专利流氓

论“专利流氓”及其应对措施 姓名：任思羽 学号： 班级： 论“专利流氓”及其应对措施 摘要： 2015年12月14日，世界知识产权组织发表了2015年度《世界知识产权指标》报告,报告指出,中国在专利、商标、工业品外观设计的知识产权领域的申请量均位居世界第一,成为世界知识产权发展的主要推动力。随着我国知识产权的发展，“专利流氓”问题逐渐展露。在美国，“专利流氓”每年造成的损失很大，因此这个问题应该引起我们的重视。本文围绕“专利流氓”，介绍了其界定标准，产生的社会背景，主要模式，应对措施，以及在我国“专利流氓”的现状。 关键词： 知识产权 专利流氓 界定 应对措施

背景： 2015年12月14日，世界知识产权组织发表了2015年度《世界知识产权指标》报告,报告指出,中国在专利、商标、工业品外观设计的知识产权领域的申请量均位居世界第一,成为世界知识产权发展的主要推动力。随着我国知识产权的发展，“专利流氓”问题逐渐展露。在美国，“专利流氓”每年给企业带来的损失很大。一份报告显示，在2010年到2013年年间，美国非专利实施实体(NPE)的收入额竟大大超过了专利实施实体，前者为后者的3.4倍(见图1)。因此我们必须重视这个问题，在“专利流氓”尚未在我国滋生时防患于未然，将他们扼杀在摇篮里。

图1 非专利实施体和专利实施体收入对比 “专利流氓”的界定： 有时，为了维护自身合法专利权，专利领域内的研发者在和制造者较量时，可能表现的很像是“专利流氓”。比如一些来自大学的课题组，手握很多专利，但往往没有考虑制造，只有等待机会先把一部分专利转化为成果，也有一直没能转化的情况。这并不代表这些机构坐以待毙，相反，他们积极寻找专利侵权者，维护自身权利，进行专利诉讼。这种行为看来有点像专利流氓，但因两者意图不同，性质也就不一样。因此对什么是专利流氓必须加以界定和区分。 专利流氓是2001年因特尔前首席法律顾问助理彼得·迪金森用来形容TechSearch 公司及其律师Raymond Niro的，并由此开始受到人们的广泛关注。Mc-Donough(2006)、Ohly(2008)认为，专利流氓描述的是那些不以生产和研发为目的占有专利的组织；Henkel和Reitzig(2008)、TimoFischer(2012)、Tim Pohlmann(2013)进一步分析它是通过向潜在侵权企业收取不合理的许可费或通过诉讼获得侵权赔偿金的组织。由于没有实体业务，国际上又称其为NPE（Non-Practicing Entities，非执业实体）。 “专利流氓”的主要模式： 专利流氓的诞生既是科学技术和经济发展的产物，又是社会分工细化的产物；袁晓东(2010)认为，它是法律体系不断健全的产物，也是专利交易次级市 场开始自然进化的产物；它是将专利以商品、准金融资产的形式进行市场交易的一种特殊组织，它的出现拓宽了专利变现的渠道，也改变了企业专利管理战略。Blind 和Gauch(2008)分析指出，过去的几十年随着科技市场发生巨大变化，产品生命周期逐步缩短，技术复杂性日益增加，专利流氓也在不断演变，依靠其强大的管理团队(包括专利代理律师、工程师、经济学家等)，根据市场发展前景分析、评估专利潜在价值，并通过收购、独占许可等方式积极主动地与中小企业、破产企业联系，获取最佳专利。然后，专利流氓通常隐藏专利直到目标企业进行不可逆转投入，从而向目标企业发起专利诉讼以获取高 额专利赔偿金。Sag 和Rohde(2006)认为，由于技术复杂性和企业转换成本的提高，以及专利流氓强大议价能力迫使目标企业败诉或要求庭外和解，从而支付大量的专利侵权费用。其具体业务流程见图2，商业模式见图3。

