(周光权)刑事争议案件的证据运用

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二、控方证明责任的履行
刑事诉讼中的证明责任，是提出诉讼攻击性主张的一方， 提供证据证明己方观点的义务 新刑诉法第49条，包含以下要素： （1）检察官根据其诉讼角色，提出诉讼主张 （2）承担举证责任 （2）承担说服责任（论证待证事实的义务） （4）不履行证明责任的，承担败诉风险
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（一）控方证明责任与案件处理 1.举证责任 针对具体的犯罪，控方要对行为手段、时间、地点、 犯罪故意、危害后果、赃款赃物去向、退赃情况、 被告人的年龄、精神状况、有无特殊情节（自首、 立功、累犯、坦白等）等进行举证 检察官对于证明犯罪构成要件事实的关键证据没有 提出证据的，举证责任没有履行完毕
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在实务中，检察官要履行说服责任，并不是一件容易的事情 【例3】某区建设局副局长甲低于市场价350万元购买某 房地产公司开发的商品房。开发商在公司财务上对该差价款 挂账，注明甲欠公司350万元。6年后，甲涉嫌受贿罪被抓获 律师：开发商在公司财务上挂账，其与公司之间存在 民事债权债务关系，不是受贿 出庭公诉人：房地产公司内部就甲并未支付的剩余 房款，在公司财务上挂账，实际上是公司内部财务管理 问题，一方面，是为了说明公司未收到该款的原因，便于 公司财务管理，在未来公司注销时做呆、坏账核销。另一 方面，实际上，也是说明行贿人有自我保护意识——在 行贿的场合，虽然给付了受贿人财物，但也要在公司内部 列清楚款项的来龙去脉，也就是说明行贿款的来源、出处
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【例5：研讨案例】 甲乙丙三人是某公司水泥罐车司机。该公司购买新水泥罐车 交给被告人驾驶。三被告人经共谋，从加油站加满油后，将 车开到事前联系好的收赃人丁处抽取倒卖车内柴油，如此长 达10个月。经公司报案，侦查机关在丁处查获甲乙丙倒卖的 汽油共2千余升，价值1.5万元。控方指控三被告人窃取公司 柴油合计27万余元 控方的计算方法是：车辆加油总量—（车辆里程X汽车理 论油耗量）=盗窃柴油总数。问题：这种推定方法是否妥当？ 请各位再参考2013年“两高”关于盗窃罪的司法解释，比较 一下本案和盗窃罪司法解释中盗窃电力、燃气、自来水等财 物的数额计算方法，看看该解释的精神能否适用于本案？
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【例1】有宿仇的甲男与乙男因两家的通行权发生口角并扭打， 甲被乙按倒在地猛打。甲的妻子丙见丈夫吃亏，持镰刀连续 砍乙50刀，乙死亡。现查明： （1）丙砍乙过程中，乙的妻子丁闻声从家里出来。事后， 丁第一次作证说，看见丙、甲都在用镰刀砍乙；第二次作证 说，看见乙用镰刀砍人，也看见甲在打乙，但究竟 用什么工具，因为距离远，看不清楚 （2）此外，并无其他目击者 （3）丙砍死乙后，带着镰刀去派出所自首，说自己砍死人了 （4）丙总共有10次口供，在前面8次中，都仅承认自己砍人， 甲倒在地上，没有实施任何打击乙的行为；后两次口供承认 丈夫用鞋底打乙。庭审时，丙又翻供 （5）案卷中，侦查机关并未提取到甲的鞋子
刑事争议案件中的证据运用
• 清华大学法学院教授 周光权
2013年5月29日— 6月2日 中国人民大学
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• 周光权，清华大学法学院教授、博士生导师、第十一、十二届全国人 大代表、全国人大法律委员会委员，全程参与《刑法修正案（七）》 、《刑法修正案（八）》、《刑事诉讼法》的制定、修改工作，最高 人民检察院公诉厅副厅长（挂职）。 • 2007年底至2010年7月，挂职担任北京市人民检察院第一分院副检察 长；现为全国十余家司法机构专家顾问、专家咨询委员，兼任清华大 学法学院中国司法研究中心主任。2001年2月至2002年3月，在日本名 城大学法学部任客座研究员。 • 出版《法治视野中的刑法客观主义》、《刑法客观主义与方法论》等 个人专著9部；合著、主编、参编《刑法学的现代展开》等著作30余 部。在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》、《中外法 学》等刊物发表论文150余篇。 • 获第三届“胡绳青年学术奖”，司法部优秀法学科研成果二等奖等十 余项省部级奖励。
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（6）甲有9次口供，一直都坚持自己被乙打倒后躺在地上 昏迷了，醒来后发现乙死了，没有看见丙砍乙，也没有 一起打乙 （7）经鉴定，甲的伤情为轻伤 一审法院以故意杀人罪判处丙死缓，甲10年有期徒刑。 问题：公诉人的举证证人是否充分履行？法院是否应该做出 甲故意杀人的判决？
