妨害公务罪中公务人员职务行为合法性研究

妨害公务罪中公务人员职务行为合法性研究[摘要]妨害公务罪是我国刑法分则妨害社会管理秩序罪中的一个具体罪名，

本罪在维护国家正常的管理活动，保障良好的社会秩序方面具有十分重要的意义。本文对从公务人员职务行为的合法性介入，认为公务人员职务行为必须具备适法性要件，提出相应判断标准，并对公务行为合法性的判断基准阐明自己的观点。

[关键词]妨害公务罪；公务人员；职务行为；合法性

我国刑法第277条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行职务的，依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”对公务人员职务行为的合法性进行判断和认定，有利于维护良好的社会秩序，保障公民权利，对司法实践中本罪的正确认定意义重大。

一、公务人员的职务行为是否必须合法

（一）公务人员职务行为合法性相关观点评述

部分学者从强调和重视国家威信或利益的角度出发，鼓吹本罪的成立不必以适法性为要件，认为只要公务人员的行为依“社会通念”可视为职务行为即可。[1]此为“消极说”之观点。另有持“积极说”观点之学者主张，本罪之成立应以公务人员的职务行为合法为必要。还有持“折衷说”之观点者，认为本罪之成立原则上需以公务人员之职务行为适法为必要，但在对适法性的解释上，则不必过于苛严。

[2]易言之，除公务人员之职务行为有明显重大瑕疵，欠缺适法性，当然不具有保护价值之外，若仅在执行方式上有微疵，则应解释为适法。

上述三种观点之争的实质乃注重国民个人基本人权，坚持依法治国的思想，抑或强调国家威信和国家利益的国家本位主义思想在刑法领域斗争的一个反映。对此，笔者认为，要在对国家公权力的保护与对公民私权利的保护中寻求平衡，自然应对国家的公权力加以必要的限制。若国家权力毫无限制，则会放纵公务人员滥用权限，假公济私，必将以牺牲人民合法权益、破坏法治思想为代价。绝对的权力只能导致绝对的腐化。公务人员违法的职务行为，都是侵犯人权的行为，刑法注重保障人权，自然不能保护违法的职务行为。

（二）与违法行为做斗争的行为性质界定

妨害公务罪是一种侵害了社会关系的犯罪行为，是要受到法律惩罚的不法行为，而与违法的职务行为作斗争则是一种正当防卫行为，受到法律的保护。正当防卫的起因条件在于必须要有不法侵害行为的发生，如果公务人员的职务行为确实违法，那么公民当然有权利对其不法侵害行为进行防卫，以维护自身的合法权益，不能由于公务人员主体的特殊性而否认公民的防卫权。但是，公民对违法的职务行为进行正当防卫，也不应超过限度条件。公务人员在执行公务过程中，其行为合法与非法，有时从形式上很难区分，且公民所站角度不同，若单纯强调公民对违法公务活动的防卫权，就不可避免地使本来合法的公务行为因公民自身的判断而认为违法进而对原本合法的公务行为进行所谓的“正当防卫”，这显然不利于国家利益的保护。如何在国家公权力与公民私权利中找到平衡点，使二者得以兼顾？对此，一方面要肯定公民的防卫权，并给予道义上、法律上保护、支持和鼓励，另一方面，又要对这种防卫权给予一定限制，以维护国家机器正常运转。对于公民这种特殊的防卫权，笔者主张至少应从以下三方面限制：一是在遇有公务人员违法执行职务时，应首先请求其放弃实施还不法行为，在遭到拒绝时，才应考虑开始防卫；二是只有在个人安全及财产权利严重侵害时，方宜主张防卫，如侵害程度轻微，则不应采取防卫；三是如果被侵害的权益能在事后通过其他方式，经由其他渠道寻求、获得救济的，也不宜进行防卫。这种限制从一定程度上缓解了这一问题的冲突，一方面肯定公民对违法职务行为的防卫权，注重对公民私权的保护，另一方面又对这种防卫权做出一定限制，使公民权利不至扩张到侵害国家公权力，兼顾了国家和公民双方的利益。刑法设立妨害公务罪的目的在于处罚妨害公务的适正作用的行为，如果保护公务员的违法行为，则与法秩序相矛盾。

