我国禁止就业歧视问题的法律思考

我国禁止就业歧视问题的法律思考

胡彩霄 中国政法大学 副教授

我国劳动者在就业过程中受到歧视对待,在当前具有一定的普遍性和严重性。就业歧视本身是对市场经济法治精神的一种违背,它不仅侵害了广大劳动者平等的劳动就业权,而且也带来了社会稳定问题。因此,立法上明确什么是就业歧视,如何解决我国愈演愈烈的就业歧视问题,已成为我们面对的新的课题。

一、关于就业歧视

对于什么是就业歧视,理论界有不同见解。有观点认为,“招聘中的就业歧视是指企业在招聘过程中以跟工作无关的情况为理由,将部分应聘者排除在就业竞争机制以外的行为” [1]。有的学者认为,“所谓就业歧视,是指条件相等或者相近的求职者在求职过程中,或者受雇者在就业时由于某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇,从而其平等就业机会受到损害的现象” [2]。有的学者认为,“就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因,采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为” [3]。有学者认为,“劳动就业歧视,是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件作为录用劳动者的条件,而是以与岗位工作性质没有必要联系的劳动者的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件为标准,对劳动者求职过程中进行的区别对待,即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位,限制剥夺他们劳动的基本权利。换言之,构成劳动就业歧视的标准,是根据劳动岗位对劳动能力的归类是否适当。如果用工单位的行为考虑了与劳动岗位对劳动能力的不相关的因素(例如,性别、宗教信仰、年龄、户籍等)而排斥某些人群成为劳动者,即为恣意而构成歧视;同样,如果不考虑劳动岗位对劳动能力相关的因素,而要求劳动者从事与其劳动能力不相适应的工作岗位(例如残疾等),而借此排斥具有某些特征的人群,同样构成歧视” [4]。还有观点认为,“所谓就业歧视的界定,应该仅指企业在吸收和使用劳动者过程中,以法律法规禁止的事由,对劳动者给予不公平的待遇,那种扩大就业歧视禁止范围的观点并无法律依据,现实中也不可行” [5]。

国际劳工大会1958年通过的《就业及职业歧视的公约》(第111号公约)第1条对就业歧视下的定义是：就本公约而言,“歧视”一词包括：“(1)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因,具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或特惠;(2)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此组织)以及其他组织协商后可确定的、具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的其他此种区 文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

别、排斥或特惠。但是,基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠,不视为歧视。” [6]

该公约是国际劳工组织订立的八个核心劳工标准公约之一,其主要内容是要求在就业、业务培训和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信念、民族血统或社会出身等各种歧视。它着重从歧视的原因、存在的领域、侵害的权利三个方面对就业歧视的定义做出较为全面的一个界定,同时又排除了正当的不平等对待。目前已有140多个国家批准执行了这项公约,我国全国人大常委会2005年8月审议批准了该《公约》在我国执行。

以上学者们的观点及《就业及职业歧视的公约》关于就业歧视的定义表述,把就业歧视的概念做了狭义和广义之分。狭义上的就业歧视指的是在获得职业的过程中受到的歧视,即在其他条件相同,甚至部分劳动者具有更好的劳动力供给条件的情况下,由于这部分劳动者个人的与工作岗位性质没有必要联系的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件因素而遭到雇主的拒绝或者对劳动者求职过程中进行的区别对待。而广义上的就业歧视定义采用《就业及职业歧视的公约》的定义,它既包括狭义上的就业录用歧视,也包括就业状态下的工资收入歧视和职业选择歧视等待遇方面的歧视。上述关于就业歧视的定义表述,学者们仁者见仁,智者见智,这里不加评论。 而我国“就业歧视”现象实际中很是普遍并表现得五花八门,如：户籍歧视;性别歧视;年龄歧视;身高歧视;相貌歧视;对“乙肝病者携带者”的歧视;民族、种族歧视;宗教信仰歧视;残疾的疾患歧视;地域或方言歧视;学历和经验歧视;经历背景歧视;婚姻状况歧视;姓氏歧视;血型歧视等等。这些就业歧视现象与我国现阶段劳动力市场供求关系失衡,用人单位不理性的用人观念,地方保护主义,相关法律不健全等因素不无关系。其中缺乏相关的法律规范,既有的劳动法律规范不健全是很重要的因素之一。