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2.论证（说服）责任 说服，意味着控方结合先前提出的证据释法说理，全面阐述 自己的观点，通过现象看本质，来说明被告人的行为符合 犯罪构成要件，从而让法官接受自己的观点 比如，在形式上有借贷关系的场合，也可能认定受贿罪。 此时，控方就必须结合2003年11月13日最高人民法院《全国 法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对以借款为名索取 或者非法收受财物行为的履行说法责任
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4. 在法定的例外情况下，被告人有义务提出证据证明某种 案件事实不存在： （1）违法阻却事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺）、 免责事由（未成年、精神病等） （2）刑法分则规定的积极抗辩事由：例如，刑法第201条 （偷税罪）、第241条（收买被拐卖的妇女罪）、第390条 （行贿罪）等 （3）量刑事实 （4）程序性事实（非法证据排除、申请回避等） （5）推定事实
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一、引言
律师办理刑事案件，不能绕开的核心问题是事实认定 和法律适用。事实认定和证据运用紧密相关，只有运用 好证据，才能很好地确定犯罪构成事实，准确定罪 刑事争议案件中的证据运用问题，是考验律师辩护 能力的“试金石”，也是刑法和刑事诉讼法交错的问题， 非常值得讨论。
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（一）实务中运用证据的主要问题 1.控方习惯于假定犯罪事实的存在，再寻找证据进行论证， 容易造成冤假错案 正确的方法论：先寻找证据，再从证据中推导出案件事实。 只有证据确实充分的，才能定罪；没有掌握证据的，就应该 做出该事实不能成立的结论。 2.要坚持证据裁判原则，认定案件事实时，只能以那些具有 法律资格的证据作为根据。只有取证主体合法、手段合法、 证据笔录规范的场合，证据才有合法性。但实践中问题很多 3.对争议案件、疑难证据，证明标准低，检察官履行说服 责任不足，难以得出被告人有罪的结论
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（二）被告人无举证义务 1.被告人无举出证据证明自己无罪的义务（无罪推定） 2.只要公诉人没有证明被告人有罪，无罪推定就不能被推翻 3.在司法实务中，存在法院任意将证明责任转移给被告人的 情况。尤其是在证据标准掌握低、法院和检察院配合较多的 情况下，法院认为检察院的举证已基本能够证明被告人有罪 时，如果被告人不能提出证据证明自己无罪，法院就会认为 被告人没有承担证明自己无罪的责任，从而否定其见解。这 是非常错误的做法。对此，大家可以参看“杜培武案”一审 的错误判决
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（2）证言证实，该煤矿曾研究向分管该项工作的审计局 副局长吕某行贿，因为和吕某不熟悉，事后矿长将4万元 交给中间人孙某 （3）吕某没有为当事方谋取任何利益。在当时的审计局长 决定对煤矿处罚35万元的情况下，吕某收缴该煤矿37万元 （4）吕某对收钱一事矢口否认。其五，孙某说是去吕某 家里，将4万元放在吕某沙发上离开，后来碰到吕某时，还 和他确认过。负责为吕某装修房屋的工人证实，在孙某所 说的前后两个月，吕某家都在重新装修房屋，客厅里无沙发 问题：现有证据能否认定吕某受贿4万元？
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（三）控方的推定 推定，是根据基础事实推断犯罪构成的某一要素存在。 例如，巨额财产来源不明罪，控方根据“被告人收入和 支出之间的差额”（基础事实）认定“被告人拥有非法 财产”（推定事实）。此外，在我国司法解释中，对洗 钱罪、盗窃罪、赃物犯罪、制造毒品等罪、集资诈骗等 金融诈骗罪等规定可以使用推定的方法 在推定的场合，控方只需要证明基础事实存在，即可 “认定”推定事实。推定事实是否存在，需控方举证反驳
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参考资料：2013年“两高”盗窃罪司法解释第4条第3项：盗窃电力、 燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算 盗窃数额；盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减 去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用 不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表 显示的月均用量推算盗窃数额
