浅谈借款合同公证的必要性

浅谈借款合同公证的必要性

依据我国《合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同公证是指国家公证机构根据公民、法人或其他组织的申请，按照法定程序依法证明金融机构与公民、法人和其他组织之间所签订借款合同行为的真实性、合法性的活动。它分为借款人向金融机构借款的合同公证和民间借贷合同公证。在此，笔者仅对借款人向金融机构借款的合同公证之必要性予以阐述。

一、办理借款合同公证的现状。

近年来，人们由于收入水平的提高和消费观念的不断更新等诸多原因，在全国范围内掀起了一股购房、购车及其他综合性消费贷款的狂潮，于是出现了时下比较流行的首付款加按揭贷款的消费方式。各种金融机构(银行、城市信用合作社、农村信用合作社)因此将按揭贷款业务作为本单位业务的一重头戏。但是，由于借贷双方对借款合同公证缺乏必要的了解，认为借款合同公证是可以办、也是可以不办的，作为借款方认为只要金融机构按时发放贷款，我按时、定期偿还债务，办理借款合同公证纯属多余，多交纳公证费更是没有必要，并以此来作为选择按揭金融机构的条件之一，作为金融机构也将是否办理借款合同公证作为其招揽按揭业务的一个重要砝码。显然，这种做法是欠妥的。

二、借款合同公证的必要性。

正是因为借、贷双方对借款合同公证缺乏必要的了解，导致了贷款方追还贷款希望渺茫的直接后果。究其主要原因是因没有向公证机构申请办理借款合同公证。因此，笔者认为办理借款合同公证是很有必要的。

(一)公证机构作为国家的证明机构，公证书是公证机构出具的有特定法律效力的司法文书，是国家公权行使的一种特定形式，具有公信力，因此对当事人产生一种威慑力。我处于二00三年办理了一件中国银行同一借款人何某签订的《中国银行个人住房(商用房)按揭(抵押)借款合同》公证，截止二00六年六月十五日何某尚欠中行本息3803.36元，连续六期未归还贷款，二00六年六月十九日，何某偿还中行逾期本息700元，至此何某共欠中行本息3106.47元。依据我处出具的(2003)渝沙证字第266号公证书，上述合同被依法赋予了强制执行的效力。我处在接受了中行出具执行证书的申请后，通过函告的形式对何某的债务清偿情况依法予以核实，随后何某主动继续履约。我处近年来通过核实债务人履行还款情况，促使大部分合同违约方继续履约，为减少司法压力，稳定金融秩序起到了巨大的作用。

(二)公证具有赋予强制执行的效力，是指赋予具有强制执行效力的债权文书，经过公证机构的证明，债务人到期不清偿债务时，债权人可以不在经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。依照法律规定，对于追偿债款、物品的文书，认为无疑议的，则在该文书上证明有强制执行的效力。这是我国法律赋予公证机构的一项特殊职能，是法律强制性在公证活动中的体现。公证机构作出的赋予债权文书具有强制执行效力的司法证明，与国家审判机关作出的给付判决是相同的，都具有强制执行的法律效力。《民事诉讼法》第二百一十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”这就表明，债权人有权根据公证机构的证明，直接申请人民法院强制执行追索债务，而不需要再向人民法院起诉。我国《公证法》第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”上述规定为赋予具有强制执行效力的债权文书的强制执行效力的实现提供了法律依据。国家公证机构对无疑议的债权文书赋予强制执行效力，有着重要作用：

1、借款合同公证是公证机构解决某些特定纠纷，减少诉讼的特殊司法手段，也是从法律上保证债权的切实履行的有效和不可缺少的手段。

2、他可以避免因诉讼带来的人力、物力和时间上的损失。很多人认为办理公证须交纳一定的公证费，纯属无必要，感觉从某种意义上加重了他们贷款消费的负担。但是，若因借款合同引发的债权纠纷诉诸人民法院，人民法院也会依据《民事诉讼法》第一百零一条的规定，按照债权争议标的额收取诉讼费，此外代理律师要收取代理费。从时间上看，依据我国《民事诉讼法》规定，我国的诉讼案件审限为3个月，有法律规定的特殊情形还可以延期审理。因此，办理了借款合同公证，在债务人不履行或不完全履行还款义务时，债权人可向公证处申请出具执行证书并向人民法律申请执行，使债权人的债权快捷的实现。

(三)为保证公证债权文书的强制执行，经过公证的合同，可以明确在法律无其他规定时应优先受偿。依据我国《合同法》意思自治原则，借贷双方完全可以明确在法律无其他规定时应优先受偿。

(四)公证员作为专业的法律工作者，凭借其专业知识，可以帮助借贷双方完善借款合同，审查当事人的民事权利能力和民事行为能力及签订的合同是否是双方当事人的真实意思表示，权利义务是否平等，有无欺诈行为，有无显失公平。进一步明确借款合同的有效性，从程序上维护借贷秩序，发挥公证在金融活动中的作用。

赋予担保合同强制执行效力切实可行

随着社会经济的快速发展，人们物质生活水品的显著提高，人们贷款消费的频率也随着提高，但很多人对办理借款合同公证的必要性缺乏了解，导致债权难以实现或不完全实现的尴尬局面，再此，笔者呼吁广大市民能够真正了解借款合同公证，主动要求申请办理借款合同公证，使债权从法律程序上得到实际意义的保护.

