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部门法研究 文章编号:1001-2397(2008)04-0081-08收稿日期:2008-01-17作者简介:康诚(1974-),男,四川安岳人,江西财经大学教授,江西省人民检察院检察官,法学博士。
论刑法中的“公务”康 诚(江西财经大学法学院,江西南昌 330013)摘 要:关于刑法意义上的公务,要分别从内涵与外延上予以把握。
根据公务的统治性、管理性、服务性特征,可以从内涵上将公务划分为“政府公务”与“社会公务”,其中,国家机关工作人员所从事的公务仅指政府公务而不包括社会公务。
关于公务的外延,则须根据公权力特征和公共性特点来分析,基于“反面说”理论的要求和公务执行依据的内容,刑法中的公务仅限于国家公务而不包括集体公务。
关键词:公务;国家机关工作人员;犯罪主体;公权力中图分类号:D F 61 文献标识码:A 虽然“公务”在我国《刑法》总则中已经是一个比较固定的词汇,然而,关于“公务”的含义,目前既没有对之进行立法界定,也没有形成理论共识,致使其含义相当模糊,有些刑事立法解释还因此与刑法条文产生了逻辑矛盾。
例如,2002年全国人大常委会关于渎职罪主体的立法解释,就是以“公务”为核心来构建“国家机关工作人员”的范围,这就使得《刑法》第93条中以“公务”为核心构建的“国家工作人员”范围与之难以区别。
这样一来,《刑法》分则中部分罪名(如滥用职权罪和贪污罪)的犯罪主体在理论上就会界限不明,①以致于时常引发司法实践中的论争。
从一般意义上来看,公务指的就是公共领域的事务,即公共事务可解释为为了实现公共利益(P u b l i c I n t e r e s t )②所从事的事务,它是公共利益的外在体现。
③这种公共事务是一种为了能够直接或间接增进社会成员的物质利益或非物质利益而采取的行动或处理措施,具体可包括提供诸如环境保护、社会安宁、大众健康、经济发展、公共安全等社会福利。
由于公务的内容是相对恒定的,因此大体可以进行几种分类[1]。
目录一、行政公务行为的概念 (2)二、公务员的双重法律身份 (2)三、区分公务员行为和个人行为的必要性 (3)（一）、可以确定行为的效力 (3)（二）、可以确定行为争议的救济途径 (3)（三）可以确定行为后果的法律责任 (4)四、区分标准 (4)（一）、行为主体标准 (4)（二）、行为意志标准 (5)（三）、行为内容标准 (6)参考文献 (8)浅析公务员公务行为与个人行为的区分摘要：公务员具有双重的法律身份，这使得他的行为也具有双重性，即职务行为与个人行为，划分公务员的职务行为和个人行为，不仅有利于公权力的良好运作，也有利于保障公民的基本权利，可以更好的维护社会秩序。
本文便从公务员身份的角度出发，对于公务员的公务行为和个人行为的区分做浅显的分析。
关键词：公务员公务行为个人行为一、行政公务行为的概念根据《现代汉语词典》的解释：公务就是关于公家或集体的事务，狭义是指国家机关的事务性工作；广义是指党政机关、群众团体、企事业单位等的事务性工作。
刑法学界对公务的观点有三种，（一）公务即管理公共事务的活动，指从事组织，领导，监督，管理型的职务活动；（二）必须具有公共管理性质的职务活动，行为人通常掌管某一部分特定的公共权力，因而不同于简单地提供劳务；（三）所谓从事公务，是指从事组织，监督，管理事务性质的活动，具有一定的管理职权。
行政法上的公务行为，是指行政公务人员代表行政主体行使行政职权和履行行政职责的行为；即公民基于公务员身份或经行政主体委托、认可，以行政机关的名义，行使行政职权的活动。
因此，公务行为的主体不但包括行政机关中正式编制的公务员，还包括受行政机关委托或认可的社会组织成员。
个人行为与公务行为相对，即以个人名义实施的与行政职务无关的行为。
二、公务员的双重法律身份我国《公务员法》所称的公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
公务员是公民通过法定程序成为的公务员身份，在取得公务员身份之后，他原本作为公民的身份和法律地位依然存在，这也意味着公务员具有双重的法律身份：公民和公务员。
试论国家工作人员的概念与范围目录一、;论文摘要--------------------------------------------------(1)二、;正文（一）、我国法律关于国家工作人员概念规定情况的历史沿革------------(2)（二）、关于国家工作人员的概念------------------------------------(4)（三）、关于国家工作人员的范围------------------------------------(6)（四）、刑法分则部分有关国家工作人员的规定------------------------(9)三、注释及参考文献------------------------------------------------(11)论文摘要《中华人民共和国刑法》在总则第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念，它不仅涉及到特定犯罪的定性问题，而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。
