【法学案例分析】可口可乐并购汇源案件

案件概述：

2008年9月23日，中国汇源果汁集团有限公司公布，可口可乐旗下全资附属公司提出以每股现金作价为12.2港元，总价179.2亿港元收购汇源果汁全部己发行股本，号称24亿美元的要约。若交易完成汇源果汁将撤销上市地位，这是到目前为止中国境内涉及金额最大的并购案。然而，2009年3月18日商务部发出通报，可口可乐公司收购中国汇源公司案将对竞争产生不利影响，因此商务部依法作出禁比此项收购的决定。

商务部认定汇源并购案属于经营者集中，并称此项集中将对竞争产生不利的影响。集中完成后可口可乐公司可能利用其碳酸市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。同时，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等竞争效果。此外，集中还挤压了国内外中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不利影响。

可口可乐并购汇源的消息发布后，对于汇源这一“民族品牌”到底该不该卖、能不能卖的质疑和讨论近乎白热化，80%的网民反对这起并购；有人甚至鼓动中国企业联名上书，或者主张让中国企业联合力量进行竞标等。这些质疑集中反映了国人对该并购案的焦虑。

简要回顾案件整个过程，其背后所带来的问题引人深思。那么，可口可乐收购汇源是否触犯《反垄断法》？这一并购案虽然己经尘埃

落定，但是却引起法律界人士对跨国并购的进一步思考。

笔者提出以下几个法律问题对本案进行分析：

（1）本案中我国《反垄断法》是否具有管辖权，是否具有适用的余地？

不少人提出，汇源公司是在开曼群岛设立的一家外国公司，这项并购是两个外国公司之间在我国境外发生的并购行为，我国法律并不适用。但是汇源公司是主要在我国从事果蔬汁生产业务和以我国人民为消费主要群体的企业，所以该项并购必然会影响到我国境内相关市场特别是果汁业的竞争。根据我国《反垄断法》①第2条的规定，“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”本法条明确规定了《反垄断法》的域外适用效力，因此《反垄断法》可以适用于该项并购事宜。

（2）可口可乐公司是否有需要向反垄断执法机构申报的义务？

关于这一点，其实取决于该项并购是否达到了申报的门槛条件。可口可乐通过取得股权等方式取得对汇源公司的完全控制权，符合《反垄断法》第20条和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》③第2条的规定，‘经营者集中”是指下列情形：(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其

他经营者施加决定性影响。”同时，可口可乐和汇源公司于2007年上一年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且两家公司上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，符合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条，“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”的应当事先向国务院商务主管部门申报的情形。因此可口可乐和汇源公司负有申报义务。

（3）如何界定本案中的相关市场和市场控制力问题？

这是本案的关键问题。商务部依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额、市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响以及品牌对果汁饮料竞争产生的影响几个方面分析，认为汇源并购案对竞争产生不利影响。

而我认为相关市场的确定往往在某种程度上决定着垄断是否成立，具体判断相关市场除了集中度外，还需要考虑地区范围、产品种类、产品间的替代性等问题，据媒体披露，汇源果汁在中国纯果汁市场占有46%的市场份额，中浓度果汁也占到了39.8%的市场份额。可口可乐旗下的果汁品牌占有25.3%的市场份额。两个公司若合并,将占市场份额的70%以上，对其他企业会产生很大的竞争力。因此，商务

部认定，此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。在这里，商务部把饮料相关市场细分为“碳酸软饮料”和“果汁饮料”，如果笼统地以“饮料市场”作为相关市场，则会出现另外一种结果。我国目前对“相关市场”尚无具体的政策解释，审查者对此或宽或窄的解释就可能直接决定认定的结果。

可口可乐并购汇源后，的确在果汁行业会出现一家独大的局面，但能否导致滥用市场支配地位尚难确定。按照竞争理论，市场竞争状况取决于以下因素：供应商、消费者、同行业企业、潜在的竞争者以及行业进入壁垒等等。从供应商来看，其上游浓缩果汁主要由国内企业掌控，可口可乐无法施加影响。从消费者来看，消费者不会对某种饮料形成依赖，如果觉得某种饮料不好，或者价格高，必然会选择其他的饮料。从同行业企业来看，即使可口可乐在碳酸饮料行业形成垄断，但在果汁行业，其他的经营者依然可以与之并存，因此不可能真正做到排除和限制果汁饮料行业的竞争。从进入壁垒看，果汁饮料市场是一个充分竞争的市场，进入的门槛并不高，其他企业可以随时进入或退出。因此，可口可乐公司并购汇源后，可能在果汁饮料市场形成一定的竞争优势，但其控制力尚不足以滥用市场支配地位。

（4）本判例深远的法律影响效果。

可口可乐收购汇源案是反垄断法自2008年8月1日实施以来首个未获通过的案例。如今交易失败，势必对那些寻求在华并购的跨国

企业构成打击。商务部曾多次声明，并购计划最终被否决并不意味着中国的外资政策有任何变化，也并非意味着中国的全球性经济危机时刻将奉行贸易保护主义。然而，市场中各类主题翘首观望，尤为担心《反垄断法》是否会成为其做大做强的绊脚石。

这是商务部是对《反垄断法》实施中国思路的阐释。然而这种解释是否显得单薄无力？从垄断产生的过程来看，垄断分为两种基本形式：一是自然生成的，即企业通过自身的努力，逐渐做大做强，从而在市场上具备市场支配地位，形成垄断；二是结构性的，也就是企业联合，即单个的企业都不具备市场支配地位，几个企业以某种形式联合或者并购，从而这种联合体可能具备市场支配地位而形成垄断。反观可口可乐并购汇源案的处理依据，显然是根据第二种垄断特征。但是可口可乐并购汇源是否就达到了经营者集中的程度。这就对法学界提出了一个命题：经营者集中的标准。然而有关数据显示，可口可乐作为全球最大软饮料制造商，其核心产品拥有中国软饮市场15. 5%的份额。在并购预期下，一旦并购完成，将占据中国果汁市场份额的35%。此35%难以《反垄断法》推定其必为垄断，对法学工作者来说，更是感到难以信服。

通过对汇源并购案的法律分析，我们可以总结得出，《反垄断法》对公司并购规制存在局限性，具体表现在于市场控制力标准不明确，反垄断审查规定不合理。这些问题导致公司并购的规制很难到位，既影响法律的效力，又使企业无所适从,汇源并购案很典型地说明了这个问题。为加强并购规制，迫切要求制定《反垄断法》的配套措施，