画文字，中国是方块文字。它都没有达到拼音、符号、意义的类型。拼音字母是我们现在所知的，应该说是最先进类型的文字。我在读这个卢梭的《忏悔录》的时候，他讲到他在三四岁的时候，因为他母亲早就去世了，他母亲留下了很多的书。他父亲是个钟表匠，他就和他父亲在三四岁的时候晚上通宵达旦地读他母亲留下来的书，他读一段他父亲读一段。这在我们汉字这个国家里是不可想象的，三四岁就能读书，读大部头的书是不可能的。所以我在大学读了十年书，整个二十年的生涯读书，在大学又教书，《资治通鉴》我读了好几遍，但是现在仍然有些字也叫不准。实际上文字对一个民族、对人的智力的发展影响是非常重大的。现在很多国家都采取了西方这种文字的概论，南韩、日本、蒙古，蒙古用的是俄文字母。我们中国近代钱玄同，学者钱玄同他也提出来废除汉字，毛泽东也提出过拼音文字为中国文字改革的目标。这种文字我们说只有西方它最初的时候就使用，对它社会的发展影响是非常巨大的。

（二）一夫一妻制

还有一点一夫一妻制。希腊、罗马还有日耳曼人在那个时候就实行一夫一妻制。在希腊、罗马那么它早期是比较文明，罗马认为这个日耳曼人就是现在这个德国那个地方的人认为他们是蛮族人。但是塔西佗写这个《日耳曼尼亚志》，写他们的历史的时候，据他的观察，就是这些蛮族他也实行一夫一妻制。最初的时候是男的给女方，我们现在就说送彩礼。最初的时候给财物给她的氏族，后来就给这个新娘本人，往往是一匹马，有盾牌，一把剑。其它的文明群体，现在阿拉伯还实行一夫多妻制，一个男人可以娶四个妻子。它对平等、自由这样的东西的形成可能是非常关键的。

（三）福利

这些东西都是欧洲传统、西方传统当中所独有的，所以现在西方达到了这样的社会。西方国家从福利这个角度来讲福利社会，你像芬兰一个人工作两年以后就可以辞去工作不干活去旅游，可以发两年的工资。它认为一个人要是不想干活的话，总有他的理由。在西方社会可以达到，如果你不想干活的话，一生可以什么都不干，活着是衣食无忧的。说在我们认为不好的说吃喝嫖赌抽，在西方都可以达到，基本上不受限制。我在看佛经的时候经常感到很奇怪，释迦牟尼讲我的大法在东方要发扬光大，但是大家学佛法最后的最好的目标是往生西方极乐世界，所以我就觉得很奇怪，为什么叫西方极乐世界？如果是真的预言有知的话，我想现在西方社会真就是一个极乐世界。对于人来讲，它达到了无所不能这样的水平、这样的状态。人之所欲，无所不能。说你好色，都能满足，不受限制，吃喝玩乐都可以得到。

西方社会，我们说在传统当中它具有唯一性，独此一家。实际上它在历史上一直处于弱势。最早亚历山大打到印度这个地方，后来希腊化时期，他传播了希腊的文化。古罗马时期地中海，他在东边的势力达到了两河流域，也就是现在的伊拉克。但他最主要的地方我们说有现在的北非、西亚、西欧这些部分，但是他一直受到其他文化的侵袭。伊斯兰文化、伊斯兰教，它的势力曾经打到维也纳城下，曾经占领希腊一段时间，还有葡萄牙和西班牙，整个北非都在伊斯兰的控制之下。实际上这种民主自由传统，西方这种传统它一直在历史上不占优势，可以说命悬一线。它只在近代通过工业革命、科技革命这些手段，而且1492年哥伦布发现美洲以后才发扬光大，最后征服了世界。

四、西方传统法律文化的普遍性

下面我要讲一点的是西方传统法律文化的普遍性。这些实际上我们可以看得出来历史上存在着很多的偶然因素。我们中国现在这样，说印第安人那样，欧洲人那样都有很多偶然的。十五世纪末欧洲人发现美洲，那在1519到1522年麦哲伦环球航行完成以后，他们不仅仅是对土地的发现，也是对人的发现。他发现人有黑人有白人，还有黄种人。在美洲我们说还有红种人，印第安人脸是古铜色的、红色的。他们考察了各种各样的文化，考察了各个群体的发展水平，这个时候开辟了人类历史的新纪元。我们说那时欧洲正进行工业革命、科技革命，正走向近现代。但是各个地域的民族文化处在不同的时期，印第安人处在一种野蛮状态，它实行对偶婚，有的实行伙婚。有的比印第安人还要落后，你比方说马来人，还有这个夏威夷人。就是澳大利亚现在的吕宋岛的菲律宾人，他们处在比印第安人还要落后的状态。还有非洲人，处在一种部落状态。欧洲人发现，考察一下以后也发现我们最厉害，欧洲人最厉害，就是人类不过如此。 我们可以想像一下说美洲人也不是后去的，实际上各地各个群体应该说它的年代，从时间跨度来讲应该是差不多的。在每一块土地上对每一块土地的开发应该说是在差不多相同的起点上，但是在文化状态上、在文明状态下相差有天壤之别。

还有一点就是从进化论这个角度来讲不断的进化，实际上我们现在无法想像那个大猩猩、黑猩猩、类人猿，它什么时候能进化到人。但是也无法想像印第安人再过一千年或者一万年能够进化到发展像欧洲人那样，像我们现在这样。我们中国实际上文明发展到了一个相当高的类型，有可能和欧洲只有一步之遥。但是差之毫厘、谬之千里。我们经常探讨说中国在近代为什么没有走向资本主义社会？黄仁宇有一句话有一个比喻，他说中国在近代没有走向资本主义，没有成功地进行社会转型，那就像地上的走兽没有变成飞鸟一样，实际上是一种不可言说的东西。欧洲对殖民地进行了开发或者对世界各国征服，各种各样的方式影响了各个国家，各个国家各个民族处在不同的文明发展状态对西欧的文化也有着不同的认识、不同的接触方式。

最成功的接受可能是应该是日本，它实际上没有受到西方的挤压，就马上转向了西方。它公布了《宪法》、《民法》等等，按照西方制度来改造它的社会，虽然经过了二战，但是现在我们说它仍然是经济上，甚至政治上相对发达的国家，它是西方七国大国的成员之一，所以它这个被纳入了西方成员的大家庭。

这块实际上我要讲的西方传统文化的普遍性，我的意思是说西方这种文明，比方说《美国独立宣言》当中所宣传所宣告的人的与生俱来的不可剥削的生命、自由、追求幸福的权利是全人类共同的愿望、目标。它不是西方所独有的。我们虽然没有在某一个时期真正地认识这些东西、没有这样的传统，但只是偶然因素而已。现在实际上各个文化圈子认识了，在西方的影响下都在改变过去的道路，都在开始追求这样的目标。所以西方这种文化，法律文化传统那么它具有普遍性，对所有的群体、所有的文化、所有的民族都是一样的，具有普遍的意义。

五、中国传统法律文化的价值

下面我要讲一下中国传统法律文化的价值。中国应该说达到了很高的成就，汉民族在汉朝的时候就是说开发了这一片最适合人类生存的土地，它都占据，并且进行了有效的开发。中国文明是世界上最古老未曾中断的文明，不像希腊，不像埃及，巴比伦和印度。中国人有很多的发明，像指南针、造纸、火药、地动仪等等，但是可惜的是这些东西没有为我们自己所用，没有用到正地方。中国历史当中也有一些有价值的东西，文化当中。