近年来，国家立法、司法机关通过修改刑法典及相关司法解释，不断完善和补充有关职务犯罪主体资格的界定标准。
但由于司法解释在国家工作人员范围界定问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。
深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，具有理论上与实践上双重意义。
通过分析与论证，我们认为从事公务是国家工作人员的本质特征。
在司法实践中就应当从“从事公务”这个本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围。
关键词：国家工作人员从事公务; 委派; 国家干部身份准国家工作人员;国家工作人员的概念和范围在刑法中是一个十分重要的概念，它不仅涉及到特定犯罪的定性问题，而且还直接关系到犯罪人的处刑轻重。
国家工作人员的刑法认定作者：张亚芬来源：《法制与社会》2018年第36期摘要国家工作人员是刑事法律上重要的犯罪主体法律概念，具有特定的刑法意义上的定义，是判断构成罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与否的特殊主体要件。
本文着重阐释刑事意义上的国家工作人员概念，陈述国家工作人员的认定依据和具体类型，通过探讨进一步清晰和明确国家工作人员的范围。
关键词国家工作人员身份从事公务作者简介：张亚芬，厦门市集美区人民法院工作人员。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2018.12.316一、刑事意义上的国家工作人员概念国家工作人员是刑法学上和刑事实践中重要的犯罪主体法律概念，具有特定的刑法意义上的概念和定义，是判断构成罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与否的犯罪主体构成要件。
在刑法上，有三种犯罪情形涉及国家工作人员：一是国家工作人员为犯罪主体，比如贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪等，犯罪主体只能是国家工作人员，非国家工作人员无法作为构成上述犯罪；二是犯罪行为指向的对象为国家工作人员，比如行贿罪、妨害公务罪等；三是对于国家机关工作人员作为犯罪主体应从重处罚，比如诬告陷害罪、非法拘禁罪等。
我国《刑法》第九十三条规定：“本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”该法条条款并未将身份和公务行为分裂开来，而是将二者统一起来来定义国家工作人员，在对国家工作人员分类的基础上，将从事公务行为作为认定国家工作人员的本质属性。
这是我国从刑法部门法层面来确定国家工作人员，是我们界定判断国家工作人员的具体刑事标准和实践根据。
我国刑法该条款根据行为人的身份对国家工作人员一分为二，一为国家机关工作人员，二为准国家工作人员。
试析“以国家工作人员论”的范围构成贪污、贿赂类罪的主体是特殊主体，只有国家工作人员才能构成本罪。
我国新《刑法》第93条对国家工作人员作了界定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”对于新《刑法》第93条第一款之规定，因为较明确，故在司法实践中争议不大，而第二款关于“以国家工作人员论”的规定，由于涵盖范围广，又没有相应的司法解释来诠释，导致执法者认识、理解上很大的差异，造成了执法上的不统一和偏差。
那么，对于“以国家工作人员论”的范围如何确定呢，笔者有以下几点看法：“以国家工作人员论”有三层意思：一、“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”1.所谓国有公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业单独作为发起人发起设立的股份有限公司。
它的企业组织形式是股份有限公司和有限责任公司。
在实践中，有相当部分是非国有独资公司，如上市公司，国家的股份参与其中，这类公司是否具有国有公司的身份，《刑法》没有加以明确，争议很大。
