劳动合同试用期法律制度研究

劳动合同试用期法律制度研究作者：侯炜来源：《法制与社会》2012年第19期摘要劳动合同试用期制度作为劳动合同的一项制度，研究该项制度，对完善劳动合同法、探索与试用期制度相关的深层次法律问题、保护劳动者和用人单位的合法权益，构建社会和谐劳动关系，有着极其重要的意义。

关键词劳动合同试用期问题完善作者简介：侯炜，青海民族大学法学院2009级经济法学专业研究生，研究方向:劳动法学。

中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-027-02一、试用期概念诠释“试用”一词是指，为了确定某人是否适合于做某事而使其在一段时间内接受检验或者试工；“试用期”是指在正式使用前的应用期间，主要考察看其是否合适从事该工作。

目前学者们从两个角度对试用期进行了表述。

一种表述是，试用期是用人单位与劳动者互相考察、试探的内涵，具有双向性；另一种表述是，把试用期概念定义为用人单位对新录用劳动者的单方面考察与验证，具有单向性。

我国台湾地区劳动法学者认为：“试用乃是雇主以评价试用劳工之职务适格性及能力，作为考量缔结正式劳动契约与否，且存续期间较为短暂之定期性、实验性约定”。

豍王全兴教授认为：“即约定用人单位对新录用职工实行试用期的合同条款。

试用期是指包括在劳动合同期限内，劳动关系处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限”。

豎郑尚元教授认为：“劳动合同的试用期是当事人双方在劳动合同中约定的试用工作的期限，即指用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的一定期限的考察期”。

豏郭文龙学者认为：“劳动合同试用期是劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方相互考察的，合同解除条件也无严格限制的时间”。

豐我国《劳动合同法》并没有给试用期下定义，但《对的复函》（劳办发[1996]5号）对试用期概念进行了规定，即试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。

从这一定义可以看出，劳动合同中的試用期，一般是指在劳动合同期限之内，劳资双方为互相了解和考察而约定的一段时间。

由以上论述可见，前一种观点属于单向性的定义表述，侧重于用人单位对新录用劳动者的检验与考察。

后四种观点属于双向性的定义表述，倾向于保护劳动者的合法权益，实现劳动者和用人单位的双向选择。

笔者认为，郭文龙学者的观点是比较符合现代劳动法的价值理念，有利于保护劳动者和用人单位的合法权益，有利于构建和谐稳定的劳动关系。

二、试用期特点分析（一）试用期是意思自治的结果劳动合同试用期是约定的内容，是经双方当事人合意而出现的结果。

也就是说，在劳动合同中用人单位与劳动者既可以约定试用期，也可以不约定试用期。

试用期是由用人单位与劳动者在平等自愿、达成一致的基础上设立的，任意一方都不能单独设立。

换言之，没有经过双方一致同意的，是不能认定试用期的存在，此点体现了试用期的自愿性。

（二）试用期是劳动合同期限的组成部分试用期是劳动合同期限中的一个特殊阶段，并不是独立于劳动合同期限以外的时间段，这体现了试用期制度的非独立性。

因此，在现实中，有单独约定试用期的劳动合同是违法、无效的行为。

（三）试用期期限的法定性对于具体的试用期期限范围，法律是有明确规定的，双方虽然可以约定使用与否，但是时间的长短，一般不能超过六个月。

（四）试用期适用对象的特定性试用期只对用人单位新录用劳动者适用，对于在职的老员工是不能适用的，这一特点是试用期适用对象特定的具体体现，也是试用期与其他相关期限的主要区别。

试用期的以上四个特点可见，试用期既受法律规定的期限约束，也受当事人意思自治的影响。

试用期的适用与否不仅是用人单位或者某劳动者的个人问题，而且也受到法律的强制制约。

三、劳动合同试用期运行中存在的问题（一）试用期延长问题在劳动用工管理实践中，经常会遇到用人单位与劳动者签订劳动合同后尚在试用期内，劳动者因患病、怀孕等身体原因需要停止工作或因其他特殊情况需要较长时间请事假等。

由于上述原因导致用人单位无法进行正常考核，没有达到试用期的目的。

为了解决矛盾，有些用人单位采取了延长试用期或者中止履行试用期的做法。

有关学者认为，在订立劳动合同时约定试用期后，当事人双方无权延长试用期，即试用期不得延长。

豑我国《劳动合同法》第19条关于试用期期限的限制性规定，应该严格解释为刚性的、效力性规定。

此条规定是为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者合法权益。

明显构成两个试用期，与上述规定不符合，法律不承认延长试用期的效力是理所当然的了。

如上述学者之见，试用期不能延长，但又要保障劳动者相应权利，似乎对用人单位显失公平。

如果双方协商就延长试用期期限变更达成一致，则又会产生一个新的问题，变更后的期限长于法定标准是否合法有效。

在这种情况下，必然产生以下两种观点：第一种观点认为，试用期是法定的，理论上讲由长变短可以，因在法律规定的范围内，但如超出法律规定的期限变更延长则不可以，即使经过双方协商一致也不行，否则法律规定将失去存在的意义和必要。

