商法总论期末考试整理

一、商法的概念：商法是调整商事的法律。

（商事需要界定：法律意义上的商或商事，是指一切盈利性营业活动和事业的总称。

）二、商法的调整对象：是指由商法规范所调整的特定范围的社会关系，是商法独立化的基础，商法所调整的社会关系是指盈利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系，以及与此相联系的社会关系的总和。

商事关系的内在规制性：1、目的的盈利性2、主体的商人性3、行为的交易性4、理念的服务性三、商法的基本特点：1、商法调整的行为的营业性2、商法的调整对象具有特定性3、商法规范具有技术性也具有易变性4、商法是私法但具有公法性5、商法是国内法但具有国际性6、商法是组织法和行为法的结合四、商法的基本原则：指的是集中反映商事立法的价值追求目标，体现商事立法的技术依据源泉，因而成为商事立法、司法、仲裁和商事营业活动法理依据的根本标准。

主要有：1、商事营业维持（效率）原则，又称企业支持原则，指的是商事立法应当把维持商事企业的经营和鼓励营业的发展作为宗旨。

2、商事营业双兼顾（公平）原则：是指商事主体在通过营业方式追求自身利益时，依法必须兼顾他人利益和社会公共利益需要的规划。

3、商事营业国家干预原则：是指国家从其自身的职能和目的出发对社会经济生活以权力行使的方式所做的控制与调节。

4、商事主体严格法定原则：又称主体市场准入原则，指的是商事主体只能按照法律的规定设置其类型和内容等，而不能任意设定。

5、商事交易安全迅捷原则：是指商法在规制商事交易过程中，对于安全与迅捷两个基本价值取向，应该善加平衡的法律要求。

五、民商分立和民商合一的理论基础1、民商合一并不是理性的产物，而是历史作用的结果2、民商合一是现代民法的发展趋势3、我国有采民商合一的传统4、民商合一能够节省立法成本，有效防止立法重复与矛盾5、在现代社会，如何区分商人与非商人，存在很多困难。

六、什么是商主体商主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上的权利并承担商法上的义务的组织和个人。

七、商主体的概念八、商主体的特征（1）行为和经营特征：从事特定商行为（2）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖以生存的活动（3）产权特征：即只有财产权所有人才是商事主体（4）组织特征：必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位（5）经营方式特征：以营业的方式九、独资企业的特征（一）概念：独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

（二）存在特征：（1）数量多（2）分布广（3）规模小（三）法律特征：（1）由一人组成（2）投资者仅限于自然人（3）依附于企业主的人格而存在十、什么是商合伙商合伙是指两个以上的合伙人共同出资、共同经营、共同受益、共担风险，并对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。

十一、比较有限合伙与普通合伙的区别1、普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

2、有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

（1）设立人数：2——50人，至少一名普通合伙人。

（2）名称必须标明“有限合伙”字样3、出资方式：有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。

有限合伙不得以劳务出资。

4、合伙事务的执行：普通合伙人执行合伙事务；有限合伙人能执行合伙事务，对外不代表合伙企业。

5、有限合伙人可以与参与的合伙企业进行交易。

6、有限合伙人不受竞业禁止的限制。

7、有限合伙人可以将在合伙企业中的出资设定质权。

8、有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。

十二、设立合伙企业的条件1、有二十个以上合伙人。

合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。

2、有书面合伙协议，合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。

合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙企业的名称和主要经营场所的地点（2）合伙目的和合伙经营范围（3）合伙人的姓名或者名称、住所（4）合伙人的出资方式、数额和缴付期限（5）利益分配、亏损分担方式（6）合伙事务的执行（7）入伙与退伙（8）争议解决办法（9）合伙企业的解散与清算（10）违约责任3、有合伙人认缴或者实际缴付的出资。

