重构中国传统法文化
——对中国传统法文化的再思考
作者:王广波
引言
自古以来，文化传统就是连接历史与未来的桥梁，也是文明创造者的沉重包袱。
那么，致力于中国当代法制和法文化建设的新一代法律人，面对现实中传统法文化的困顿，将在多大程度上和以何种方式与手段吸收和摈弃民族先辈们固有的法文化传统呢？
一、中国传统法文化的理念
（一）世俗伦理是中国传统法文化的精神实质
作为人类法文化的当然组成部分，中国传统法文化不同于西方近代三权分立学说和法治学说，不问人情，不管良心；而是把自身的法律机制的根系牢牢的捆在人的人伦、道德上。
人伦、道德往往臵于法律之上，以宗法伦理评价统率法律评价，法律的良与恶，行为的合法与非法，罪与非罪等等，均依伦理价值为中心来加以论定；而其“礼法给合”的内容也是实实在在的世俗宗法人伦，“三纲五常”是核心，血亲家庭为载体，人伦的起点与重心便是孝……这些在我国古代司法制度中有明显的反映。
执法顺民情，乃至去屈法而伸民情的亲情况更是普遍。
商代有“刑三百，罪莫大于不孝。
”①的记载。
《周礼》有“以五声听狱讼，求民情”②的规定。
而到了汉代，随着法律儒家化进程的迅速进行。
董仲舒为代表的汉代官吏在司法中则极力倡导“《春秋》决狱”，引用儒家经典的微言大义来断案；隋唐的“十恶”之一的“不孝”等等。
这一系列原则、规定，无一不把对人性、道德的直接或间接侵害作为一切犯罪必须考虑的主、客观要求。
纵观中国泱泱两千年的封建史，我们可以看到，伦理法文化形态滥觞于西周，体系化于春秋战国，它作为中国封建社会的主流法文化的地位确立于汉，完成于唐，宋以后，渐进入衰徽之路……而“理”、“法”、“情”三者的纠缠厮打却从未停止过。
“理”与“情”对司法的介入，使“法者，固天理，顺人情”，③不再是一种抽象的理论，而成为一种法律的实践，它软化了“法”，同时也“韧”化了“法”。
学者黄仁宇说得好：“中国两千年来，以道德代替法制，至明代而极，这就是一切问题的症结。
”④
（二）以义务为本位是中国传统法文化的主要特征
礼教之本在于人伦。
人伦统治下的人与人之间的关系也就只能局限于家族。
社会秩序以身份关系为基础，个人没有其独立地位，即以社会为本位。
为了顾全社会利益，法律强制使主体负担各种义务，限制或剥夺其应有的权利，这就是所谓义务本位之法制。
在西方源远流长的法律思想长河中，作为一种理想法，应然法，自然法始终给理性的“上帝”保留了一席之地。
人人都可以平等地与上帝进行对话，这就是说，自然法属于每一个人，在自然法前人人平等。
因此，他们讲求的是个人本位，权利本位。
与之不同，以儒家的政治法律思想为主导的中国传统法文化崇尚的是家庭本位，义务本位，每个人都被编织在亲亲、尊尊、长长这张以血缘为中心的人伦网中。
其外表关系则为父亲、兄弟、夫妇以及由之扩展的君臣、朋友、师生；其内在精神则在仁、义、孝、悌、忠、信。
于是，个人不见了，权利不见了，“人的价值只在于恪守人伦义务”。
⑤君为臣纲，父为子纲。
夫为妻纲，决无平等而言。
“儒家之法只有子民，而无公民。
”⑥
在传统的中国人心里，除了偷、抢、杀人、放火……想不出自己还会与法律有什么别的纠葛。
人们记住的是伦理纲常，是义务服从，而不是权利、民主。
“身体发肤，受之父母”，决定父子之间不应当是平等的，子女对父母负有天然的义务，唯当“起敬起孝”。
总而言之，传统的重义务，轻权利的法文化心理正是义务本位思想的体现。
（三）民本思想贯穿中国传统法文化发展的始末
“民惟邦本，本固邦宁”⑦是西周以来形成的民本思想，发展到春秋而有重民思潮的蓬勃发展，从战国孟子提出的“民贵君轻”到唐太宗的“君者，舟也；庶人者，水也。
水则载舟，水则覆舟。
”再到黄宗羲的“天下为主，君为客”⑧，重复着“民”这个本。
它是中国传统法文化汇集其他文化积淀而成的文化精英，其所散发的本土气息充溢着传统法文化的全身。
如果说周初的重人重民是殷鉴的直接结果，那么春秋时代及至后来的数个时化的重人思想则有着广泛、深厚的背景因素与现实制约因素。
生产力的发展提高带动了劳动力价值的提高，人的解放也随之成为一种必然趋势。
渐渐地，统治者或多或少从兴亡更替中意识到，民心的向背关系着统治的得失。
“惠民”、“利民”者存，“弃民”、“残民”者亡，这是当时残酷的现实。
