审时度势：对现行《民事诉讼法》修订之思考一

审时度势：对现行《民事诉讼法》修订之思考一

前言

现行《民事诉讼法》来自于1982年的《民事诉讼法(试行)》，自1991年开始实施，至今已走过11个春秋。如果以10年左右为一个周期来审视和检讨立法的得失，那么现在便是一个恰当的时期来对现行《民事诉讼法》的制度构造和运作实施进行梳理。然而，目前学界不少学者忙着对民事证据法和执行法的起草，司法机关内部则专注于民事审判方式改革和为推动改革而制定一些急需的司法解释和内部规则。作为民事诉讼制度根基的现行《民事诉讼法》却在改革需要的时候或者作为靶子接受指责，或者忍受公然的漠视。诚然，现行《民事诉讼法》从整体制度设计到具体条文规定可以说都存在缺陷。然而，其作为一部民事诉讼制度的基本法律，无论何人皆不能因其不足而弃之不顾。本文拟通过对现行《民事诉讼法》立法背景的回顾，审时度势，分析其目前所面临的挑战和阻力，并在对现时修改《民事诉讼法》进行利弊衡量的基础上提出可选路径，以期引起立法、司法和学界对于《民事诉讼法》修改问题的关注和重视。

一、1991年的《民事诉讼法》

当前，民事诉讼制度的改革在司法机关内部正轰轰烈烈地进行，学界的关注程度也是持续而热烈。那么《民事诉讼法》究竟在民事诉讼制度改革中扮演了什么样的角色?齐树洁教授等指出：“中国的民事审判方式改革实际上是遵循着这样一种进路：以1991年《民事诉讼法》的制定为先导，开始进行民事审判方式改革的试点，改革处于探索的阶段„„”(注：齐树洁、王建源：《民事司法改革：一个比较法的考察》，《中外法学》2000年第6期。)假如这段引文判断正确，似乎可以说是意味着现行《民事诉讼法》的制定是随后进行的一系列民事制度改革的起点。

现行《民事诉讼法》的制定有其特定的历史背景和考量。中国社会结构在过去的10余年中变化之剧烈在现行《民事诉讼法》制定之时是难以准确预测的。因此，今天我们以后视的姿态，回顾现行法制定当时所处的背景和所面临的选择，以现在的理解加以归纳和总结，不一定能准确体察到立法者当时所作的种种思虑和衡量，但这样的考察过程对于审视现行《民事诉讼法》所走过的路程或许也不无禅益：

第一，《民事诉讼法(试行)》从1982年开始施行，到1991年也实施了近10年，此间所获得的实践经验需要以法律的形式加以固定，同时，实践中提出的一些问题也亟需修改试行法以予调整。从某种角度上讲，1982年的《民事诉讼法(试行)》在政治上的意义也许要大于其在法律上的意义。1982年前后是国家实行改革开放和把工作中心转移到经济建设的转折性阶段。在此时期，国家陆续颁布了一系列基本法律。这些法律的颁布似乎昭示了国家以法律来部分或逐渐取代政策或运动的决心，既有助于增强民众的信心，亦为日后的经济发展所必需。但是，在此之前的浩劫中，原本就基础欠缺的民事司法已经被摧毁，学术研究也处于停滞状态，这注定了在短短两三年间就出台的《民事诉讼法(试行)》的先天不足。而1991年前后则是国家经济逐渐从计划经济和有计划的商品经济迈向市场经济的重要过渡和转型时期，也是对前一阶段政治经济发展的总结和进一步探索的开始，《民事诉讼法(试行)》中所遵行的强职权主义诉讼模式(注：此处使用“强职权主义诉讼模式”，目的是为了区别于现行《民事诉讼法》中所体现的诉讼模式。本文作者不同意现行诉讼模式是当事人主义的诉讼模式，或者是当事人主义与职权主义的混合，因为在现行民事诉讼架构之下，当事人所享有的程序性自治权力十分有限，辩论原则也得不到充分保障。所以现行的民事诉讼模式仍只能是职权主义的，与82年《民事诉讼法(试行)》中的诉讼模式只是程度上的区别。)逐渐体现出与社会实践和社会发展需要的不协调，民事案件的大幅增加也产生了更新民事诉讼法的动力。在试行法施行的10年间，不少的重要民事实体立法如《民法通则》等陆续颁行，这使得客观上需要民事诉讼程序相应地作出修改。同时，