笔者近日碰到这样一则案例：本市一家制药公司的一位业务代表甲，携带巨额药款潜逃，不知去向，该制药公司遂向我院举报，要求对该人追究刑事责任，接举报后，经调查，该公司系由中国丽珠制药集团同我市某局以及某私营企业三方共同投资设立。
因此，对该公司的业务员甲是否符合“国家工作人员论”的条件，承办同志在认识上产生了分岐。
第一种意见认为，非国有独资公司中国家资产没有达到100%，如认定其为国有公司，无法确定其中的国有资产数额，在实践中也难以操作、准确认定犯罪数额；第二种意见认为，应区分绝对控股和相对控股。
我国刑法第93条规定，国家工作人员包括四类人员：一是在国家机关中从事公务的人员；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。
刑法第93条以列举的形式规定了四种国家工作人员，但是对国家工作人员的本质特征未予阐明。
在司法实践中，对国家工作人员这一主体身份的认定产生了不少的争议，因此在1997年刑法施行之后，全国人大常委会以及最高人民法院、最高人民检察院先后出台了立法和司法解释以及批复等对“国家工作人员”进行进一步的界定。
一、“国家工作人员”的相关立法及司法解释2000年4月29日，全国人大常委会通过了《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，该解释指出：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事上述公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。
2002年12月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对刑法第九章渎职罪主体的适用问题做了如下解释:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
论刑法中的国家工作人员前言从世界范围看，糜烂正处于严重化的紧急形状，正如德国刑法学家阿耳宾·埃斯尔所说，糜烂是国度和社会的〝癌细胞〞，是〝外部的朋友〞，是法治国度民主躯体上的〝破坏性毒素〞，是对国度和社会的决议担负者()的值得信任性的〝基础性削弱〞，是蔓延各国的有组织立功的〝赘疣〞——并且一切这些如今都成为〝日常的事情〞[①]。
我国的糜烂立功趋向亦不容失望，刑法中国度任务人员研讨，是保证准确并充沛运用刑法调整功用惩治公职糜烂立功的重要课题之一。
笔者临时从事刑事审讯任务，在实际中深深体会这一范围是司法适用的难点，对此发生了浓重的兴味，故将此课题作为学位论文的研讨对象，在此不揣陋见，以讨教于大家。
建国以来，社会主义制度在我国阅历了初创、开展、革新等不同阶段。
在各个阶段中，人们关于政权组织、政府机构及社会经济结构的看法都有所不同，与此严密相联，国度任务人员的概念也随之发作变化。
特别是革新开放以来，经济体制与政治体制的变化带来的庞大社会革新，也反映在对国度任务人员概念与范围的看法上。
国度立法机关和司法机关虽对国度任务人员作过屡次立法和司法解释，但却依然存在外延不清、外延不明，难于界定的效果。
由于缺乏对国度任务人员概念的总体性解释，详细的对个案请示所作的解释，在了解和执行上仍存在分歧。
1997年刑法修订后，党的十五大报告提出了未来国有企业革新和经济体制革新的开展思绪，使妥以后和今后司法实际中详细确认国度任务人员身份时出现了一些新效果。
刑法学界对国度任务人员的概念与范围屡次展开过讨论，但是诸多效果仍令实际界颇感困惑，让司法界难以操作。
有关国度任务人员的认定，不只触及贪污贿赂立功、尽职立功等职务性立功，甚至触及妨害社会管理次第等方面的立功。
牵涉面之广，触及范围之大，是其它立功主体效果无法比拟的，因此对其深化研讨与界定，不只具有实际意义，尤其具有刑事司法实际意义。
〝国度任务人员〞作为刑法规则的一个法律概念，是对局部特殊立功主体的称谓。
作者： 张兆松[1] 李志雄[2] 章晓民[2]
作者机构： [1]宁波大学法学院,浙江宁波315000 [2]宁波市江东区人民检察院,浙江宁波315000
出版物刊名： 福建政法管理干部学院学报
页码： 88-91页
主题词： 国家工作人员 准国家工作人员 立法完善
摘要：刑法第93条第2款规定的其他依照法律从事公务的人员是指依照法律规定从事国家管理活动的人员。
这些人员包括人民陪审员、协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等农村基层组织人员以及其他由法律授权从事公务的人员。
人大代表、中国共产党的各级机关中从事公务的人员、政协委员、各民主党派的专职工作人员以及受委托从事公务的人员等都不属于其他依照法律从事公务的人员。
