法理学自考知识点整理

1 / 60 第九章法的渊源 一、识记 1、法的渊源的含义 法的形成过程，总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权利和权力的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。 2、法的渊源的资源性要素 资源性要素是法据以形成的原料性或质料性要素。在法的渊源三要素中，资源性要素是更基本的要素，通常所说的法的渊源，主要也指这一要素。 3、法的渊源的进路性要素 进路性要素是法得以形成的途径性要素。途径性要素是资源性和动因性要素同法之间的桥梁。 4、法的渊源的动因性要素 动因性要素是根本要素。法不是生活中固有的，也不是无缘出现的，而是基于一定的动力和原因形成的。在各种动因性要素中，社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型尤具根本性。 5、法的渊源的主要价值 法的渊源主要价值在于法的形成方面。实现法的渊源的价值主要是实现由法的渊源向法的转变。认知法的渊源的价值，首先，可以为实现法的价值指明方向和范围；其次，有助于人们解读一国的法和法律制度同别国法和法律制度存在差异的原因。 6、法的渊源价值实现的两种模式 自觉型是在理解和认知法的渊源价值及其实现的基本理念、知识和方式的前提下，自觉地发现、整合和实现法的渊源价值，从而形成预期的法和法律制度；自发型是盲目的、被动的在某种动因下，消极的实现某些法的渊源价值，形成某种2 / 60

法或法律制度。 7、传统法的渊源理论的两种偏向 一种是从霍布斯和边沁追溯到奥斯丁（认为上级对下级的命令构成法）；另一种是从科布和布莱克斯通追溯到美国的卡特（认为法存在于民众的惯例中） 8、法的渊源的选择和提炼方式 将有的法的渊源直接选择和提炼为法；将有的法的渊源选择和提炼为法律原则和法律规则而使其融入法的整体中；明文确定有的法的渊源在必要时可以具有法的效力，直接起法的作用。 9、法的渊源价值的综合体现 体现为一个法典、法律、法规来自多种渊源；体现为一个判例法来自多种渊源；体现为一种法的渊源在其他法的渊源的配合下实现其价值；体现为通过法的渊源之间的交互渊源关系而实现其价值。 10、法的渊源意识觉醒的含义 主要是法律学人和法律实务人员的法的渊源意识的觉醒。 11、法的渊源意识觉醒条件 法的渊源是法、法律规则、法律原则乃至法律制度得以形成资的资源、进路和动因。认清发的渊源是有这三大要素构成的，方能完整地把握发的渊源的内涵和外延；懂得法的渊源是由三大要素构成的整体，方能避免只看重一个或两个要素而忽略其他要素。 12、法的渊源意识觉醒标识 法律人能用自觉的法的渊源意识导引法律学说研究和服务法律实际生活。 13、当代中国法的渊源中的判例和法律解释 中国固然不属于普通法3 / 60

法系，固然不存在判例法的形式，但中国最高司法机关确认和公布的典型判例，同司法活动中所积累的经验、最高司法机关所做的法律解释一样，经常被选择和提炼，融入法和法律制度中，从而在法律实际生活中起到了发的渊源的作用。 14、当代中国法的渊源中的政策、习惯、道德规范和正义观念 中国的执政党政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度上是政策的提升或法定化。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。一般说，习惯在过往的历史上比现今时代，在法的渊源体系中地位更重要。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，但如何实现其价值，仍有诸多问题需要研究解决。道德规范和正义观念也具有普遍性的法的渊源。中国文化传统素以隆德为其重要特色。在这种传统下，道德规范和其相联的正义观念成为中国自古以来的一种法的渊源。在法治和德治并举的现时期，道德规范和正义观念更是资源性法的渊源的重要组成部分。 15、当代中国法的渊源中的理论学说 学说是古今资源性法的渊源之一。历史上和现实中，有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色。中国封建时代的儒家学说是法的渊源。中国法欲臻于现代化的境域，不能不重视法律学说特别是科学而权威的法律学说，并以它作为自己重要的资源性资源。 二、领会 1、法的渊源的三个基本要素 法的渊源是由资源、进路和动因三项基4 / 60

本要素所构成的综合事物。资源指法是基于什么原料形成的，如习惯、判例、先前法、外来法，还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、学说之类形成的。进路指基于什么途径形成的，如立法、行政、司法、国际交往之类形成的。动因指基于什么动力和原因形成的，如社会生活、社会发展需要、经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。 2、法的渊源的价值实现同生活实际的关联 认知法的渊源的价值和较好的实现，需要关注法的渊源同生活实际的联系。法的渊源如习惯、判例、政策、宗教戒律、乡规民约、学说、立法、行政等他们的存在和运行，本身就是实际生活的组成部分。法的渊源的价值及其实现所以同实际社会生活密切相连，也因为法这个命题来源于现实的社会关系。将法的渊源的价值实现同实际生活统一起来，从法的渊源中取材并提炼为法，需要有比较开阔完善的视野，特别要完整地注意社会和国家两个方面。一为民间自治的社会生活，一为国家管理和服务的社会生活。一方面，法的渊源的价值实现，要同这两种社会生活相结合，不能只注意其中一种生活。另一方面，存在于民间社会生活中的法的渊源的价值实现，和存在于国家社会生活中的法的远远地价值实现，都应成为我们关注的重要方面。 3、法的渊源价值实现的保障善于把握不同法的渊源的特质和禀性，把这种特质和禀性同法的特质和禀性加以融合，是法的渊源价值得以有效实现的一个保障。法律人的任务，就在于从一定的历史条件和时空条件出发，把习惯和道德之类的法的渊源中同法有别的要素加以剔除，把可以同法融通的要素加以选择和提炼并形成法律制度。 5 / 60