这10年也是民事诉讼法学恢复的时期。随着对民事诉讼制度研究的发展，法理上也提出对《民事诉讼法(试行)》作出修改的要求。经济的发展、诉讼经验的总结和学理研究的推动，为《民事诉讼法(试行)》的修改创造了必要的条件。

第二，对一部民事诉讼制度的法律而不只是一些试行性规则的需求，促成了现行《民事诉讼法》的制定和颁布。作为试行性规则的1982年《民事诉讼法(试行)》在性质及地位上颇有些尴尬。如果一部法律注明只是试行的，就很可能意味着它离成为正式法律还有一段时间，还不是一部正式的法律。但这样的试行法律却在实际中运作了近10年。然而，立法报告似乎也没有对“试行”从法律效果上加以解释。因此，立法者到底是在什么意义上使用“试行”一词?立法者的目的何在?如果立法所要达到的效果是普遍约束力，为何不以正式法律的形式出现?如果是因为对该法案缺乏信心，(注：杨尚昆于1981年在对《中华人民共和国民事诉讼法(草案)》的说明中提到，“由于民事诉讼法的内容涉及面很广，而且我们国家正处于经济调整时期，有些问题还一时定不下来。鉴于这个法涉及的问题比较复杂，我们的经验不足，建议这个草案„„公布试行，在试行中总结经验，广泛征求意见，再加修改，提请全国人民代表大会审议通过。”参见：《民事诉讼法资料选编》，法律出版社1987年版，第36页。)，为何不以草案形式出现?立法者何以把一部甚至其自身都明确认为是不成熟的规则公之于众，并要求民众普遍执行?如果它的形式效力与正式法律一样，那试行的法律与正式的法律又有什么区别?如果它们是有区别的，区别又体现在什么地方?因此，当上述疑问和冲突随着对法律形式化认识的深入而变得尖锐，以正式法律取代试行性法律就成为势在必行。

第三，就立法定位而言，1991年的《民事诉讼法》以原则性立法为指导，在不失规则性与可预见性的前提下，尽可能使民事诉讼法的规定拥有较大的空间，以容纳改革时调整的可能性。前述两点解释了当时《民事诉讼法(试行)》向现行《民事诉讼法》转变的必要性，然而，这并

不意味着当时对民事诉讼制度的了解研究以及立法技术的成熟程度足以造就一部相对完善的民事诉讼立法。一则，这个社会一向缺乏独立的程序法意义上的民事司法传统，因此习惯无法在制度缺乏的情况下填补空白。二则，从1982年到1991年，尽管民事案件的数量大幅上升，但仍然以婚姻继承案件为主，涉及社会经济运行因素的公司合同等案件仍然不多。因此，尽管有近10年的司法实践，但仍不足以提供一种全面的经验来制定一部具有高度适应性的民事诉讼法。此外，学术研究也一直倾向于抽象或者是文本制度的研究而相对忽视对制度运作的理性实证分析。因此立法的粗糙和原则性是不可避免的。尽管与1982年制定试行法时相比，在1991年制定现行《民事诉讼法》时，立法的参与者已经拥有了更多的自信，但继后10余年的社会变迁和发展的程度与速度，恐怕也大大超出了立法者当时的合理预计范围。在此种意义上，《民事诉讼法》的颁布确实有为民事诉讼制度的未来发展提供基准点的意味。

可以说，1991年《民事诉讼法》的颁布是当时社会和法律需求推动的结果，但由于立法技术的相对不成熟和社会变迁复杂程度的可预见性低，该部法律的局限性也同样地明显。如果把《民事诉讼法》放在一个更广阔的背景下加以考量，其稳定性与其内部要求变更的张力则更加突出。