于是，他们运用各种手段“争民、争心”——重视人、关心人，把人当作人，以达到最终“牧民”的目的。
这种“重人”、“爱人”的精神渗透于各古书章节中，反对人殉，重人残畜体现的正是此。
当然，作为中国传统法文化的一种基本精神，同时也是伦理法的基本价值目标，民本思想中的“民”不可能是“公民”，而是“子民”，他们只能臣服于“圣贤”，接受“圣贤”自上而下赐予的阳光雨露。
它自始至终都服务于以家族为本位，以义务为本位的伦理法文化传统。
二、中国传统法文化的困顿
如果要问，充斥于中国传统法文化中最多的字眼是什么？可能叫得最响的是“天理”，是“人伦”，是“刑罚”，是“专制”；如果再问，中国传统法文化最缺的因素是什么？那就是民主，是自由，是权利。
中国传统法文化到底是被现代的民主文化主流彻底排除，还是创新转化渐渐汇入，这不仅仅是法学界面临的困惑，而且也是整个学术界必须面临的选择。
当中国传统的伦理法文化、宗法人伦法文化在封建王朝的末路上喘气的时候，它又在西法东来的浪潮冲击下更趋衰微。
西方近代工业文明在经历经济革命与政治革命的阵痛之后，把一种全新的法律文化也带进了近代，并从此走上了法治的征途。
它的天赋人权，自由平等，它的三权分立，个人权利本位，它的无罪推定，上诉制度以及它明显有效的法治功效，使当时中国应有的法文化是何等的自惭形秽！
于是，国难当头的有识之士无不慷慨陈词，高呼变法救国。
他们痛心疾首地诅咒“天道与人伦妄加比附”的中国传统法文化没有法律逻辑，无视民主自由，扼杀个性，权利，一切都是专断，是迷信，是荒谬，是“礼治主义”，是“人治至上”，唯独没有法治主义。
与之相反，他们无不羡慕地断言：西方法文化从来
就没有存在过“强迫的道德”⑨，没拥护过“麻烦的政府”⑩，而不像中国，法律总是屈从于人伦，拜倒在“道德”的祭坛上。
当然，不管“中国最重三纲，而西人首明平等”11的对比是如何鲜明，也无论“中国尊主，而西人隆民”12的反差是如何之大，当时的人们不仅仅停留在口头上的消极检讨，而是切切实实付之实践。
于是，就有了西方近代工业文明法治文化同中国传统农业文明法文化的直面交锋，长达10年左右（1902年—1911年）的清末修律，“礼法之争”给后世造成的影响可谓深远。
究竟是把“三纲五常”等礼教原则继续法典化作为修律指导思想，还是采用西方的法理学原则是“礼法之争”的焦点。
最终，清帝声称“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。
”13把真正意义上的近代法治判了死刑，扔进了故纸堆。
“法治”再一次跪倒在“人治”的脚下。
修律大臣沈家本学贯中西，却重中轻西。
他不是用西法来否定国法，而是用西法基本肯定、印证中法，“治国之道，以仁政为先”充分体现了沈家本怀着的既尊新又恋旧的矛盾心理。
他及他的后继者们没有能根本摆脱他这种矛盾心理，“他们总是试图从固有法文化中寻找足以与工业文明和法治文明相匹敌的东西。
于是，在他们的言论中，管仲、商鞅和伦理并驾齐驱，老子与自然法学派不相上下，申不害、韩非子与亚里斯多德、孟德斯鸠被同尊为法治主义的代表。
”14
另一方面，随着西方文明的日渐东侵，“现代化”的国人似乎变得多变，喜欢从一个极端走到另一个极端。
当批判中国传统法文化的矛头在固有法文化内盘旋以至不能自圆其说时，国人干脆把中国传统法文化连根拔起，予以全盘否定，摈弃。
正如知名学者俞荣根所说，世界上一切具有悠久文化传统的民族中，大概打不出另外一个像我们民族这样长期陷入反传统的躁动之中。
走进二十世纪八十年代，中国学界相当部分学者大张挞伐中国传统文化，包括法文化，想把一切现实归责于历史，把复杂多元的政治、经济、法律、社会问题简单一元化为文化问题，以为法治文化真的可以承担一切责任，以为老祖宗真的应为不争气的子孙背负起所有过错。
这留下的不是学术思想的深刻而是文化思维的浅薄！不错，传统的道德如山，可这山上还有绿树红花。
试想，如果一个文化传统的历史是一团漆黑，那么，这种文化还有什么未来？产生并承载这种文化的民族还有什么前途？
反传统与独传统一样早该结束了！
三、重构中国传统法文化
任何一个具有悠久历史的民族法文化，不可能完全改变自身的发展轨道与特色，也不可能脱离自己固有的文明大道，它只有在自己的文化土壤与文化气候中培育，才能充分体现自身存在的理由与价值。
对具有五千年文明史的中华民族而言，它的法文化更是如此，且理应如此。
