大陆法系与英美法系违约责任若干问题比较研究

２０１．　。年第７．期　学　术　论　坛　（总第２４６期）　Ａ。ＣＡＤＥＭＩＣ　ＦＯＲＵＭ　ＮＯ．７，２０１１　（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ　ＮＯ．２４６）　

大陆法系与英美法系违约责任若干ｌ闭题比较研究　

蓝　海　

【摘要】大陆法系和英关法系对违约责任都作出了明确的规定，虽然，历经发展与完善两大法系不断融　合成为发展的潮流，但是，两者仍有不同的侧重点和特点，因此，从比较的角度对大陆法系和英美法系违约　

责任制度中的归责原则、责任构成和责任形式进行比较研究仍有理论价值。对我国违约责任制度内涵的理　解和进一步完善民事审判实践仍有实践意义。　【关键词】大陆法系；英美法系；违约责任；比较研究　

ｆ作者简介】蓝海，柳州师专副教授、副校长，广西柳州５４５００４　【中图分类号】ＤＦＯ　【文献标识码】　Ａ　【文章编号】１００４—４４３４（２０１１）０７—００６４－０６　

一、关于违约责任功能问题　

违约责任是合同法涉及内容广泛的重要制　度。是当事人不履行合同义务或者履行合同义务　不符合约定时依法要承担的民事责任。两大法系　

从不同的角度对违约责任功能有不同的理解，大　陆法系认为违约责任具有担保和制裁功能，这种　

观点认为违约责任起着保障合同债权、维护交易　秩序作用，是合同履行的重要保障和特殊形式，发　

挥合同不履行或履行合同不符合约定要求的防范　功能，因而，对合同的履行充当引导补充角色；另　

一方面．也有观点认为违约责任是对当事人不履　

行合同或履行合同不符合约定条件的制裁，合同　是权利义务的载体，根据合同自由原则，缔约与否　

当事人可自由决定。而是否履行或履行是否符合　约定条件在一定程度上依赖当事人内心的道德法　则，同时，当事人缔约目的是为了谋取经济利益，　

违约行为必然阻碍当事人利益的实现。造成市场　秩序的混乱，因此，对违约行为人进行制裁，无论　从道德上还是从经济上都十分必要，这是大陆法　系国家所采用的极为流行的观点。然而，英美法系　则认为，违约责任并不具有担保和制裁功能，而是　对违约行为导致当事人利益损害的补偿。他们甚　至认为履行合同不是当事人必须具有的义务，合　同订立后。是否履行、履行多少当事人可以依据需　要对履约风险评估后作出有利自己的选择。如果　当事人经评估后认为违约能给自己带来更大利益　时当事人应该选择违约，这是市场经济内在要求　在法律上的反映，也是合同法平等自由原则的具　体表现，因而，美国《合同法重述》第３５５条评论所　指出：“合同救济制度的核心是补偿而不是惩罚。　对违法者实施惩罚无论从经济上或其他角度都难　

以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公　共政策的，因而是无效的。”补偿理论是英美法系　对违约责任所采用的主要观点。　大陆法系认为违约责任是对违约当事人的制　

裁，而英美法系则认为违约责任是违约的补救，两　大法系对违约责任认识的相似在于违约责任都必　须是在合同有效的前提下存在违约事实，主要都　

通过采取损害赔偿、支付违约金、强制实际履行等　对违约当事人不利后果的相似措施，但是，大陆法　系更体现法律的强制性。这种强制性不仅是来自　

对方当事人，更重要的是体现国家对合同过程的　干预。就性质而言，英美法系则重于当事人补偿的　

自愿性和选择性。两大法系都从不同的角度揭示　违约责任应具有的功能，事实上，违约责任不仅具　有预防引导功能，也具备了补偿和制裁的作用。它　

们相辅相成、缺一不可，共同保障合同目标的　实现。　

二、关于违约责任归责原则问题　

违约责任归责原则具有高度概括性和普遍　

性，能确定当事人承担违约责任的根本事由、标准　或依据的基本准则，是以当事人的主观过错、违约　

事实、损害结果和因果关系作为法律的价值判断　标准来确定当事人应承担违约责任所遵循的原　则。归责原则的确定，对违约责任制度产生重要的　

影响，决定违约责任的构成要件、举证责任、损害　赔偿、免责事由等诸多违约责任的制度内容，不仅　成为当事人合同过程的行为准则。也左右司法机　关的执法实践。　（一）大陆法系过错责任原则的规定　罗马法以《阿奎利亚法》为基础，经过判例实　践和解释形成了区分故意和过失的过错责任原　