依据目前的立法和立法解释规定，对基层组织人员的渎职行为可以作出完全不同的法律评价。
建议修改刑法第93条，把其他依照法律从事公务的人员纳入渎职罪主体范围。
论刑法中的国家工作人员(一)目录一、国家工作人员的范围 (3)（一）国家工作人员 (3)（二）准国家工作人员 (5)二、国家工作人员的本质特征 (7)三、关于国家工作人员具体认定中的几个问题 (9)内容摘要在我国刑法规范中，国家工作人员是一种特殊主体，97年刑法第93条规定：“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。
可见，97年刑法中国家工作人员包括两类，一类是国家工作人员，即国家机关工作人员，另一类是准国家工作人员，或者叫以国家工作人员论的人员。
但在司法实践中,由于立法上的不稳定性和司法解释上的不一致，法学理论界和司法实务界对国家工作人员的范围一直存有较大争论，造成司法实践中的混乱。
因此正确界定国家工作人员的范围，对于打击犯罪，区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，有效预防国家工作人员职务犯罪十分重要。
现笔者就国家工作人员的范围、基本特征以及关于国家工作人员具体认定中的几个问题加以探讨，以供商榷。
【关键词】国家工作人员、准国家工作人员、国家机关国家工作人员是我国刑法对一类特殊犯罪主体的称谓。
国家工作人员除了能实施刑法规定的一般主体所实施的犯罪外，还由于其职务和权力的特殊性，可以实施一般主体所不能实施的职务犯罪。
我国刑法对国家工作人员实施犯罪的刑事责任，根据国家工作人员的身份和罪刑相适应原则，作了不同的规定：一是国家工作人员实施普通的刑事犯罪，与一般主体平等处罚；二是国家工作人员实施某些普通刑事犯罪时，刑法规定要从重处罚；三是国家工作人员实施一些普通公民可以实施的犯罪，要按照其他重罪定罪处罚或者在加重的法定刑幅度内处罚。
本文拟根据法理和刑法的规定，对刑法中的国家工作人员规定，作一些探讨。
一、国家工作人员的范围根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员可分为两种情况，一是国家机关中工作的国家工作人员，二是在非国家机关中工作的国家工作人员，也有人称之为“准国家工作人员”。
公职人员职务犯罪法公职人员职务犯罪的法律界定与处罚公职人员职务犯罪是指担任行政、立法、司法机关及其他公务岗位的人员，在职务行使过程中利用职权或职务便利，违反法律、法规，侵犯国家利益、集体利益或他人合法权益，实施犯罪行为的行为。
这种行为既危害了国家机关的形象与正常运转，又损害了公众的利益。
因此，我国法律对公职人员职务犯罪的界定与处罚非常明确。
一、公职人员职务犯罪的法律界定公职人员职务犯罪的法律界定主要由刑法与行政法规进行规定。
按照我国刑法的规定，公职人员职务犯罪主要包括受贿罪、贪污罪、渎职罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪、滥用职权罪等。
这些罪行的特点是公职人员以其职权或职务便利，违背法律规定，为亲友、他人谋取不正当利益或滥用职权。
对于每一种职务犯罪，刑法中都有明确的界定和细则。
例如，受贿罪是指公职人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。
贪污罪是指公职人员利用职务上的便利，非法侵占、窃取、转移公共财物、单位财物、他人财物。
这些罪行都在法律中都有详细的法律条款对其进行界定。
二、公职人员职务犯罪的法律处罚公职人员职务犯罪是一种严重的犯罪行为，其法律处罚也必须严厉。
我国刑法中对公职人员职务犯罪的处罚也非常明确。
一般来说，公职人员职务犯罪的处罚主要包括有期徒刑、无期徒刑和死刑三种。
具体的处罚幅度取决于犯罪的性质和严重程度。
譬如，受贿罪、贪污罪的处罚一般为有期徒刑，情节严重者可以判处无期徒刑，并可能处罚金。
而渎职罪、玩忽职守罪等较轻微的职务犯罪则可能处以拘役、罚金等处罚。
除了刑事处罚外，公职人员职务犯罪还会受到党纪政纪处分的追究。
公职人员职务犯罪不仅违背了法律，也违反了党纪政纪。
党纪政纪处分可能会导致公职人员被开除党籍、撤销职务等行政处罚。
总的来说，我国对于公职人员职务犯罪的法律界定与处罚都非常严格。
这种严厉的惩罚措施一方面可以维护国家利益和公共利益，另一方面也起到了预防和威慑公职人员职务犯罪行为的作用。
浅谈国家工作人员范围的界定国家工作人员是我国刑法对特殊犯罪主体的称谓。
国家工作人员除了能实施刑法规定的一般主体所实施的犯罪外，还由于职务和权力的特殊性可以实施一般主体所不能实施的职务犯罪。
作为职务犯罪的主体，刑法已经明确其范围，这对正确认定和处理职务犯罪，具有重要的现实意义。