中国传统法文化，从其整体来说，同当代中国社会主义法律文化无疑具有原则区别的。
但就其具体组成部分来说，我们既不应全盘否定，也不应全盘肯定，而应谨慎地区别对待。
其中既有积极因素也有消极因素。
积极因素是应加以改造、借鉴和吸收的，因为它们有利于当前法制建设，有利于丰富和发展当代中国社会主义法律文化。
鉴于此，我们应在以下几个方面重构中国传统文化。
（一）重视道德教化在调节和控制人的行为方面的作用
早在春秋战国时期，儒法两家之争主要围绕道德教化和法制二者的作用而展开的。
儒家重道德教化而轻法律强制，主张“礼治”、“德治”、“人治”，相反地，法家则重法律强制而轻道德教化，因而主张“法治”，主张“君臣上下贵贱皆从法，此谓大治”15，并进而主张严刑峻法。
在当代中国社会生活中，法律和道德，作为调节和控制人的行为的两种手段来说，应该是相辅相成的，不能仅重一个方面而轻另一个方面。
因此，当代中国法律文化不能无原则地接受儒家关于道德教化和法律强制关系的观点，但就儒家重视道德教化这一点而论，它是中国传统法律文化中的一个有价值遗产。
（二）徒法不能以自行
这是儒家代表人物孟子在强调道德教化作用时所提出的一个重要观点，其中不乏有启发意义的思想：即使是制定得很好的法律也需要有人遵守，特别是需要有合适的人去执行和适用。
一个执法、司法工作者如果不具备相应专业和思想道德水平，就很难正确地执行和适用法律。
没有绝大多数社会成员的支持，没有他们自觉遵守法律的思想道德风尚和习惯，没有他们对实施法律的监督和对违法的犯罪的抵制和斗争，任何法律也不可能有效地实施。
（三）重视调解在解决一般纠纷中的作用
在解决民间纠纷的方式方面，中国传统法律思想的确重调解而轻诉讼，甚至在社会风尚上也畏惧和鄙视诉讼。
当代中国社会主义法律文化当然要否定轻诉讼以至畏惧或鄙视诉讼的传统法律思想。
当代法律为公民提供了广泛的权利，包括在自己合法权益受到他人侵犯时提出诉讼的权利。
但是，承认诉讼和提出诉讼权利的重要性，并不意味着否认依法调解在解决纠纷中的重大作用。
诉讼和调解都是解决纠纷的有效手段。
总之，重视调解是中国传统法文化中一个可以批判继承的积极因素。
（四）执法司法官员应具有公正廉明、刚正不阿的品质
在中国长期封建社会中，虽有无数为人民所憎恨的贪官污吏，但也出现过少数以公正廉明，刚正不阿，不畏权势而著称的清官。
宋朝的包拯（999——1062年）和明朝的海瑞（1514—1587年）等人就是例证。
在中国传统法律文化中, 这些清官以及他们所具有的高尚品质一直是被推崇的。
从本质上说，这些清官的作为可以归结为维护和巩固当时整个封建统治的需要。
同时，在今日中国，人民享有广泛的民主权利，并不像在封建社会那样，仅能寄希望于“为民做主”的“清官”。
但他们的这种品质对当代中国社会的执法、司法工作人员来说，是值得学习的。
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（五）弘扬制定法传统
在法律渊源方面，当代中国采取了以制定法为主的形式。
之所以采取这种形式，一方面是由于50年代苏联法律思想的影响，更重要的是来自中国历代封建王朝的制定法（以律为主并以令、格、式等为辅）传统以及清末变法时所接受的民法法系传统。
因此，在1949年建国后，认为法律就是制定法的看法也就被认为是不言而喻的。
事实上，这种看法主要是继承了中国传统法文化的产物。
注释：
①引自《吕氏春秋〃孝行览》
②引自《周礼〃秋官〃小司寇》
③引自 [明]薛瑄：《要语》
④引自黄仁宇：《万历十五年〃自序》
⑤引自俞荣根《道统与法统》，法律出版社1999年1月版
⑥引自同⑤
⑦引自《尚书〃夏书〃王子之歌》
⑧引自黄宗羲：《明夷待访录》
⑨引自吴径熊：《法律哲学研究〃唐以前法律思想的发展》
⑩引自同⑨
11 引自严复：《论世变之亟》
12 引自同11
12 引自《修改新刑律不可变革义务伦常各条渝》
14 引自俞荣根.道统与法统[M].北京：法律出版社1999年1月版。
15《管子〃任法》。
16沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社2000年1月第一版。
（此文原载于《甘肃政法成人教育学院学报》2004年第4期。