二、社会变革与《民事诉讼法》

现行《民事诉讼法》从颁行至今所历经的是中国社会巨大变革的11年，其剧烈程度相信使置身其中的每一位国人都难以忘怀。中国社会中市场经济变革带来的后果之一是，作为“非国家权力支配的生活空间”(注：强世功：《法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律(1840～1980年)》，载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》(法学卷)，山东人民出版社2001版，第69页。)的社会随着国家权力的退缩而得以复苏。然而，随着国家权力逐渐退出一定的社会领域，由此产生的权力空白缺乏有效制度的填补，多种利益主体开始了新

社会背景下的逐鹿中原。多元化利益带来的冲突以及制度未有效确立而产生的混乱与无序，给作为“公共领域”的司法(注：强世功认为，“„„‘公共领域’„„是国家与市民社会之间通过自由沟通以形成理解或通过交涉以达成妥协的机制或制度化渠道，如自由言论、代议制、选举、司法审判等。”载于苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》(法学卷)，山东人民出版社2001版，第69页。)提出了严峻的要求。一方面，社会中不断增多的利益冲突被提交到法院，司法系统在解决纠纷中扮演着越来越重要的角色。司法系统必须在保护当事人权利的同时，衡量各方利益，从而维护社会的整体公平和稳定。另一方面，国家也要求作为权力机关之一的司法机关为推进社会经济建设而发挥积极作用。

如果把“司法”理解为一种政治结构，如程竹汝先生所言，司法和社会与国家的其他结构紧密联系并形成一个系统。(注：程竹汝：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第7页，第25页。)经济改革造成经济结构发生变化，进而触动了整个社会结构。政治体制也必须相应地革新，才能使社会处于平衡的位置。与市场经济相适应，司法结构就应当具有独立、开放和效率的制度性要素和以公正为核心的理性主义取向。(注：程竹汝：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第44页。)只有司法维持其独立的地位，才能与立法和行政保持结构上的平衡。司法必须保持开放，才能为市民权利提供全面的保护和对国家权力形成制约，并得以根据社会的变化不断更新自我。然而，目前的司法结构还远远未达到这种结构性要求。司法处处受制于行政，司法结构有着明显的行政化倾向，但司法却不能对行政形成有效的制约。司法结构的滞后性与其所应承担的社会责任的紧张关系，也使司法结构内部产生改革的需要。

简言之，社会与国家的双重压力迫使司法机关不断进行自身调整以迎合各方的需要。司法结构在整个社会结构发生变迁之时所感受的内在张力也使司法结构必须作出相应的调适。正如

学者指出的，“在社会变革时期，一个自治的职业化的司法机关可以成为改革中各种矛盾的调节器，起到缓冲社会动荡的作用。”(注：章武生、吴泽勇：《司法独立与法院组织机构的调整(上)》，《中国法学》2000年第2期，第57页。)而司法机关的职能主要是通过具体的个案诉讼来实现，因此具体诉讼所依赖的诉讼制度十分直接地体验着这种调整的需要。

我国民事审判方式的改革是从上世纪80年代末开始并逐渐展开和持续推进的。回顾改革的进程，不难发现，民事司法改革初期主要表现为举证责任制度改革，继而是强化以公开审判为中心的庭审功能。但上述措施在深入推进过程中受到了来自其他制度的阻力，于是提出了对司法实践中“审而不判，判而不审”的质疑以及对于制度改革深层制肘因素进行思考。景汉朝法官把改革的进程归纳为“强调当事人举证责任-庭审方式改革-审判方式改革-审判制度改革-诉讼制度改革-司法制度改革”。(注：景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载于《法学研究》1997年第5期，第3页。)而黄松有法官则指出，“审判方式改革现象上反映的是审判操作规程上的变化，但实质上蕴涵着审判权的运作体制问题。”(注：黄松有：《渐进与过渡：民事审判方式改革的冷思考》，载于《现代法学》2000年第4期，第20页。)