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【例4】某公安部门领导A被指控低价购买B开发的铺面房，但 其辩解没有利用职务便利为开发商B谋取利益 检察机关举证：A通过公安系统工作人员给规划部门负责人打 招呼，使该房地产公司开发的项目得以修改容积率；A违反 警车违规使用、要求下属公安部门协助维护B开发的楼盘秩序、 派驻保安进驻该小区 检察官的说服义务，就需要论证在本案中，能够认定收受财物 和被收买之间存在联系。关键点在于：行贿人的财物提供和国 家工作人员被收买之间，不要求一一对应
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（四）控方举证不能的后果 对控方没有充分履行证明责任的案件，应当由法院做出无罪 判决，这样才能有效维护被告人的合法权益 实践中，多数情况下由检察院撤回起诉，然后对被告人作出 不起诉。有的检察院作出留有尾巴的相对不起诉，而不是绝 对不起诉或存疑不起诉，并不是很合适的方式 【例6】某县审计局在对某国有煤矿进行审计时，发现该煤矿 财物制度混乱，资金使用严重违反国家规定，便决定按规定 对其进行处罚，后该煤矿主要领导研究向审计局参与审计的 三人行贿。检察机关查明以下事实： （1）审计局工作人员曹某、李某直接从矿长手中分别拿走 2万元，二人受贿后提出减轻处罚的意见
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【例2】甲从某国有公司总经理位置上退休后，受聘到异地的 A私营公司工作。甲为解决住房问题，按A公司的有关规定向 该公司借款100余万元，并出具书面借据，约定借款期限三 年。到第四年时，甲仍未还款。有关部门在调查甲的其他 犯罪事实时，发现甲借款购房一事，遂对其涉嫌受贿进行 审查。事后查明以下事实：（1）该款由甲实际用于买房。 （2）甲在被采取强制措施期间，曾经供述该借款是一个 虚假借款，但后来又推翻了自己的说法。（3）A公司向 有关部门提供了100余万元的借据、银行汇款凭证等书证。 A公司对甲借款是虚假借款的说法完全不认同，并到法院 起诉甲要其还款。法院做出A公司胜诉的判决。（4）甲 在担任国有公司总经理期间，该公司和A公司之间存在 业务往来，但现有证据不能证实甲利用职务便利为A公司 实际谋取了不正当利益。 对于本案，控方是否已履行甲成立受贿罪的说服责任？
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三、证明标准与争议案件处理
刑事证明标准，是指在刑事诉讼中，承担证明责任的司法 机关提供证据，对案件事实加以证明所应达到的程度。它 是指引相关司法机关认定具体案件事实的准则 （一）定罪量刑的事实都有证据证明 犯罪构成的关键事实有证据证明，细节、身份、责任能力、 共犯关系、罪数等都得到证据证明 例如，在受贿罪中，在关键事实上行贿人、受贿人说法 基本一致的，就可以定罪，财物来源、去向、准数等细节 对不上，犯罪也基本可以认定 【例7】收受房屋、让他人为自己装修房屋的，能否以鉴定 或价格评估结论作为确定受贿数额的证据？
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（二）新刑诉法对证据制度的规定 1.证据种类的重新划分 将物证、书证作为第一、二种证据；鉴定结论改为鉴定 意见；增加了辨认、侦查笔录；将视听资料和电子数据 列为第八中证据 2.证明责任 新刑事诉讼法第49条：指控犯罪的责任由公诉机关承担。 3.证据标准 4.非法证据排除
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（三）探讨证据运用问题，对刑事律师的价值 1.训练律师思维、律师在法庭上的基本功 2.证据运用和法律适用紧密相关，解决不好证据运用 问题，法律适用也可能出错 3.在某些争议、疑难案件中，攻击控ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ举证的薄弱环节， 可以为案件处理赢得转机，有效维护委托人的利益
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（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实 法定程序是指证据一定要具备证据能力（具有合法性）； 查证属实则要求证据具有证明力（真实性、可靠性） 【例8】某镇党委书记被指控收受瓷器、名贵女包、翠佛堂 玉饰品、中华香烟、茅台酒等，但原物都不存在时，证据 是否属于查证属实。我认为不属于，难以定罪。理由是： （1）涉案物品均已不存在，证据链条不完整，难以达到 确实充分的程度 （2）无法鉴定以确认其真伪。涉案的饰品、烟酒等，市场 上伪劣产品充斥。侦查机关没有收集原物，就难以确定该 财物的真假。如果他人所提供的是毫无价值的伪劣产品， 要认定被告人受贿，就是不合适的 （3）无法评估真实价值。我国刑法对于受贿罪是按照收受 财物的数额来确定行为性质和责任大小的，在原物不存在时， 不能评估财物价值，关键证据欠缺