刑法第九十三条规定：“国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”刑法对国家工作人员的定义是“依照法律从事公务”，这是国家工作人员的特征。
由此不难看出，是否依法从事的公务，是界定国家工作人员范围的依据，是国家工作人员概念的核心。
对此，如何理解刑法中“公务”这一概念，如何界定国家工作人员范围，浅谈我们的看法。
一、公务的特征所谓的公务，是指国家和集体的事务。
具体要体现出国家财政负担活动；管理国家财产；享受国家待遇的人员，而不是集体经济组织，基层群众自治组织的事务。
因此，提出以下特征：㈠事务性。
所谓公务，是指国家机关和集体事业单位的正常工作事务，其实也就是刑法中所说的公务，而不是居民委会、村委会的日常事务。
居民委会和村委会的事务，均不属刑法中规定的公务范围。
因为国家财政不负责他们的活动经费，工作人员也不享受国家工作人员的任何待遇同时，又不承担国家工作人员的责任和义务。
所以说只有享受国家工作人员待遇的才是从事公务的人员。
㈡职能性。
所谓职能，是指实现国家机关、国有企业、事业单位职能的活动。
对于国家司法机关来说，实现司法职能活动是公务；对于经济管理部门来说，实现该部门代表国家，对经济活动进行直接或间接干预职能的活动是公务；对于国有企业来说，实现企业对国有资产经营管理职能的活动是公务。
对于国家机关内部的管理活动，这些对本机构内部事务的管理活动也是该机构职能的组成部分，因此也属于公务活动。
订后的刑法第九十三条规定:/本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
0自1997年10月1日刑法实施以来的司法实践表明,对国家工作人员范围的认识并没有因刑法的修改而得到统一,如何理解刑法第九十三条的争论十分激烈,检法两院对国家工作人员范围的掌握仍然宽严不一。
这种现状直接影响执法的统一性和法律的权威性。
笔者认为,最高人民法院、最高人民检察院应当在充分尊重立法精神的基础上,本着严格执法、统一执法标准的指导思想,加强协商,尽快联合颁布新的司法解释,以消除执法标准不一的现象。
鉴此,笔者试对国家工作人员范围的几种观点加以评析,以供参考。
自1979年颁布的刑法实施以来,如何理解国家工作人员范围,刑法学界一直有争论。
但由于当时经济体制的单一性以及立法对国家工作人员范围规定得宽泛,加之/两高0曾先后联合制发几个司法解释,统一了一些理论上的纷争,司法实践中对国家工作人员范围的争议并不多见。
检法两院激烈争论始于1995年2月28日全国人大常委会颁布5关于惩治违反公司法的犯罪的决定6(以下简称5决定6之后。
该5决定6规定:贪污受贿罪的主体只限于国家工作人员。
但5决定6却没有对国家工作人员的范围作出新的界定,因此如何理解公司、企业中国家工作人员的范围,检法两院出现了严重分歧:一种是/身份论0,即高法所持的观点。
最高人民法院在1995年12月25日颁布的5关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释6中规定:公司企业中的国家工作人员是指国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。
根据高法的内部文件,所谓/具有国家工作人员身份0是指具有国家干部身份,即必须根据国家组织人事部门的有关规定,正式列入国家干部编制序列的人员。
论刑法中的“公务”摘要:关于刑法意义上的公务,要分别从内涵与外延上予以把握。
根据公务的统治性、管理性、服务性特征,可以从内涵上将公务划分为“政府公务”与“社会公务”,其中,国家机关工作人员所从事的公务仅指政府公务而不包括社会公务。
关于公务的外延,则须根据公权力特征和公共性特点来分析,基于“反面说”理论的要求和公务执行依据的内容,刑法中的公务仅限于国家公务而不包括集体公务。
关键词: 公务;国家机关工作人员;犯罪主体;公权力Abstract:In crimina l law, “pubic affairs” should be interpreted from its denotations and connotations respectively. Its denotations can be divided into “governmental public affairs” and “social public affairs” in accordance with the ruling, administrative and serving features of civil service. The affairs administered by the state civil servants only