试论行政诉讼调解制度的构建
【摘要】目前，虽然我国行政诉讼法中规定不适用调解，但无论我国司法实践中，还是国外和我国台湾地区都事实存在调解。笔者先从行政诉讼调解的概念入手，然后分析了我国建立行政诉讼调解制度的理论基础与现实基础，最终提出建立我国行政诉讼调解制度的一些具体构想。
【关键词】行政诉讼；调解；构建
我国行政诉讼法中没有调解制度，但在司法实践中变相的调解却被广泛运用。现行行政诉讼法与当今行政法治的发展不协调，也越来越不适应当前社会实际和实践的需求，于是，改革现行行政诉讼法的呼声越来越高涨。下面我们先界定一下行政诉讼调解的概念。
一、行政诉讼调解的概念
现行《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。但理论界对行政诉讼调解制度的研究也一直没有停歇。不同的学者对行政诉讼调解概念界定不同。笔者认为，行政诉讼调解是指在人民法院的主持和引导下，行政主体与行政相对人依据平等自愿合法的原则，经过双方的平等协商，达成合意解决特定行政争议，从而部分或者全部的终结诉讼的法律行为。行政诉讼调解既是人民法院行使审判权的体现又是当事人处分权的体现。
在我国行政诉讼中既没有调解，也没有和解。目前，学界在研究行政诉讼调解制度中有人用调解，也有人用和解。笔者认为，两者虽然在很多方面有相同之处，但也有很多不同点：首先，调解立法
出发点是法院的职权行为，在当事人的合意过程中法院充当积极主动、必不可少的角色。而和解的立法出发点在于当事人方面，从当事人自主自律达成合意的角度进行设计。其次，调解是在法官的主持下，通过其直接、深入疏导工作，促使当事人双方达成协议。而和解则是当事人双方自己进行协商，法官并不直接介入其中。最后，调解只能在审判程序中适用，不能在执行程序中调解。而和解在审判程序和执行程序中都可自行和解。但笔者认为，现阶段我国理论界研究的行政诉讼调解与和解，本质上没有什么区别，只是法官在调解或和解中的深入程度不同。
在诉讼调解、和解两者之间，笔者认为我国行政诉讼应选择引入诉讼调解制度，调解更能充分发挥法院的积极主动的引导或促进作用，对相对人的合法权益做到平等有效的保护。
二、行政诉讼调解建立的理论基础与现实基础
（一）公权力具有有限处分性，为行政诉讼调解的建立提供了法理基础
第一，从行政权的本源是私权的角度来看，行政权是可以有限处分的。究其本源，国家公权力本质上来源于公民私权利的让渡。人民把自己的一部分私权交予国家行使，就产生了所谓的公共权力，权力是权利的一种特殊转化形式，公民的私权利可以处分是公认的了，那么“只要公权力行使过程中符合私法特征，又不违背公法性质，公权力就可以处分。”[1]第二，从行政自由裁量权的方面来看，行政权在一定范围和幅度内可以处分。行政自由裁量权的行使使得
行政机关对行政行为具有了一定的处分自由度。在此权限范围内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。由此，行政自由裁量权，为行政诉讼中的调解提供了可能。
（二）行政管理职能的转变，为行政诉讼调解提供了理论条件
在现代社会中，行政机关的行政管理职能已由原来的权力行政、命令行政转变为服务行政、合作行政。行政管理方式由原来的命令—服从向服务—合作的行政模式转变。此时的行政行为是行政主体在行政相对人的参与下所作的一种服务行为，既然行政主体与行政相对人在行政过程中是服务与合作的关系，那么相对人就有谈判的资格，有讨价还价能力，在行政诉讼中就存在相互妥协的余地，所以，在行政诉讼中建立调解制度就具有可能性。
（三）行政诉讼的相关实践为行政诉讼调解制度的建立提供了现实基础
在我国，行政诉讼法律规范中不存在调解制度，但在司法审判实践中却大量的存在案外和解、法院协调等现象，据最高人民法院网司法统计数字资料，2009年全国法院行政案件一审结案120530件，其中撤诉46327件，撤诉率约占38%。究其原因，高比例撤诉的背后一个重要原因是人民法院在诉讼中对当事人做了大量协调工作，致使当事人最后达成和解。这实际上就是变相的调解。在国外，英美法系国家，行政诉讼调解经常被采用。在大陆法系国家，德国、法国和我国台湾地区都有法律的明文规定。另外，我国台湾地区旧的行政诉讼法中也没有行政诉讼调解的规定，在学者们的大量研究
讨论下，借鉴国外主要是德国的相关法律，最后在新的行政诉讼法的中规定了行政诉讼调解的内容。我国大陆与台湾地区有着相同的法律背景和传统。所以，我们完全可以借鉴国外的国家和地区的成功经验来构建我国的行政诉讼调解制度。
三、行政诉讼调解制度的构建
（一）行政诉讼调解的法律要件
1诉讼调解的主体是本案当事人
行政诉讼是作为原告的行政相对人和作为被告的行政主体之间
为解决行政争议而进行的诉讼活动，所以诉讼调解的主体必须包括原告、被告。但“必须包括”并不代表是仅仅包括作为原告的行政相对人和被告的行政主体。如果第三人与诉讼标的有利害关系，那么第三人等利害关系人也可以参加诉讼调解。
2当事人对调解事项有处分权
作为原告的行政相对人，是启动诉讼的一方，只要在不损害公共利益和他人合法利益的前提下，对自己权利都拥有处分权。但对于行政主体的处分权而言，笔者认为，行政主体是代表国家行使行政权，在绝大多数情况下不能放弃职权，对行政行为不能处分，但在有些行政法律关系中，行政主体依职权对有些行政行为是享有处分权的。如具有自由裁量性行政行为等。
3调解协议不违反法律、不损害公共利益和他人利益
当事人即使对调解事项拥有处分权，但达成的协议仍不能违反法律规定和损害公共利益、他人利益。对于调解协议不违反法律规定，
并不是说必须有法律明文规定，只要与法律明文规定不冲突即可。（二）行政诉讼调解的范围
行政诉讼调解作为解决纠纷的一种特殊方式，不具有普遍性，只能在特殊行政诉讼案件中适用。笔者认为，以下行政案件可以适用调解：
1行政裁量性的行政案件
行政裁量性的行政案件是行政相对人不服行政主体依自由裁量权作出的行政行为而引发的争议。就目前的实际情况看，适用调解的裁量行为最常见的是显失公正的行政处罚案件，行政征收案件。行政主体在作出这两种行政行为时，都有大量的自由裁量权，拥有适用诉讼调解的可能。
2行政裁决性案件
行政裁决是指行政主体对民事平等主体之间的与行政管理活动相关的民事纠纷进行审查作出裁决的行政行为。此类案件大多数是由民事纠纷引起，是民事主体不服行政主体对民事纠纷的裁决，要求人民法院对行政裁决进行审查。所以该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。实践中，可以适用调解的行政裁决性的案件有：不服行政主体对土地、森林、草原等自然资源权属争议的裁决，不服基层人民政府对民事纠纷作出的裁决，不服行政主体强制补偿拆迁安置所做的裁决，不服行政主体对侵权损害赔偿所做的裁决。
3行政合意性案件
