论合同自由原则
【内容提要】
合同自由原则是鼓励交易，发展市场经济所必须争取的法律措施，合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。然而，这一切都以合同当事人依法享有的充分的合同自由为前提。合同自由原则作为近代私法三大基本原则之一，是意思自治的必然结果，又是合同法的最基本原则之一。合同自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要内涵。合同自由原则是社会经济发展的必然结果，是人身自由和意思自治的延伸。我国已进入社会经济高速发展时期，特别是加入WTO后 ，为中国的经济发展提供了无限空间和广阔的舞台。机遇与挑战共存，我国的私法制度特别是合同法受到来自西方国家发达私法的强烈冲击。结合历史及现状，我们探讨合同自由原则意义非常重要！
【关键词】形成与发展、确立、含义、地位、历史与现实意义。
一、合同自由原则的形成及其发展
（一）合同自由原则的形成
一般认为，合同自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼《民法人权》有关诺成合同的规定中已基本包含了现代合同自由的思想，《法学阶梯》中的自然法及其倡导的自由平等权利的自然法规则，也成了合同自由的出发点。但应当看到，古代私法中主体的不自由性是显而易见的，宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用，自然经济排斥了生产活动的社会化，合同以及自由并未成为社会的强烈要求，所以罗马法也并未形成真正的合同自由原则。一般学者认为，古典合同理论是在18、19世纪发展和完善起来的合同理论。正是在这个时候才具备了合同自由原则所需要的经济、政治和理论基础。
1、合同自由原则形成的经济基础
合同自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场，在资本主义前，完备的自由市场是不可能存在的，就是在资本主义的15世纪，也不存在这样一个市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展，这种要求的体现是经济学上的重商主义以及以此为据的经济管制政策，然而无从谈起合同自由。19世纪，资本主义生产关系不断成长壮大，单纯地依靠经济关系上的无声强制，就足以保证榨取剩余价值的实现。商品生产和交换的进一步发展，要求充分实现自由竞争。而长期发展而日趋成熟的自由市场已经能较好地适应资本自由发展的要求：（1）经济主体的自由性和平等性和自愿性，竞争的双方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，合同自由的先决条件已经具备，与此相适应，合同法没有具体琐细的规定，也不借助社会政策来限制个人的自治和市场的自由。（2）大量的缔约当事人可供选择。资本主义经过长期的发展，自由竟争的结果导致各种经济主体大量涌现，社会分工细话、新的行业不断产生、国际贸易的发展和世界市场的出现，极大地拓展了人们实现自身经济利益的空间，人们根据市场规则选择最合适的相对人实现 利益最大化才得以实现，合同自由才可能实现。
2、合同自由原则形成的政治、法律基础
合同自由虽然属于司法领域，但它从根本上离不开政治自由和现实法律和法律制度的保障。合同自由无非是政治自由在私法中的体现，是政治自由权的变种。考察一下“交换自由”的发展史，它和政治的发展是一致的，在奴隶社会和封建社会里，奴隶与奴隶之间、平民之间、奴隶主之间可能存在平等自由的交换关系，但他不具有普遍性，社会两大对立的阵营不可能平等，就连形式上的平等也不可能。随着资产阶级革命的胜利，当初号召人民起来斗争的“天赋人权”理论溶于《独立宣言》、《人权宣言》以及各国宪法之中，融入了政治国家和市民社会——一切生而平等，人们对财产、自由和自上而下的有着不可否认的自然权利，政府的正当职责是承认和保护这些权利以及保证人们相互之间的平等。只有在这种制度下，合同自由才能实现。
同时，法律观念以及法律制度的进一步发展，尤其是保障自由、公平的法律制度不断完善，为市场主体的行为自由、交易的公正提供了保障，为主体追求经济利益提供了合理的预期。当然，为与政治上的自由、平等得以实现密不可分，但正是这样一种符合自由竞争时代的法律制度，保障了瓜皮帽，促进了合同自由的形成和发展。
3、合同自由原则形成的理论基础
按照资产阶级法学家的观念，合同自由原则在法律上的确认得益于以下三个方面的理论：
（1）、18世纪至19世纪的理性哲学。根据理性哲学，人生而平等自由，追求幸福和财产是个人不可剥夺的天赋人权。每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是个人行为的基础，个人必须在自己自由的选择下，按照自己的意志才能承担义务、接受约束。法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力。对这种自由的限制愈少愈好。正是在这种自由意志的理论基础上，合同乃是自由意志的产物。因此，尊重当事人的意思自由成为近代合同法的首要原则。
（2）、社会合同理论。社会合同理论在合同自由形成过程中，起了重要作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会合同论盛行的年代，此时它常常和社会合同理论结合在一起，社会合同理论提供框架和程序解释，自然法实质性的精神。在社会合同理论和自然法之间形成了一种兴衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格老秀斯认为，遵守合同也是自然法的组成部分，因为除了订立合同的方法，人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。在18世纪末，当社会合同理论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下，在欧洲已成为一种时尚的政治学说。它是与合同自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言，而合同自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。进一步看，社会合同理论为意思自治（合同自由）提供了更为有利的论据。这表现为，如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。