则，这个归责原则后来在查士丁尼《国法大全》实　践中得到进一步确立与发展，大陆法系各国传承　了罗马法的传统，均以过错责任作为违约责任的　

主要归责原则。对过错责任原则的含义，德国法学　家耶林曾指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有　

损害，而是因为有过失。”《法国民法典》第１１４７条　就规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系出于　

不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人　方面并无恶意。债务人对于其不履行或者迟延履　行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”《德国民法　

典》第２７６条也规定：“债务人除另有规定外。对故　意或过失应负责任。”在立法上旗帜鲜明地确认过　

错责任原则，《奥地利民法典》第９２０条、１２９５条和　《苏俄民法典》第２２２条等先后确认过错责任原　

则。但是大陆法系并不完全排斥严格责任，《日本　民法典》第４１９条对金钱债务的迟延责任规定：　“关于金钱债务的迟延．债务人不得以不可抗力为　

抗辩”；《德国民法典》第２８７条对迟延履行后的责　任规定：“债务人对迟延中发生意外事故致给付不　

能者，也应负责”；《法国民法典》第１２５７条、《德国　

民法典》第２９５条对受领迟延责任也作出了规定。　（二）英美法系严格责任原则的规定　归责原则是大陆法系国家对法律实践在理论　上的归纳和创立。对英美法系国家来说并不需要　通过专门立法指导实践。而是通过判例产生普遍　

的约束力，严格来说英美法系并无明确的归责原　则立法，但是，通过对判例的归纳分析不难看出英　美法系合同法贯穿了严格责任原则，只要违约行　

为给对方当事人造成损害。即使当事人没有过错　也须承担违约责任，英格兰法官的判例认为“因违　约产生的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般　来说，被告未能履行其注意义务是无关紧要的，被　

告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由”，美　国《合同法重述》第２版第２６０条规定“如果合同　的履行义务已经到期。任何不履行都构成违约”，　

