法治的实现_一个法的合法性视角

第4期王满生　陈卯轩　法治的实现81

法治的实现———一个法的合法性视角王满生1　陈卯轩2(11江西师范大学政法学院,江西南昌　330027;21西南民族大学法学院,四川成都　610041)

摘要:本文梳理了合法性理论的发展脉络,认为合法性问题是关乎法律生命的问题。实在法的合法性有形式合法性、实质合法性和社会合法性三种评价标准,这三种合法性促进了法治的规范形态、价值形态和实践形态的形成。离开了合法性,法律不成为法,法治也就无法生成,提出了用法律的合法性来检测法治实现状态的新视角。关键词:法治;合法性;形式合法性;实质合法性;社会合法性中图分类号:DF0 文献标识码:A 文章编号:1004—3926(2005)04—0081—06

收稿日期:2005-03-03

作者简介:王满生,男,江西师范大学政法学院教师;陈卯轩,男,西南民族大学法学院副教授,四川大学在职博士生。

一、法的合法性理论渊源与法治传统法治传统在西方源远流长,法治的实现离不开法律,因而在法治的设计中对法律的合法性问题给予了充分的关注。法律的合法性问题成为了关乎法律本身生命的问题。从亚里士多德开始,一直到古典自然法学派,从规范主义的视角认为法律的合法性存在于其伦理基础,新自然法学家富勒第一次较完整地提出形式合法性的评价标准,而马克思・韦伯从经验主义出发,认为合法性就是唤起民众的合法性信仰,从法律规范之外探讨法律的合法性。(一)自然法传统从规范主义的视角认为法律的合法性就是其价值合法,只有伦理正当的法律才是合法性法律,只有通过合法性的法律才能达致法治。笔者认为,西方最早论及法的合法性问题的是亚里士多德,他的法治理论最早论及了法律的合法性和法治之间的关系,是法律实质合法性理论的渊源。亚氏认为“法治应当包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[1]在亚里士多德看来,法治的法律必须是良法,从而提出了法律的价值判断问题,揭示了法律的实质合法性。“亚里士多德提出良法应当具备的三个条件:第一,法的目的应该是为了公众利益而不是为了某一阶级或个人的利益。第二,良法应该体现古希腊人所珍爱的自由,自由被他们视为最高的道德价值,法律与自由是一致的。第三,良法必须能够维护合理的城邦政体于久远。”良法的三个标准实质就是法的实质合法性的评价标准,是从法律的价值正当性对法律进行的合法性评价。亚里士多德认为法治就是对良法的服从,实质上是一种通过实质合法性法律来实现法治的理想。西塞罗是近代自然法的先驱,他认为实在法的合法性来源于自然法,如果实在法不符合自然法,那么就不具备合法性,就不是法律,没有法律的效力。他认为自然法是普遍存在的,是一种至高无上的法则。自然法源于自然,是最高的理性,存在永恒、普遍的正义,是上帝为人类设定的普遍秩序。它既是任何法之基础,也是国家、民族和任何人绝对遵从的准则。实在法必须体现正义和最大的善才具备合法性。他说:“那些最有智慧的人一直都有这种看法,

即法律并非是人的思想的产物,也不是各民族的任何立法,而是一些永恒的东西,以其在指令和禁令中的。智慧统治整个宇宙。因此这些智慧者一直习惯说,法律是神的首要的和最终的心灵,其理性以强迫或制约而指导万物。为此,公神给予人类的法律一直受到正当的赞美,因为法律是适用于指令和禁令的聪明的立法者的理性和心灵。”[2]西塞罗认为判断法律是正义还是非正义,是善还是恶,不能由法律自身来确定。在他的心目中,除了自然法,没有什么其他的规则可以使我们分辨良和恶的法律,自然法就成了衡量实在法是否合法的标准。虽然西塞罗自然法理论具有某种神秘主义的色彩,但是他认为法律必须符合自然法的理性,法律必须符合永恒的正义,否则法律将不成为法律,从而把理性和正义作为82