（3）、经济学领域中以亚当斯密人为代表的自由主义经济思想。这一思想是合同自由观念的思想渊源。亚当斯密在其1776年出版的《国富论》一书中猛烈抨击了重商主义的经济理论和经济政策，提倡彻底的自由放任的经济，废除限制。他认为每一个经济主体在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着风吹雨打促进并非属于他原来意图的目的。因此，最好的经济政策就是经济自由主义，政府对人类事务的干预具有百害而无一利。每一个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可以使个人利益得到满足，国家的任务主要在于保护自由竞争，而非干预自由竟争。正如我国台湾学者苏明诗所指出的：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦应当与其各个成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会之最好指导原则。”因此，自由主义经济思想为合同自由原则提供了经济理论的根据。
（二）合同自由原则的发展
随着资本主义的高度发展，劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和承租者之间的矛盾开始激化，合同自由受到挑战。20世纪以来，两次世界大战和世界性的经济危机，导致了整个世界对合同的立法方针的变化。市场经济完全依靠合同自由原则运行被实践证明是失败的。在经济理论上，有凯恩斯主义的影响，使得法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。合同作为调整经济关系和其他社会关系的手段，也不可能逃避这种变化。合同自由原则受到限制。当代合同法由于社会意志的侵入，个人意志的退缩，当事人的意愿和意志所起的作用已不象传统理论所设想的那么大了，大多数法律学者认为，合同责任大小取决于所产生的合理预期值的多少，取决于允许对这种合理的预期值的实现进行阻挠是否公平，取决于社会政策对交易的影响。从以上观点来看，当事人的承诺就变得不太重要了。那么，合同关系的大部分内容可以来源于习惯、公平观念和政策，而不是被局限在合同所明示或暗示的内容之中。
二、合同自由原则的确立
发展社会主义市场经济的过程中，首先要认识合同法与市场经济的关系。市场经济是动态的过程，始终处于运行状态，无数交易活动构成完整的市场，只有靠法律才能保证交易活动的正常进行，一句话，必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。[1]因此，在这个意义上而言，市场经济是法治经济，合同法便是维持市场经济运行的基本法律；其次，要正确认识合同自由原则与市场经济的关系。市场经济的本质是靠市场这只无形的手来调节供求关系，市场机制作用的发挥要通过价格机制、竞争机制和供求机制的互动调节。市场机制的特征主要是市场机制的决策者是各个分散的经济主体，市场机制的推动力量是经济主体自身的经济利益和他们之间的竞争。因此，市场经济主体是否具有独立性是市场机制能否发挥作用的前提，只有市场主体享有充分的自由，才可能形成真正的竞争，市场这只无形的手才会发挥更大的作用，合同法规定了缔结合同的自由，是市场机制能发挥作用的前提要求。
我国对合同自由原则的认识是同我们对社会主义市场经济认识的不断深化紧密相关的，这个过程可以划分为四个阶段：第一个阶段，从建国后到1981年《经济合同法》颁布之前，这一个阶段的主要特征是强调国家计划，否定合同自由。其原因是：建国后的相当长时期内，实行计划经济，并且当时民法理论主要受前苏联民法理论的影响。第二阶段，从1981年《经济合同法》颁布到1993年对《经济合同法》进行重大修改。这一阶段的特征是对合同自由原则进行严格的限制。其原因主要是，在改革开放的初期，实行的是有计划的商品经济，一方面发展商品经济要求扩大当事人的自由；另一方面为保证计划的完成，又要求对合同自由做出种种限制。因此，《经济合同法》既规定了当事人在订立合同时应依据自愿、平等、协商互利的原则，又强调当事人签订合同必须遵循国家计划。第三阶段从1993年对《经济合同法》的修改到1999年统一合同法的制定。这一阶段的特征是突破计划对合同自由的限制，扩大当事人缔结合同自由的权利。其背景是社会主义市场经济理论的提出，客观要求缩小指令性计划的范围，减少政府对经济的不必要的干预，充分发挥市场的调节功能。[2]正是适应这个要求，《经济合同法》1993年作了重大修改，改“订立经济合同，必须遵守国家法律，必须符合国家政策和计划的要求”为“订立经济合同，必须遵守国家法律、行政法规”；改“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同，合同无效的确认权由合同管理机关所有改为由人民法院和仲裁机关享有，但是这一阶段仍然没有在合同法中明确规定合同自由的原则。第四阶段从《中华人民共和国合同法》出台以后，这一阶段的特征是，在合同法中明确规定合同自由原则，并对合同自由原则作了必要的限制。其背景是对计划与市场关系认识的重大突破，把市场作为配置社会资源的手段，市场机制作用的发挥必然要求实行合同自由，因为市场机制作用的发挥的前提是有一个自由、平等、公开竞争的市场环境，靠价格杠杆的调控，优胜劣汰，提高社会生产率，实现对有限的社会资源进行优化配置。没有合同自由作保障，市场机制这只看不见的手便会失灵。因此，合同法第四条对合同自由原则做出了很明确的规定。
三、 合同自由的含义：
所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同，选择相对人，选择合同内容变更和解除合同，确定合同方式等方面的自由。在许多国家的合同法中，合同自由是合同法中最基本的原则，是贯穿合同法的一条主线，是确定合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义。具体而言，合同自由包括以下两大方面内容：
（一） 当事人的合意是具有法律的效力。
合同具有法律上的约束力，不仅表现在当事人的合意能够严格地拘束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任，而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力，这种效力简单地概括就是约定优先原则，合同法设定了许多规则，但这些规则大多都可以通过当事人的自由约定而加以改变。正是因为这个原因，合同法在性质上是一部任意性的法律，合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力，并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力。根本原因在于合同法充分贯彻合同自由的原则。
（二）当事人享有的合同相关自由。
第一： 缔结合同的自由
指缔结当事人有权决定是否与他人订约，此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提，因为，如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。
第二： 选择相对人的自由
指当事人有权自由决定与任何人订立合同，或者说自由决定订立合同。此种自
