论动态新证据观_以民事再审新证据为分析对象_

2008年12月海南大学学报人文社会科学版Dec.2008第26卷第6期Humanities&SocialSciencesJournalofHainanUniversityVol.26No.6

论动态新证据观

———以民事再审新证据为分析对象

邓和军1,2

(1.湘潭大学法学院,湖南湘潭411105;2.海南大学法学院,海南海口570228)

[摘　要]民事诉讼新证据问题特别是民事再审新证据问题,是目前理论界和实务界都没有完全弄清楚的一个问题,要解决这个问题应持一种动态新证据观,并用这种观点来审视界定民事再审新证据应考量的因素和民事再审新证据的审查判断。[关键词]民事诉讼;再审程序;新证据;动态新证据观;自由心证[中图分类号]DF713 [文献标识码]A [文章编号]1004-1710(2008)06-0657-05

[收稿日期]2008-09-27[基金项目]海南省教育厅高校科研指导性项目《自由心证原则研究———以民事诉讼为考察中心》(Hj2008-11)[作者简介]邓和军(1976-),男,湖南新邵人,湘潭大学法学院2007级博士研究生,海南大学法学院讲师,主要研究方向为民事诉讼法学、纠纷处理机制和程序法治理论。①新证据与证据失权是两个紧密联系的问题,即如果认定证据失权就无所谓新证据了。从司法实践来看,《民诉证据规定》在实施初期其有关证据失权的规定被得到了严格适用,但如此一来因其损害实体公正的情形不断出现,老百姓上访申诉的不断增多,证据失权遂逐渐地有所软化,部分法院开始在一些个案中采用对新证据作宽泛解释的办法;有些法院甚至还专门为此出台了指导意见,如浙江省高级人民法院于2007年7月通过了《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的指导意见》,该《指导意见》在新证据问题上就有这样的规定:“当事人在举证期限届满后提供的证据,非属当事人故意或者重大过失而未在举证期限内提供,且该证据的采信与否对案件的公正审理产生实质性影响的,可以视为新的证据。”(第11条)。参见李浩:《民事判决中的证据失权:案例与分析》,载《现代法学》2008年第5期。部分法院在一些个案中宽泛解释新证据的做法,可以看作是动态新证据观在司法实践中的体现,但其运用在法院和案例方面都有限,且明显没有进行理论上的完整归纳和足够分析。一、动态新证据观的缘起

2007年10月,全国人大常委会对1991年《民事诉讼法》进行了修订。这次修订主要涉及再审程序和

执行程序等两大方面的规定,在指导理念和具体内容上都有一定创新,但无庸讳言也留下了不少遗憾,其

中对新证据再审事由完全延续了原有规定就是遗憾之一。因此,1991年《民事诉讼法》及2001年最高人

民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民诉证据规定》)等对新证据再审事由和新证据界定

的规定的缺陷就一直延续至今,这些缺陷主要有:首先,《民事诉讼法》关于新证据的内涵界定不清;其次,

《民诉证据规定》第44条将再审程序中的新证据界定为原审庭审结束后新发现的证据,这一规定表面上

很明确,实际上却仍是含混模糊的;第三,对于新证据的规定覆盖范围不全面,遗漏了许多应当采纳的情

形,欠缺科学性;最后,“足以推翻原判决、裁定”的表述不够准确、规范,可能造成“先定案后审案”的现

象[1]。认真分析这些缺陷产生的原因,可以发现,其中最根本的原因在于我们对新证据采取了一种静态

和绝对的观点,即没有区分当事人提起的新证据和用来定案的新证据,但实际上这是应当区分的,这就要

求我们持一种动态新证据观①。当然,从根本上改正这些缺陷显然是将来《民事诉讼法》作进一步修订时

的主要任务之一,但在动态新证据观视野下基于民事诉讼实践的考虑目前亟需明确的是:界定民事再审

新证据到底应考量哪些因素?在哪些阶段及运用什么样的方式对民事再审新证据进行审查判断?本文

就想集中探讨这两个问题。

二、动态新证据观视野下界定民事再审新证据应考量的因素

因为《民事诉讼法》和《民诉证据规定》没有对新证据作出含义非常明确的界定,因此对新证据进行界

756定似乎是非常必要的,有论者也确实进行了这样的努力②。本文并不否认明确界定新证据的必要性,但认为在动态新证据观视野下,更重要的是考察界定民事再审新证据应考量的因素,而不是绝对以某一个因素符合就加以界定,这样似更有利于民事诉讼实践操作。本文认为,界定民事再审新证据主要应考量4个方面的因素:(一)主体方面的因素