西南民族大学学报・人文社科版第26卷

法律实质合法性的评价标准,不能不说是对合法性理论的一大推动。托马斯・阿奎那认为法的合法性表现为法的理性、正义性和立法目的的公共福利性。像西塞罗一样,托马斯・阿奎那也认为实在法的合法性必须符合自然法,而理性是自然法的来源,所以理性是法的基础,只有体现理性的法才是真正的法。他说:“法律是否有效,取决于它的正义性。”任何法律只有当其“正确地合乎理性的法则时,它才可以说是合乎正义的,”而“理性的第一个法规就是自然法。由此可见,一切由人所制定的法律只要来自自然法,就都和理性相一致。如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾,它就不再是合法的,而宁可说是法律的一种污损了。”[3](p1116)在神学的外衣下,托马斯・阿奎那还认为法律的合法性存在于立法目的的公共性。“他提醒立法者:法律的首要和主要目的是公共幸福的安排。如果法律不反映公共利益,那么法律是很难被遵守的。这就促使立法者在制定法律时不得不考虑社会利益和民众得失。他把法律的主要目的确定为公共福利和幸福,无非是为法律定出了一条合法性或正当性的要求:任何立法者创设的规则要想被认可为法律,就必须合乎公共利益。”[4]最后,托马斯・阿奎那把法的合法性归结为法的正义性。他认为,“法律合乎正义应当具备三项条件。一、就法律的目的来说,它必须以公共福利为目标;二、就制定者外来说,他在制定法律时没有超出他应当拥有的立法权限;三、就法律形式而言,“他们使公民所承担的义务是促进公共福利。”[3](p1112)托马斯・阿奎那认为法律必须符合理性、正义性、立法的目的正当性时,法律才能成为法律,提出了对法律进行合法评价的三个标准。古典自然法学派遵循了“恶法非法”的价值倾向,认为自然法是对实在法进行合法性评价的依据,也是批判实在法的有利武器。实在法不具有当然的法律效力,其效力取决于实在法的道德性。相对于以前的自然法理论,古典自然法理论对合法性的探讨有了更为确切的内容。例如,洛克将自然法的内容归纳为:人们有保护自己的生命、健康、自由、和财产不受侵犯的权利。但是古典自然法依然没有摆脱从实质合法性的角度来讨论实在法,而新自然法学派代表富勒第一次从形式的角度对法律的合法性进行了详细的论述,提出了著名的法律形式合法性的八项原则和程序法治的观点。富勒将自然法分为实体自然法和程序自然法,认为法律分为内在的道德和外在的道德。法律的内在道德是指法律制度必须具有的八项条件,从而使法律成为可能的道德。这八项条件是:一、必须制定一些能指导特定行动的一般规则;二、这些一般性规则必须予以公布,至少应对这些规则应当指向适用的人加以公布;三、在大多数情势中,这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往;四、这些规则应当明确易懂;五、这些规则不应当自相矛盾;六、这些规则不应当要求不可能实现的事情;七、这些规则应当具有适当的稳定性,亦即不应当太过频繁地更改;八、所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性。他把这八项条件看成是“有关自然法的一种程序观”。富勒认为,完全不能满足上述法律道德条件中的任何条件,并不只是会产生一个坏的法律制度的问题,而是会导致“一个根本不能宣称为法律制度的东西。而达到这些要求的法律制度,其实质内容通常讲也总是合理的和正义的。”[5]富勒所主张的程序自然法实质上就是法律的表现形式合法性,他坚信遵守内在道德的法律秩序通常在实体内容方面也是健康和正义的,通过法律的形式合法性来实现法治。(二)马克思・韦伯从经验主义出发,认为合法