refer to governmental public affairs rather than social ones. As for the denotations of “public affairs,” an analysis should be made in accordance with the characteristics of public power and publiess. Based on the requirement of “opposite observation” theory and administering of pubic affaires, “public affairs” in criminal law is limited to state public affairs while collective public affairs are excluded.Key Words: public affairs; the staff in state organ; subject of crime; public power虽然“公务”在我国《刑法》总则中已经是一个比较固定的词汇,然而,关于“公务”的含义,目前既没有对之进行立法界定,也没有形成理论共识,致使其含义相当模糊,有些刑事立法解释还因此与刑法条文产生了逻辑矛盾。
例如,20XX年全国人大常委会关于渎职罪主体的立法解释,就是以”公务”为核心来构建“国家机关工作人员”的范围,这就使得《刑法》第93条中以“公务”为核心构建的“国家工作人员”范围与之难以区别。
这样一来,《刑法》分则中部分罪名(如滥用职权罪和贪污罪)的犯罪主体在理论上就会界限不明,(注:而且,有些罪名的犯罪对象也会出现认定上的困难,例如妨害公务罪。
)以致于时常引发司法实践中的论争。
从一般意义上来看,公务指的就是公共领域的事务,即公共事务可解释为为了实现公共利益(Public Interest)(注:从行政法的角度也可以将公共利益称为公共福祉(Public Welfare)、公共需要(Public Need)、公共使用(Public Use)或公共目的(Public Purpose)。
)所从事的事务,它是公共利益的外在体现。
(注:学理上通常认为,“公务”在狭义上包括国家行政管理事务,在广义上可以包括立法事务、审判事务、检察事务等,但是当前对“公务”一词仍没有出台法定的解释和形成统一的理解。
(中国社会科学院法学研究所法律辞典[M].北京:法律出版社, 20XX: 466.))这种公共事务是一种为了能够直接或间接增进社会成员的物质利益或非物质利益而采取的行动或处理措施,具体可包括提供诸如环境保护、社会安宁、大众健康、经济发展、公共安全等社会福利。
由于公务的内容是相对恒定的,因此大体可以进行几种分类。
首先,从纵向上可以把公务界定为不同层次:(1)全球性或国际性公务,例如维护世界和平、可持续发展的全球环境,构建统一的世界商品市场及服务市场等;(2)全国性公务,例如提供宪法、法律等制度安排,保障国家安全和防务,发展义务教育,进行跨地区基础设施、公共设施建设等;(3)地方性公务,例如地方城市道路建设、垃圾处理、街道照明等;(4)社区性公务,例如社区绿化与环境、社区治安、社区基础设施等。
其次,从横向上也可以把公务区分为不同种类:(1)基础性公务,例如完善基础设施、实施公共工程;(2)管制性公务,例如施行宪法、法律等制度安排以及提供国家安全或地方安宁;(3)保障性公务,比如提供社会保障、疾病防控;(4)服务性公务,比如提供公共交通、医疗卫生保健等。
(注:还有学者认为,可以将公务划分为如下4个种类:一是最基础的事务,即涉及共同体生产力发展的公务;二是合理化的公共制度;三是对社会每个成员正当权利和自由的保障;四是提供每个社会成员都有可能受益的公共物品,包括公共安全、公共秩序、公共卫生等。
这种划分与上述横向划分类似,但是不如后者归纳清晰。
(韩大元.宪法文本中公共利益的规范分析[J].法学论坛,20XX(1):7.))不过公务的内容同时又具有不确定性。
这是因为,国家的职能在不断发展,社会福利也在日益完善,公共事务的内容会随着国家和社会的客观发展而变化,在确定一个国家特定时期公共事务的具体含义时,应将国家与社会变化之中的实际利益目标作为重要的判断依据,放之四海皆准或者一劳永逸的“公务”范畴是不存在的。
根据学者归纳,当前我国“公务”的内容包含以下几种:(1)国防、军事设施建设和国家安全的保障;(2)社会治安和公共秩序的维护;(3)法律法规的制定和实施;(4)社会公用设施建设及相关的教育、科学、文化、卫生、体育等事业的兴办;(5)道路、河川、公路、铁路、桥梁、港口、机场等交通建设;(6)国家机关或公立机构办公场地和设施建设;(7)电力、通讯、供水、墓地、废水废物处理场所等社会公用事业建设;(8)环境保护、古文物和遗址保护;(9)矿产等自然资源的保护和开发;(10)发电站、水库、防汛等能源、水利国家基础设施建设;(11)救灾、防灾、救济贫困等社会救助、社会保障和福利事业。