二、职务行为合法性的判断标准

（一）职务行为合法性判断学说研究

“实质说”认为，决定执行职务行为合法性的关键要素在于其所执行的职务行为内容是否合法，即只要执行职务的行为是属于公务员抽象的权限之内，并且具备执行职务所必须的一般形式，就可认为具备合法性。该说虽然肯定了合法的职务行为必须在内容上符合法律的规定，从职务行为在实质的法律根据上寻求其合法性，应该说找到了判断职务行为合法性的根本：只有具有实质合法性的行为才在根本上是合法的，一种行为即使形式再完备，若不具备实质上的法律根据，也不能被认定为合法。但此说忽略了对合法职务行为在形式上的要求，势必会造成公务人员不重视职务行为形式上合法手续的恶果，最终必然侵犯社会关系主体的合法权益，在职务行为合法性的判断上不够全面和准确。

“形式说”认为，公务人员的职务行为是否合法，关键在于其是否具备法律要求的形式，如具备此形式，则为合法；反之，则为不法。“形式说”过分强调所谓的法律形式，难免会给冒充公务人员的不法之徒和假公p

“实质加形式说”，该说认为，职务行为合法性应从实质和形式两方面加以判断，一方面看执行职务活动是否符合法律要求，另一方面看其活动程序是否具备法律要求的必备形式，将两方面结合起来综合评判执行职务活动的合法性。笔者认为，“实质加形式说”比较科学。该说在理论上较好地纠正了“实质说”与“形式

说”割裂了内容与形式辩证关系的弊端，从而更符合马克思主义认识论的要求，在实践中有利于维持国家公权力与公民私权利之间的互动平衡；而且该说也与我国相关法律规定的立法指导思想相印证，从而也会得到司法实践的认同和支持。只有职务行为在法律规定上或者根据法律的授权或行政机关的委托属于该公务机关的权限范围内的事务性行为，并具有合法形式，方可确认其合法性，如果公务机关超越职权，即其职务行为并非该公务机关的职权范围，或者虽有该职权，但形式要件欠缺，则可否认其职务行为的合法性，纵有违背，亦不构成对公务的妨害。因此，“实质加形式说”的合法性判断标准，从形式和内容相统一上判断职务行为的合法性，既要考虑执行职务活动的内容是否符合法律要求，同时还要看其活动是否具备法律所要求的必备形式。总之，“在职务行为的合法性判断上，应坚持实质标准和形式标准同时具备的观点；而在职务行为的违法性判断上，则坚持实质标准和形式标准选择其一的观点，即不管是实质违法还是形式违法，皆可确认其违法。”[3]

综上，“实质加形式说”要求我们在判断执行职务行为是否合法时，既要注重考察法律形式，而又不拘泥于形式，而是透过形式把握从事公务活动的实质，摒弃了“实质说”与“形式说”两种观点的片面性，吸收了“实质说”和“形式说”二者的合理成分，将实质与形式结合起来，从形式和内容的统一性去评断执行公务人员执行职务的行为是否合法，较为可取。

（二）职务行为合法性判断标准

笔者认为，合法的职务行为应具备以下四个要件：

1.执行职务的行为属于实施该行为的公务人员的抽象的职务权限之内的行为。只有公务人员在其抽象职权所允许的范围内执行了该项公务活动，其行为才具有合法性。所谓抽象的职务权限，就是指从执行公务人员所担任的职务的最广泛的意义上分析，该项职务是否具有包括执行这种公务的权限。如警察的抽象职务权限就包括维护社会治安、进行交通管制、户籍管理、出入境管理等内容。而警察征收税款的行为，则不在其抽象的职务权限之内，故不具备合法性。

2.该公务人员具有实施该公务行为的具体的职务权限。即便在抽象的职务权限之内，但如果不是基于现实的执行职务的权限即具体的职务权限的话，也不能说该行为是公务员的执行职务的行为。如某些职务行为，需要经过指定、委托等才能实施的，如果不存在指定或者委托等，就不能认为其行为属于具体的职务权限范围。另外，在行使具体职务权限的场合，通常要有应当执行职务的事实或状况。例如，交警对于不存在应当罚款的事实而实施的罚款行为，则不是执行职务。

3.执行公务活动的内容合法。公务活动的内容合法，一方面要求执行公务行为的目的正当、合法，确实是为了国家和社会的需要，而非个别机关或个人假公济私，滥用职权；另一方面则要求公务行为所保护的利益是合法的，如果公务活动所保护的利益是非法的，即使有正当的形式，也不能认为这种公务行为具有合法性。