性就是唤起民众的合法性信仰,合法性和规范价值之间没有联系,从法律规范之外探讨法律的合法性。第一次明确地提出合法性的概念并作了系统阐述的是马克思・韦伯。他说:“一切经验表明,没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机,或者仅仅以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会。毋宁说,任何统治都试图唤起并维持对它的合法性的信仰[6](p1239)。这是因为,“任何一种真正的统治关系都包含最低限度的服从愿望,即从服从中获得(外在的和内在的)利益。”[6](p1238)这就是说,合法性统治的观念意味着内心的服从,而且这种服从不是仅仅出于经济利益的考虑,也不是仅仅因为感情或理想的认同,更不是仅仅基于对强力的害怕。他认为“合法性”意味着统治的有效性,“换言之,即统治要求官员服从,以及两者要求被统治者服从”。他认为,这种合法统治是与国家和法律联系在一起的,他说:“在实际条件下,政治行为的特殊合法性信念会达到这一点:只有‘国家’才能够通过命令和允许的方式,‘合法地’行使任何向其他共同体可实施的强制力。就这种强制力的威慑力及其实施而言,完全成熟的政治共同体已经形成了一套运用特定‘合法性’的决疑规则。这种规则体系构成了‘法律秩序’,并且,政治共同体视为这种法律秩序的唯一制定者。因为在现代,

这种共同体已经掌握以强制力为后盾的适用这些规第4期王满生　陈卯轩　法治的实现83

则的垄断权。”[7]所以,马克思・韦伯认为合法性就是合法性信仰,一种政权如果能唤起被统治者的信仰,就是合法的,否则就不具有合法性。根据马克思・韦伯的合法性理论,法律的合法性不是来源于法律的价值是否合理,或者根本就不需要考虑法律的形式和其价值合法与否,直接可以根据其在现实中是否能够唤起合法性的信仰来予以判断。韦伯从经验主义的立场出发,和自然法学派的规范主义视角是不一致的,认为合法性就是对合法性的信仰。这种定义促使我们从传统的规范主义的藩篱中走出来,更多地从社会学的角度去思考合法性问题,具有进步性。法治是通过法律来实现的一种社会状态,而法律作为一种规范与秩序,其合法性不仅仅存在于法律的规范之内,更多的是存在法律之外,这种法律之外的合法性就是法律在社会中是否能得到遵守乃至信仰。法律不是一个自在自足的系统,法律仅仅是一种社会调整的机制,法律的真正的生命在于法律的社会合法性,它决定了法治的效益。但是马克思・韦伯的合法性理论有很大的局限性,合法性含义中没有任何的规范内容的要求,主张合法性和价值之间没有任何关系。这些定义“将合法性尽数化为信仰或意见。当人们认为现存制度是‘合适的’或‘道德是适当的’,那么这些机构就是合法的,这就是合法性全部意义所在。”[8]马克思・韦伯的合法性定义将人们对合法性的信仰从他们持这种信仰的根基中分离出来;而此种根基和理由可以在规范的实际中找到。例如法律与人们价值之间的符合度,法律满足人们利益的能力。所以,经验主义的探索视角抽去了法律的价值内涵,具有很大的局限性,也无法提供合法性的全部负担。但是,马克思・韦伯合法性理论却提出了一个全新的探讨合法性的视角。(三)哈贝马斯批判了马克思・韦伯价值无涉的合法性理论,认为道德是法律合法性的根基,民主和法治之间有紧密的联系,民主的立法程序构成了现代法的合法性源泉,通过合法之法走向法治。哈贝马斯的合法性理论是在批判马克思・韦伯的合法性理论基础上形成的。他认为马克思・韦伯的合法性概念只是一种和真理没有内在联系的经验现象。它将有效性,亦即将被统治阶级的相信、赞同、忠诚与否作为合法性的标准,缺乏对有效性的基础说明,缺乏对大众赞同、认可依据的说明,完全排斥了价值性,从而陷入历史解释的无标准论。他认为马克思・韦伯的形式合法性不是正当统治的充分的合法性基础,正当性信念本身不具有合法化的能力。而合法性则要求一种建立价值合理性基础上的普遍共识。哈贝马斯认为“合法统治必须包括两个条件:必须从正面建立规范秩序;在法律共同体中,