二、我国禁止就业歧视的法律规范

我国政府十分重视对劳动平等权的保护,制定了大量规范性的文件。我国现行法律体系中,针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：

第一,《宪法》的规定。宪法是我国的根本大法,也是我国劳动法的立法依据和重要渊源,是对我国劳动者平等权利保护的最高位阶的法律。《宪法》规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和劳动待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”。“中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。”“中华人民共和 文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫……”“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”《宪法》的上述规定包含了平等就业的含义,它为平等就业、禁止就业歧视奠定了原则和精神基础。

第二,《劳动法》规定。涉及到禁止就业歧视之法律条款主要有：《劳动法》第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。”①《劳动法》第十二条、第十三条分别规定：“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定不适合妇女的工种或岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。”这是关于禁止就业机会歧视的规定。

《劳动法》第四十六条明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。”第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”这是关于禁止就业待遇歧视的规定。 第三,其他法律规定。我国《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。该法在第二十一条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。”第二十二条规定：“各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”我国《残疾人保障法》第二十七条规定：“国家保障残疾人劳动的权利。各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划,为残疾人创造劳动就业条件。”第三十四条规定：“在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面,不得歧视残疾人。”

第四,行政法规。如：《女职工劳动保护规定》②第三条、第四条：“凡适合妇女从事劳动的单位,不得拒绝招收女职工。”“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。”

第五,其他规定。《劳动力市场管理规定》③第十一条规定：“用人单位在招用职工时,除国家规定不适合从事的工种或者岗位外,不得以性别、民族、宗教信仰为由拒绝录用或者提高录用标准。此外,劳动与社会保障部制定并颁布了《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《企业经济性裁减人员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》、《工资支付暂行规定》和《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》等一系列与《劳动法》相配套的劳动法 文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

规章,使《劳动法》的各项制度更加具体化和规范化,为有效地禁止、杜绝就业歧视行为和真正实现就业平等提供了法律武器。

第六,我国批准的国际条约。1984年5月中华人民共和国人大常委会审议并承认了1949年以前国民党政府批准的14个国际劳工公约,加上之后先后批准的,有20余个国际劳工公约。平等就业权是国际劳工公约的核心内容之一。其中《经济、社会和文化权利国际公约》④第六条和第七条规定了工作权。第六条第一款规定：“本公约缔约国确认人人有工作的权利,包括人人应有机会凭本人自由选择或接受工作谋生的权利并将采取适当步骤予以保障。”第七条规定：“本公约缔约国确认人人有权享受公平与良好的工作条件的权利。”《就业政策公约》⑤第一条规定：各会员国应宣布并实行一项积极政策,目的在于促进充分的、自由选择的生产性就业。保证实现下列各项要求：(1)向一切有能力工作并寻找工作的人提供工作;(2)此种工作应尽可能是生产性的;(3)每个工人不论其种族、肤色、性别、宗教信仰、政治见解、民族血统或社会出身如何,都有选择职业的自由,并有获得职业技能与天赋的最大可能的机会,取得一项对其很合适的工作。特别是2005年8月,我国全国人大常委会审议批准了国际劳工组织核心公约之一的《就业及职业歧视的公约》(111号公约)。该公约的宗旨是：各会员国应当承诺宣布和遵守一项旨在以符合国家条件和惯例的方法促进就业与职业机会均等、待遇均等的国家政策,以消除就业和职业歧视。消除就业歧视,建立统一的劳动力市场是中国加入世界贸易组织、融入经济全球化的必然的选择。我国批准和实施111号公约,展现我国进一步融入国际社会的姿态。

纵观我国现行关于禁止就业歧视的法律规范,平等就业、禁止就业歧视,是我国宪法、劳动立法确立的一项劳动就业的基本原则,贯穿于劳动就业的整个过程。包括录用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等各方面。而目前纳入国家法律就业歧视禁止范围的主要方面是：性别歧视;民族、种族歧视;宗教信仰歧视;残疾的疾患歧视。但事实上我国的就业歧视现象远远大于法律禁止的范围。

三、我国现行法律禁止就业歧视规范的缺陷

我国现有的禁止就业歧视的法律规范主要存在以下不足和缺陷：

第一,明显欠缺有关调整就业市场的法律规范。《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这也就把年龄型、党派型和户籍型、学历型、身高型、政治态度型、婚姻状况型等就业歧视排除在此条款规定之外,从而为各种就业歧视大开方便之门。