4、法的渊源价值实现的限度 5、正确认知法的渊源对法的形成的作用 6、法的渊源意识的基础和依衬 是法的渊源同法律学说和法律生活的确有密切关联。几乎每一种法律理论学说都与法的渊源有关联。苏格拉底、柏拉图等希腊哲人谈论法律问题都把正义、伦理、善德之类的东西视为法应当反映和吸纳的要素，把一定的政治体制视为法律制度所产生的途径，这种要素和途径正是法的资源性渊源和进路性渊源。在欧洲中世纪，神权法律观及其实践在相当长的时间里占据特别重要的地位。他们要么做为资源性要素被吸纳到法和法律制度中，要么作为文化的和历史的动因促动着一定的法和法律制度发生变异。17、18世纪作为革命的精神先导并伴随着革命走完自己历史行程的自然法学说，在充当新生的法和法律制度的资源性渊源和动因性渊源方面，其价值极为广泛和重大。在历史和现实的法律生活中，许多法的现象的存在和发生，需要从它们同法的渊源的关联的角度去理解。法的运行和法制实践，同法的渊源的关联同样是密切的。发的渊源同法律学说和法律生活就是这样融合在一起的，法律人就是在同法的渊源交往过程中展开发的思考、参与和回应法律生活的。正因此，我们说法的渊源是法律学说和法律生活无以离开的基础和依托。法律人的法的渊源意识状况如何，直接关系到法律人能否在法律学说和法律生活两方面，自觉且有效的实现法的渊源的价值。 7、奥斯丁在法的渊源理论方面的贡献和局限 奥斯丁是现代法理学的创始人，也要求人们明辨法的渊源的确切含义和范围，并努力使其6 / 60

明晰化的第一人。奥斯丁在法的渊源的问题上的主要贡献，不仅在于具体叙说了许多闪光的思想理论，而且更在于他提出了一系列新的问题，并就解决这些问题运用了不同于自然法学等的新方法，即分析实证的方法。不过，奥斯丁过于看重甚至仅仅强调法同主权者的联系，疏于法对权力的保障和对权力的制约，从而容易使法变成单纯的主权者的命令。 8、其他学人在法的渊源理论的努力 克拉克在区分法的渊源和法的形式方面所做的努力较为突出；萨尔蒙德对法的渊源作了实质渊源和形式渊源的区分；庞德对法的渊源的含义界说、法的渊源和法的形式的界分、法的渊源的范围和种类以及其他一些法的渊源问题都有阐述。 9、正确理解法的渊源和法的关系 发的渊源同法有密切关联，但却不是法。法的渊源是法得以形成的重要条件，而法是已然的制度。法的 渊源未必同国家意志有关，如习惯、宗教戒律、伦理道德这些法的渊源就可以和国家意志无关，而法则是国家意志的体现。法的渊源是法得以形成的重要条件，但通常并无法的效力，而法则是具有法的效力的制度。 10、当代中国法的渊源中的立法、国家机关的决策和决定 立法是各国最直接的发的渊源；国家机关的决策和决定主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。行政机关在依法行政的过程中，需要通过发布行政命令、采取行政措施、颁布行政文告的方式行使职权和履行职责。实施这些行政行为所累积的经验和形成的规则，可以或应7 / 60

当提升为法律规范。 11、当代中国法的渊源中的国际法、外国法 国际法作为一国的发的渊源，既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件。国际法在当代同样是一种具有重要价值的法的渊源。外国法在现今中国也应当成为法的渊源。中国需要借鉴外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并以其中可以为我所用的因素作为自己的一种资源性法的渊源。 三、应用 1、举例说明中国法律文本中的资源性要素和动因性要素 2、试述法的渊源价值实现同良法美制形成的关系 3、试述中国学界和法律实务界的法的渊源意识的实际情景 4、试述中国民法典编纂需要选择和提炼那些渊源

第十章 法的形式和分类 一、识记 1.法的形式的含义指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。 2.法的形式的分类 法的形式难以确定，就大的方面，可将法的形式分为成文法和不成文法两类，它们有各自包括若干具体形式，其中成文法是主要的。 3.法的形式的价值 法的形式是区分法和其他社会规范的一个重要标