来源：未知作者：

赋予担保合同强制执行效力切实可行

近年来，在公证界对于担保合同(以下所指均不包括最高额担保)是否能够赋予强制执行效力的争论一直存在，而且未得出结论。作为一个执业公证员，现就该问题谈一下自己的观点，供大家参考，敬请同行指正。

首先，强制执行的根本在于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条中，对公证债权文书赋予强制执行效力做出的如下规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《公证法》中也有相关规定。但是在《诉讼法》、《公证法》中，均对债权文书没有做出进一步明确和定义，只有在最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予债权文书强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下称《联合通知》)中，才对债权文书作了以下范围列举：

一、债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;

二、债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;

并且确定了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：

(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;

(二)赊欠货物的债权文书;

(三)各种借据、欠单;

(四)还款(物)协议;

(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;

(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

由此看来，似乎对债权文书已经作了详细定义，在实际操作过程中应当没有障碍。但是，现实生活中的债权文书，以借款合同、还款协议为例，几乎全部都设置担保，只是形式不一，有的在合同中有担保条款，有的另行签署担保合同。担保合同就表面上理解，不包含在债权文书中，如果担保合同不能赋予强制执行效力，就可能出现以下状况：债权人、债务人、担保人签署借款合同，约定借款、担保事项。办理债权文书公证并赋予强制执行效力后，债务人未履行合同，债权人申请人民法院强制执行，人民法院受理后发现债务人没有可供执行资产，于是执行中止。债权人只有向人民法院起诉担保人(非债务人)，要求履行担保责任，通过人民法院判决担保人应当履行担保责任，然后再向人民法院执行局恢复对担保人的执行，实现债权。但是，2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过的《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定：“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”

如果按照上述规定，债权人不得就债权文书中担保人是否承担担保责任向人民法院提起民事诉讼。这无疑将公证陷入了一个尴尬的境地，也不利于保障债权人合法权益，违背了设置公证债权文书赋予强制执行效力的立法精神。

由此，笔者认为应当将担保合同纳入债权文书范围，主要有以下几点理由：

一、有观点认为，担保行为属于担保物权，担保合同应当属于物权合同，不属债权文书，不能通过公证赋予其强制执行效力。我认为不尽然。按照担保法的相关规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”一旦成为了连带责任保证人，就意味着应当在债务人未履行债务时承担代为清偿债务的责任，同时享有债务人的抗辩权。那么是否可以认为只要债权人要求其承担担保责任，此时的保证人在某种程度上可以等同于债务人? 抵、质押同样，在抵、质押权人未受清偿时，须按照法定程序处置抵、质押财产，实现债权。是否也可以认为抵、质押人在抵、质押物的范围内，对债权人负有清偿责任、负有债务。我认为担保合同应属于债权文书或者含有债权文书的特征。“债权文书”是个广义的概念，也可以认为是个模糊的概念，没有任何法律对“债权文书”作过定义，我认为业界不应在担保合同究竟属于债权文书或者属于物权文书当中无休止地争论，而是考虑如何操作更能保障当事人的合法权益，更加能够体现公证强制执行的方便快捷。

二、另外一种观点认为，法律规定债权文书经公证后具有强制执行力，是将公证后的债权文书的效力等同于法院的裁判文书，仲裁机构的裁决文书以及行政机关的裁决书，是为了节约社会资源，简化程序。简单的、清楚明了的债权债务关系，不用通过复杂的程序，只要债务人对债务明确，无异议，可以直接执行，公证机构具备审核上述条件的能力。其中一个重要的条件是明确、简单的债权债务，如何认定为明确、简单，可以认为：简单的债权债务就是单方的给付义务，是符合形式条件就成立的给付义务。比如借款合同、还款协议。借钱还钱，欠钱还款，再明确、简单不过，如果是双方各自负有给付义务，或符合实质条件成立给付义务，那么就不属于明确、简单的债权债务。比如购销合同，甲对乙负有给付符合合同约定条件的物品的义务，乙对甲负有支付货款的义务，那么这类合同就不属于明确、简单债权债务关系，因此不能通过公证赋予其强制执行力。同样，担保合同中约定的担保关系，只有在特定条件(债权人到期未受清偿)成立时，担保人才负有清偿债务的义务，而且在某些条件下，还可以免除担保人的清偿责任，比如第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，债权人放弃债务人的抵押权或抵押权顺位的等等。因此担保合同中所载明的担保关系也不符合明确、简单的债权债务关系特征，也就不能通过公证进行强制执行。我认为上述观念有失偏颇。根据立法精神，通过公证赋予强制执行力的债权文书确实应当明确、简单，如果涉及过于复杂的关系而产生的纠纷，需要合同各方当事人提供相应证据加以证实，或者