1.再审申请人的诉讼能力　再审申请人诉讼能力的强弱,会影响其对证据的认识和提交。考虑到我国目前的社会现实,如果再审申请人明显经济状况不好、文化程度不高、法律意识不强等,则在认定是否新证据问题上一般应从宽把握。

2.再审申请人与证据持有人是否一致　考虑到持有人在原审中不提交证据而在申请再审时作为新证据提交,一般而言其在原审中故意不提交的可能性较大。因此,如果新证据原来就是再审申请人持有,只是因故没有提交,则在认定是否新证据问题上应从严把握;反之,如果新证据原来不是再审申请人持

有,而是对方当事人或第三人持有,则在认定是否新证据问题上应从宽把握。(二)主观方面的因素

1.再审申请人在原审中是否知道有新证据存在　如果再审申请人在原审中清楚知道有新证据存在,但怠于收集而未提出,或担心对自己不利而未提出,或因新证据掌握在对方当事人或第三人手中而无法

收集但也未申请法院调查收集,则可推断再审申请人心存在原审中不愿提出新证据的故意,因而在认定是否新证据问题上应从严把握;反之,如果有足够证据表明再审申请人在原审中不知道有新证据存在,则其在原审中未提出新证据或未申请法院调查收集新证据就是正常的,因而在认定是否新证据问题上应从宽。

2.再审申请人提交的新证据是否在原审中有过声明　如果再审申请人原本就是新证据持有人,其在原审中就声明有这样的证据存在,只是因一时找不着而无法提交,则在认定是否新证据问题上应从宽把

握;反之,则从严。因为这种声明就能反映当事人的一种主观方面的态度:不是故意不提交,而是确有客观原因无法提交。(三)客观方面的因素

1.再审申请人在原审中是否委托有律师　当事人举证,会受到自身文化程度、法律意识、举证能力等因素的影响,如果当事人文化程度不高、法律意识不强、举证能力较弱,就有可能导致其没有认识到证据的重要性而没有去积极寻找证据,或者虽然手头有证据而没有提交。但如果当事人委托有律师,考虑到律师应当是法律专家,则上述情形均应当可以避免。因此,如果再审申请人在原审中委托有律师,则在认定是否新证据问题上应从严把握。

2.原审法官是否进行过阐明③　所谓阐明,是指在诉讼系属前或诉讼中,法院以适当方式告知有权启动诉讼程序的当事人或者诉讼当事人,进行适当的声明或者在其声明不明确、不完整、不适当时告知其为适当声明[2]。一般而言,法官应在公平、平等的基础上行使阐明义务,做到“四个交待”,以保证当事人合法权益的实现:一是交待举证责任,促使当事人积极举证;二是交待举证期限,督促当事人在期限内提供证据;三是交待举证范围和方法,指导当事人客观、全面地提供证据;四是交待不举证的法律后果,讲明如果无证可举或者提不出证据线索,就可能败诉[3]。因此,如果原审法官没有进行过阐明,则在认定是否新证据问题上应从宽把握。

3.再审申请人是否曾提出过上诉　一般来说,再审应以上诉为前提,如果未提起过上诉而只申请再审,除非有很正当的理由,否则申请再审的动机就值得怀疑。因此,如果再审申请人未提出过上诉而直接