笔者以为,这种归纳虽然未必全面,但足以说明公务含义的复杂性。
由于公务在内容上具有不确定性,并且在纵向层级和横向种类上又存在较为复杂的划分,因此具体到刑法的相关规范,“公务”的含义是指什么就必须进行细致的分析。
从内涵上看,国家工作人员和国家机关工作人员虽然都可以执行“公务”,但是刑法中的公务是否应当就此二者予以区分?从外延上看,公务似乎可以涵盖国家公务和集体公务,但是刑法中的公务是否真的包括以上两种?由于刑事立法和相关解释都没有予以明确规定,因而上述问题有待于从学理上进一步分析。
现代法学康诚:论刑法中的“公务”一、“公务”内涵的刑法解读——统治公务与社会公务公务是公共事务,关于其含义的界定,笔者认为可将“公共事务”先行拆解,分别解释“公共”和“事务”,而后将两者相结合以形成对公务的完整诠释。
其中,何谓“事务”便是公务之内涵将要研究解决的问题。
(一)确定公务内涵的必要性公共事务虽然可能涉及基础性事务、管制性事务、保障性事务、服务性事务等多个种类,但这并非刑法视野下“公务”的当然内涵。
例如,国立医院救死扶伤的医疗行为、国立大学的授课讲学均可谓一般意义上的公共事务,但即便对其予以(自身的)侵害或者(外部的)妨害,往往也并不会牵涉到刑法中的滥用职权或者妨害公务。
而且在现代社会,国家机关、社会组织和事业单位都可能实际执行某种国家公务,上述各类公共事务中,虽然有的是由国家机关直接执行,有的却实际是由、事业单位或社会团体来完成的,(注:国家公务既可以由国家机关工作人员履行,也可以由国有、事业单位、人民团体等单位的工作人员从事。
参见:赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997:780.)但在一般情况下,这些、事业单位职员即使执行某些国家公务(如国有财产的经营),也与《刑法》第九章规定的渎职罪无关,这是与国家机关工作人员执行公务的相应法律后果不同的。
之所以会形成这样的差别,其理由在于国家机关工作人员与国家工作人员所从事的公务,从刑法意义上予以考量的性质不同。
不过,二者究竟存在怎样的不同?由于“公务”的刑法内涵始终没有在立法上和学理上予以明确,成了一个悬而未决的问题。
从刑事立法上看,关于“公务”的诠释是阙如的。
我国1997年《刑法》第93条虽然对国家工作人员的多种情形作出了清晰的规定,但是对国家工作人员“从事公务”的含义没有进一步解释。
此后,20XX年全国人大常委会关于渎职罪犯罪主体的规定也没有对国家机关工作人员从事的公务予以明确说明。
该解释规定,“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员”,都可以成为渎职罪的犯罪主体。
可见,该立法解释把认定国家机关工作人员(注:由于刑法学界一般认为渎职罪的犯罪主体即为国家机关工作人员,该立法解释因此被视为关于国家机关工作人员内涵和范围的立法解释。
参见:20XX年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第(一)项。
)的基点落在了“从事公务”上,这与《刑法》第93条把认定国家工作人员的基点落在“从事公务”上并无不同。
所以,不但从刑事立法上寻求“公务”内涵的直接答案是不可能的,而且试图通过刑事立法关于国家机关工作人员和国家工作人员范围的规定来认识“公务”内涵的思路也行不通。
因为,对刑法中“公务”的诠释,不但不能在职务犯罪主体的认定完成之后,相反,职务犯罪主体的界定还要靠解析“公务”的内涵才能完成。
从刑法学理上看,以往学者对“公务”给予关注的各种“公务论”,也只是将该学说的着眼点放在与“身份论”的对比上,并没有从正面阐述公务本身的含义。
而且,之前一些学理解释关于“公务”含义的表述也相当模糊,有的认为“公务”是指“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”,有的认为“公务”是指“在国家机关、国有公司、、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。
这些观点虽然都有一定的道理,但其实都是立于国家工作人员的视角来解释公务,即解释的仅仅是国家工作人员所从事的公务,而不涉及国家机关工作人员所从事的公务,因此,既不能据以认定渎职罪主体所从事的公务,也不能用以识别妨害公务罪所涉及的公务,况且,前一学说以抽象的“职务行为”、“国家事务”来解释“公务”,是一种同义反复,实质意义不大。