这些案例确立了英美法系不可动摇的严格责任原　则，但是，英美法系并不排斥过错责任原则的适　

用，英国法官在合同迟延履行的判例中指出：英国　法中的延迟与罗马法、法国法中的迟延相等．因此　

需考虑过错因素，英国《货物买卖法》第２０条规　定：“货物由于卖方或买方一方的过失而延迟交货　

时，因此项过失造成的损失，应由过失方承担　风险。”　大陆法系和英美法系由予受到历史的影响采　取不同归责原则，大陆法系主要选择过错责任原　

则，英美法系采纳严格责任原则，但是，随着社会　的发展和商品交易的繁荣，日趋复杂的经济关系　对法律提出更高的要求。单一的归责原则已不能　

满足经济活动的需要，两大法系不断融合，相互借　鉴，在违约责任的归责上都选择了过错责任原则　

与严格责任原则并行的二元归责体系。简单的划　分显然不符合当今归责原则多样化的需要与潮流。　

三、关于违约责任构成问题　

（一）违约责任构成的观点　

违约责任的构成是责任归责原则的具体体　现，是当事人因违约必须承担责任的法定依据，违　

约责任应具备哪些要件两大法系都有各自的观　点：一元要件认为违约责任只要有违约行为的事　

实存在，当事人则应承担责任，其它事实均不列为　法定要件，这种实践多为古代结果责任主义在立　

法上的反映，违约责任完全根据损害结果的发生　来确定，只要有损害发生，当事人就可以要求致害　人承担责任，随着社会的发展，两大法系国家基本　

放弃一元要件的规定；二元要件认为违约责任要　件的构成应包含主观要件和客观要件，主观要件　

体现为当事人故意和过失，而客观要件则要求当　事人具备违约行为；三元要件认为违约应同时具　

备违约行为、过错和违约与所致损害之间的因果　

关系才可构成违约责任；四元要件认为违约责任　必须具备违约行为、损害事实、过错和因果关系。　

只有四个方面的构成要件同时具备方可追究责　任。一元要件观点已有悖于现代法理．现代各国大　

多摈弃，二元要件观点是大陆法系国家的选择。为　英美法系国家所不用。而三元和四元观点均把损　

害事实列为违约责任的构成要件，只能反映部分　责任形式。如违约金的支付就不一定必须具备损　害事实，因而不能反映所有责任方式，难免挂一漏　

万。事实上，违约责任的构成要件应有一般要件与　特殊要件之分，大陆法系国家多以违约行为和过　

６５　错为一般构成要件，英美法系国家则选择以违约　行为、违约后果、违约行为与后果之间的因果关系　为一般构成要件，它们都是承担违约责任必须具　

备的共同法定条件。对于某些违约，两大法系则规　定需有特别的要件才构成违约责任，例如，违约损　

害赔偿责任的承担除须一般要件外都规定具备损　害事实存在作为不可缺少的要件，又如，对于实际　履行责任形式如果只有一般要件是不够的。还必　须具备当事人实际履行的要求和违约方实际履行　

的能力才可备足责任要件。　（二）违约行为　根据《牛津法律大辞典》违约是指“由一方当　事人不合理拒绝或者不履行合法的和强制性的合　同义务．即完全不履行根据合同应负有的任何义　

务．通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或不　当履行等形式”。违约行为是英美法的专门术语，　

而大陆法系国家的合同立法则采用“不履行”表述　违约行为，这种术语表述上的差别源于两大法系　

的法制传统，但是，两大法系都把违约行为作为所　有违约责任形式的核心要件，而且都认为违约行　

为的主体应该是特定的，除合同关系的当事人外，　也可是第三人，如果第三人侵害合同债权，造成当　

事人不能履行合同，第三人也可成为违约主体，都　认为违约行为构成的前提是当事人之间成立了有　效合同，违约行为客观上违反了合同并导致对当　事人利益的侵害行为。违约行为是当事人不履行　

合同或履行合同不符合约定条件的行为状态。　从形态来看，违约行为在两大法系国家表现　出了多样性。罗马法把违约形态分为两种情况，一　

是无给付可能及虽有给付但会导致显失公平的给　付不能，二是债务人给付迟延和债权人受领迟延　

的迟廷履行；《法国民法典》第１１４７条则把当事人　的违约行为分为包括不适当履行在内的不履行和　迟延履行两种；《德国民法典》与罗马法一脉相承，　沿袭了履行不能与迟延履行的分类，但是，在后来　的司法实践中注意到当事人虽有给付行为但其给　

付不符合合同约定的“积极违约”现象，从而，确立　了不当履行的违约形态；此外，有的大陆法系国家　

在立法实践和学理研究中把违约行为之形态分为　全部不履行和部分不履行。英美法系国家是以判　

例法为主干构成法律体系，英国法院依据当事人　所违反的合同条款的类型。对违约行为分为违反　合同重要条款的违反条件和违反合同次要条款的　

违反担保两类，除此之外，英国法院通过判例还确　立了履行期限届满前当事人明示和默示的预期违　约形式。美国也曾采纳违反条件和违反担保的分　

法，现在则根据违约后果的轻重将违约行为的形　态分为轻微违约和重大违约。轻微违约是指即使　当事人违约。但债权人已经从履约中达到了主要　目的，不影响当事人主要经济利益的实现，这种轻　

微违约实际上与英国所使用的违反担保是一致　的，受损当事人不能因自己受损而拒绝合同义务。　而重大违约则相反，是因当事人存在履约上的重　大缺陷导致债权人利益受到严重影响，重大违约