以新证据的再审事由申请再审,即使再审能立案受理,在认定是否新证据问题上也应从严把握,以促使当

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②

③论者的界定如:所谓新证据,是指当事人确因外界客观原因(主观上无过失)无法在举证期限内提供证据,而在举证期限之后或庭审结束之后所提供的证据。参见张新:《析界定与适用新的证据》,载《人民司法》2003年第3期,第62页。就再审中的新证据而言,应当定义为当事人本应在原审审理时提出并且依据该证据足以获得对自己有利的裁判,但因非自身的客观原因在原审审理中无法提供,而在原审庭审结束后才收集到的证据以及原审庭审后新发现的与案件事实本身有关联的证据。参见姜龙、马忠瑜:《民事再审程序中“新证据”规定的不足与完善》,载《山东审判》2006年第3期,第75页。民事再审中新的证据,应当是指当事人本应在原审审理时提出,并且依据该证据足以获得对自己有利的裁判,但因客观原因在原审审理中无法提供,而在原审庭审结束后才收集到的证据。参见张黎明、李计旦:《民事再审程序中“新的证据”的界定》,载《人民检察》2004年第9期,第12页。在部分论著中也有用“释明”代替“阐明”的,限于篇幅及考虑到其与本文主题的关联度不大,本文在同等意义上看待这两个词,不对其作严格区分。事人尽量在审级制度范围内解决问题。

4.对方当事人是否提出反对意见　一般来说,再审申请人以新证据事由申请再审,对方当事人是肯定要提出反对意见不认可新证据的。但也不排除在某些特定情况下,对方当事人不提出反对意见。如果对方当事人不提出反对意见并认可新证据,则在认定是否新证据问题上应从宽把握,以充分尊重当事人的意思自治。(四)客体方面的因素

1.新证据本身的性质　从新证据本身的性质来看,有些具有较强的客观性,另有些则具有较强的主观性。一般而言,客观性较强的证据的可信度较高,反之则相对较低,因而在认定是否新证据的标准上也应有所区别。“对于逾期证据中客观性强的证据,如举证期限过后又无意找到的借条,在是否认定其为‘新证据’问题上可以从宽把握;而对其中主观性强、当事人易于上下其手的证据,如证人证言,在是否认定其为‘新证据’问题上则应从严把握。”[4]

2.新证据与原诉讼主张是否有直接关联　作为再审事由的新证据,必须与原诉讼主张有直接关联。如果再审申请人提出的新证据,是而且只是用来证明超过原诉讼主张的主张的,则因其与再审的性质不相符而不能认定为民事再审新证据。例如,再审申请人在原审只提出了经济损失赔偿的诉讼主张,在申请再审时却提出新证据试图证明精神损害赔偿的诉讼主张,则这样的新证据因其证明的是超过原诉讼主

张的主张,不能认定为民事再审新证据。

3.新证据与原案件事实是否有直接关联　作为再审事由的新证据,也必须与原案件事实有直接关联。如果再审申请人提出的新证据只是用以证明存在再审事由,如用以证明原裁判认定事实的主要证据是伪造的或未经质证的,及用以证明审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的等,则因这新证据与原案件事实没有直接关联,而不宜认定为民事再审事由意义上的新证据。当然,因再审

申请人提交了这些证据,则其完全可以以其他相关法定再审事由作为再审申请事由申请再审。

4.新证据的证明力　这主要指新证据的采信与否对案件的公正审理是否会产生实质性的影响。新证据的证明力是一个非常重要的因素,因为该因素能直接决定新证据是否“足以推翻原裁判”。但“足以”一词有“先定案后审案”的嫌疑,为尽可能排除这种嫌疑,我们应持一种动态新证据观,即对新证据证明力

的考量在不同的审查阶段应有所区别,其审查强度应随审查阶段的递进而增加。

三、动态新证据观视野下民事再审新证据的审查判断

在动态新证据观视野下,对民事再审新证据的审查判断应分阶段进行,在不同的阶段其审查方式也应有所区别。(一)动态新证据观视野下民事再审新证据审查判断的阶段因新证据事由是民事再审事由之一,因此民事再审新证据审查判断的阶段,与民事再审的程序构造是一致的。目前我国《民事诉讼法》没有就民事再审的程序构造问题进行明确的规定④。在理论界,据李浩教授的归纳总结,对再审的程序构造,学者们主要有三种学说,即一阶构说、二阶构说和三阶构说:“一