可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，普通合伙人也可以用劳务出资。

4、载明合伙企业的名称和经营场所，合伙企业名称中应当标明“普通合伙”或“有限合伙”字样。

5、法律或行政法规规定的其他条件十三、合伙事务的执行（1）合伙事务的具体执行，可由全体合伙人共同执行，也可以由部分合伙人执行。

（2）不执行事务的合伙人有监督、检查和制约的权利。

（3）决定商事合伙的重大事务必须经全体合伙人一致同意，重大事务包括：1、改变合伙企业的名称；2、改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；3、处分合伙企业的不动产；4、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；5、以合伙企业名义为他人提供担保；6、聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

（4）遵守竞业禁止与禁止交易，但合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意的例外。

十四、合伙企业财产的管理与处分1、合伙企业的财产由全体合伙人管理。

2、处分：（1）对善意第三人的保护，合伙人私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙人不得以此对抗善意第三人。

（2）财产份额的转移以及优先购买权：合伙人之间转让，应通知其他合伙人；转让给非合伙人的，应经过全体合伙人一致同意；其他合伙人有优先受让权。

十五、合伙企业与第三人的关系1、保护善意第三人：合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

2、合伙企业债务的清偿：应首先以合伙企业的财产清偿，普通合伙人对债务承担无限连带责任，合伙人内部之间有追偿权。

3、抵销权：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人（第三人）不得以其债权抵销其对合伙企业的债务。

4、合伙人债务的清偿：应先以合伙人自有财产进行清偿，其次以可以执行合伙收益清偿，最后以可以执行合伙份额清偿。

十六、入伙与退伙1、入伙：（1）入伙方式：新合伙人加入合伙企业，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。

（2）责任：a、原合伙人应向新合伙人如实告知合伙企业的经营状况和财务状况。

除入伙协议另有规定，新合伙人与愿合伙人享有同等权利，承担同等责任；b、新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

2、退伙：（1）退伙方式：a、意定退伙：指合伙人一方的意思表示终止该合伙合同与其他合伙人之间的合伙契约及合伙法律关系。

b、当然退伙：合伙人有下列情形之一的，无须一方的意思表示，当然发生退伙的效力：死亡或者被依法宣告死亡；个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格的；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

c、除名：合伙人有下列情形之一的，其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙企业事务时有不正当行为；合伙协议约定的其他事由。

（2）责任：普通合伙人退伙应对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任；有限合伙人退伙，应对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

十七、商行为的概念和特征1、概念：商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法所实施的各种营业活动，又称商业行为。

2、特征：（1）主体的商人性：在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为。

主要看主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定。

（2）行为的法定性：其一是有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为之皆为商行为；其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定的商业事务的共同条款。

（3）行为的营利性：在商法的实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于法律推定规则，我国称之为“为实现一定经济目的”；（4）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要求严格按照操作规程进行。

（5）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等。

（6）司法的特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机关予以审理，原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅速处理。

十八、商事登记的概念商事登记，是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由商业筹办人将应登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。

商事登记是一种创设、变更、终止商事主体资格的要式法律行为，其本质上为公法行为。

十九、商事登记机关的主管权限1、国家工商行政管理总局，其登记范围包括：（1）国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50﹪以上股份的公司；（2）外商投资公司；（3）依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司；（4）国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。

2、省、自治区、直辖市工商行政管理局负责各辖区范围内的一些商事主体的登记注册，包括：（1）省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50﹪以上股份的公司；（2）省、自治区、直辖市工商行政管理局规定应由其登记的自然人投资设立的公司；（3）依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司；（4）国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。

3、市、县工商行政管理局负责本辖区内下列商事主体的登记：（1）除国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局负责登记注册的公司以外的其他公司；（2）国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。

二十、商事登记的种类1、设立登记：企业法人与经营单位办理设立登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关提出申请；没有主管部门和审批机关的企业申请设立登记，由登记主管机关进行审查。

2、变更登记：已登记的商事主体因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本、营业期限的变更，以及增设或撤销分支机构而进行的登记。