图2 专利流氓业务流程 图3 专利流氓商业模式 专利流氓产生的社会背景： 目前国际范围内专利流氓最严重的国家是美国。单从数量上来说，美国，日本，中国专利水平旗鼓相当，但只有美国产生了严重的专利流氓现象。由此可见专利流氓的产生一定和特定的社会背景有关。通过对比，具体分析如下。为了排除专利品质对对比产生影响，我们选择了专利质量和美国相差不多的日本作为对比对象。 1.诉讼社会环境 在美国，为了主张自己的正当权益而发起的诉讼被大家普遍认可，但在日本不少人认为通过诉讼的方式并不是企业争取自身权益的正当行为。大多数企业认为，成为被告或许被逼无奈，但作为原告也有损自己的形象，因此企业在选择是否通过诉讼方式解决争端时会犹豫不决。 2.高额的诉讼费用 简单来说，“专利流氓”的这种商业模式就是通过给别人发出警告信、获取赔偿金，达到和解的目的。也就是说，专利侵权诉讼并非“专利流氓”的最终目的，而是在不能如愿获得和解金，或者为了警告其他“候补目标”的情况下而采取的手段。如上所述，在美国与“专利流氓”进行诉讼纷争时，必须做好承担每年100 万美元诉讼费用的心理准备。假设“专利流氓”的主张没有获得法院支持，法院判定被告胜诉，即便如此，如果“专利流氓”提出50 万美元的和解金额，对于被告而言也是十分有价值的。由此可见，高额的诉讼费用已经成为“专利流氓”手中的重要筹码。而在日本，每年的专利费用仅二十万美元，对于与大多数企业来说都是可以接受的。这种相对较低的诉讼费用，也压低了专利流氓的“利润”空间，降低了专利流氓的主观能动性。 3.作为原告并无损失 一般制造业或服务业企业，因专利权纠纷起诉他人时，必须考虑被告反诉的可能性。因为即使在某一个专利侵权案件中胜诉，如果在别的专利侵权诉讼中败诉也会丧失利益，而且这之后很难与对方建立和谐的关系。但是，“专利流氓”既不会生产产品也不提供服务，所以不需要担心被告方反诉，这也是“专利流氓”难于交涉的原因所在。 4.判决难以预测 专利侵权诉讼中到底谁能胜诉，本身就难以预测，再加上美国是由陪审团来判断有无侵权，决定赔偿金额的，其结果就更难预测了。正是这些不确定因素的存在，让被告即使在有充分法律证据，并且有较大胜诉可能的情况下，有时更倾向于通过和解方式解决的主要原因。这种陪审制度在日本和中国并不存在，因此专利流氓成功骗得“专利红利”的可能性进一步降低。 应对措施: 面对日益严重的专利流氓问题，企业也在进行反击。近几年，专利改革倡导者在美国最高法院赢下了几场关键的案子，但总的来说，专利流氓公司仍处于上风。对于专利流氓问题，企业应对方式根据自身规模不同也有所差距。 对于大公司，他们拥有大量的资金，可以和专利流氓“诉讼到底”。除此之外，利用自身的资金和影响力的优势，也可以采用“先下手为强”的方法。例如，2015年4月27日，谷歌对外宣布了“专利收购推广”计划。谷歌将建立一个试验性的网络交易平台，从5月8日到5月22日，专利持有人可以介绍自己的专利，并且报出转让价格。谷歌将会对这些专利进行评估，并且在6月26日之前告知持有人公司是否会收购。 对于中小型企业，他们没有雄厚的资金，没有和专利流氓进行旷日持久的诉讼的条件。因此，对于中小型企业，面对专利流氓问题，应该把重点放在提高效率上。具体做法如下。 首先被诉的同行企业应该相互交换信息，如是否接到“专利流氓”的通知、维权主张的根据是什么、提出的和解条件是什么等等，同行之间信息共享、协商对策是对付“专利流氓”非常重要的防御策略。此外，即使“专利流氓”提出的和解金额不高，对于没有根据的维权主张，显示出断然拒绝与其和解的姿态也是非常重要的。如果“专利流氓”很容易就得到了和解结果与和解金，经济条件“宽裕”了，他们的要求很有可能会逐渐升级，这样会更加助长其嚣张气焰。 同时，同行企业相互交换信息，不仅可以通过掌握“专利流氓”对哪家企业提出了怎样的条件来掌握其“作战”策略，还可以共享现有技术信息，而现有技术信息的共享是有利于专利权无效请求的重要对策。据统计，在被请求专利权无效审理的案件中，有半数以上的专利权被裁定无效，由此可见专利权被无效的可能性还是很高的。 此外，寻找自己值得信赖的专利代理人进行专利权有效性的判断、是否侵权的判断，进而制定“专利流氓”对策也是非常重要的。考虑到主张先用权进行抗辩的可能性，对于实施的技术，企业从使用之初就应养成有意识地保存必要证据、为立证作准备的习惯，这些都是非常必要的措施。此外，在日常工作中关注其他企业的专利授权状况、做好规避侵权风险的工作，这些也正是知识产权部门的重要职能。 我国“专利流氓”问题现状： 令中国企业庆幸的是，令人头疼的“专利流氓”现象并未在中国大量涌现。这主要与中国企业在知识产权运用方面与美国还存在着相当大的差距有关，“专利流氓”在专利运营上需要具有高超的技巧和雄厚的经济实力，我国企业尚不具备这种“资质”。另外，目前中国专利价值还没有得到充分体现、专利诉讼费时费力，“专利流氓”难以通过诉讼或诉讼威胁获取高额利润，中国当前的“土壤”还不适合“专利流氓”生存。 但这并不意味着我国企业不会受到专利流氓的骚扰。随着我国企业的发展，越来越多的企业国际化，随之而来的是必须在别国法律体系下面对专利流氓的骚扰。比如近日，一家名为BlueSpike的美国知名专利流氓公司向小米提起诉讼，一同被列上榜单的还有深圳通拓科技有限公司，后者是一家跨境电商公司，拥有电商品牌Tomtop。BlueSpike 指责小米通过Tomtop销售的智能通信设备涉嫌侵犯其在美国拥有的专利权。被起诉的产品包括小米的手机产品Mi4、Mi5、Mi5Plus以及红米系列产品。另据媒体报道，11月18日BlueSpike以同一个专利在同一个法院控告了华为侵权。 由此可见，我国企业也面临着严重的专利流氓的威胁。因此，必须给予足够的重视，防患未然，避免严重损失。 参考资料： 1、《不能让专利流氓扼杀创新》 郑素韵 2、《如何有效应对专利流氓》 园田吉隆 3、《专利流氓问题的法律研究》钟晓媚 4、《中小企业与专利流氓专利策略选择的演化博弈研究》张健