第二种观点认为，因劳动者本人身体原因，客观上造成试用期期间不能履行，对用人单位一方，将失去约定试用期的目的及作用并有可能造成相应的损失。

此时延长试用期并非恶意，而恰恰是为保障劳动者的休息权。

两种观点各自有道理，这也说明现有法律规定的缺失。

（二）试用期工资待遇问题从劳动保障部门统计的情况看，工资待遇过低是试用期阶段的主要问题之一。

工资是指作为劳动报酬按期给付劳动者的货币或者实物。

工资作为劳动者的劳动报酬，是劳动者衣食住行的基本保障。

从社会主义理念中的以人为本出发，用人单位应当担负其社会责任，保障支付劳动者的工资。

在试用期内，由于劳动关系尚处于不稳定的期间，劳动者的工资更应该得到相应的保障。

根据我国《劳动合同法》的相关规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

由于国家对劳动者工资总量实行宏观调控，用人单位应在经济发展的基础上逐步提高工资待遇，这为我国工资立法确立了应当坚持的原则。

用人单位享有本单位工资分配的自主权，应当根据本单位的经济效益和生产经营状况，确定本单位的工资水平和分配方式。

四、劳动合同试用期的完善措施（一）试用期延长的完善1.明确试用期延长的条件试用期延长问题是实践中常遇到的问题，也是法律、法规规定较为模糊的地方。

试用期作为劳动合同的约定条款之一，一经依法确立，用人单位不可单方延长。

由于试用期期限是当事人在协商一致的基础上订立的，体现了合同的意思自治。

因此，在“特定前提”下，试用期的期限经双方协商可以在法定期限内延长。

此处的“特定前提”，笔者认为应当具有以下四个方面的要求：第一，原来约定试用期小于法定试用期；第二，延长试用期应当在法律、法规规定或劳动合同约定的情况出现。

例如，劳动者患病、怀孕等身体原因需要停止工作休息或因其他特殊情况需要较长时间请事假等情况；第三，试用期延长必须与劳动者协商一致；第四，原试用期与延长后的试用期相加不得大于法定试用期。

2.采用试用期中止参考依据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条的立法精神，可以采用双方约定“试用期中止”的方式，即在医疗期（或长事假）开始时试用期处于中止状态，医疗期（或长事假）结束后，继续计算试用期，双方享有试用期的权利及承担试用期义务直至剩余的试用期限届满，以防止在医疗期内无法对劳动者进行考核而非常态过渡到正式员工阶段，既保障劳动者享有醫疗期的权利，又保障用人单位及劳动者在试用期内的自主选择解除权的方法，符合立法的精神，能够有效的解决上述问题。

在“试用期中止履行”方面。

笔者认为，我们可以参考地方性的法律法规的做法，2010年1月1日实施的《山西省劳动合同条例》第23条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同”。

并且劳动合同中止履行的，是经用人单位与劳动者协商一致，双方互不承担劳动合同的权利和义务，中止履行的时间不计入劳动者在用人单位的工作年限，当劳动合同中止履行的情形消除的，除了劳动合同根本不能履行的，原劳动合同即恢复履行。

需要特别注意的是，用人单位在与劳动者协商中止劳动合同试用期时，必须要约定试用期恢复履行的期限或者条件。

（二）试用期工资待遇的完善1.加大宣传力度，提高对试用期工资待遇重要性的认识工资收入是劳动者生活的主要来源，是劳动者最基本、最重要、最核心的经济利益。

顺利推进这项工作，对于维护用人单位和劳动者双方的合法权益、促进劳动关系和谐稳定、提高劳动者的积极性和创造性、促进企业生产发展和经济效益的提高，具有重要意义。

为此，充分利用舆论宣传阵地进行多样式、富有成效的宣传，借助社会媒体大力宣传关于试用期工资待遇的文件政策和法律法规，改变以往劳动者对试用期工资待遇的不准确认识。

2.加大政府在试用期工资待遇中的作用地方政府必须积极营造有利于试用期制度推进的氛围与环境，坚持和维护试用期制度的正常运行。

各地方政府要主动抵制影响机制正常运行的干扰因素，指导用人单位制定既有利于维护劳动者合法权益，又有利于用人单位整体利益的收入分配标准；加强对试用期制度的管理和监督，政府要制定规划用人单位试用期工资的指导线。

建立用人单位工资指导线，可以为试用期制度确定工资标准提供客观依据。

3.工会组织要积极履责在劳动者与用人单位订立劳动合同过程中，工会要利用好代表权、维护权、参与权、监督权。

工会要敢于面对试用期工资待遇的矛盾，明确维护的重点，对侵犯劳动者合法权益的行为，加以阻止和维护。

我们国家的工资大部分是由工作内容和工作业绩决定的。

用人单位在不违反国家规定的在试用期内的最低工资标准，可以采取灵活的方式决定工资制度。

在试用期内，劳动者的工资可以由劳动者的贡献，即劳动者的教育背景、劳动者的工作效率等决定。

即使，在试用期内劳动者调动工作岗位的，工作内容发生变化的，其工资内容仍然保持不变。

劳动者的工资保护请求权，如果用人单位不支付劳动者试用期工资的，劳动者可以对用人单位的财产或者劳动者由于工作原因本身占有的用人单位的财产享有留置权或一般优先权。

工资的留置权或一般优先权应当受到用人单位的职工工会的保护，劳动者与用人单位可以在劳动合同中约定工资支付保障的条款，基于劳动权的保护，用人单位的职工工会应当争取此项权利并积极履行工会职责。

注释：①台湾地区劳动法学汇编．“劳动基准法”释义——施行二十年之回顾和展望．新学林出版股份有限公司2005年版．第84页．②王全兴主编．劳动法学．高等教育出版社．2004年版．第148页．③郑尚元主编．劳动法学．中国政法大学出版社．2004年版．第100页．④郭文龙．劳动合同试用期研究．政治与法律．2002（2）．第86页．⑤刘德恒．试用期可否延长或中止．北京市劳动和社会保障法学会会刊．2011（4）．第94页．参考文献：[1]董保华主编．劳动合同研究．北京：中国劳动社会保障出版社．2005年版．[2]林嘉主编．劳动合同法条文评注与适用．北京：中国人民大学出版社．2007年版．。