劳动合同法热点难点问题解析
一、取消 OFFER 的风险及防控方法
二、试用期内员工管理以及风险控制
三、竞业限制的风险防控
四、辞退员工的风险防控
五、事业部撤销,能否辞退员工
六、员工挑战公司,如何辞退
七、辞退的方案设计
案例一:单位取消 OFFER ,被判赔偿
用人单位发出录用通知后竟在规定报到日前一天反悔, 害的已向原单位递交辞呈的刘小姐空欢喜一场,双方为此对簿公堂。
近日, 上海市第二中高级人民法院对这起劳动合同纠纷案作出终审判决,刘小姐获经济赔偿 2.4万元。问题及解决办法:
1、取消 OFFER 为什么会产生风险?
OFFER 可以视为企业与员工之间的一种协议, 如果此员工接受此协议, 为此向之前工作单位离职, 而新的单位出尔反尔, 就会给员工造成最直观的是经济上的损失,员工自然会要求索赔;反言之,如果员工并未向原工作单位提交辞呈, OFFER 就自动失效。
2、取消 OFFER 产生的纠纷是否属于劳动争议?
取消 OFFER 产生的纠纷不属于劳动争议,因为《劳动合同法》第七条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。企业向员工
发出 OFFER ,但并未与员工建立劳动关系,则无法形成劳动争议,仲裁不会受理。
技巧:如本例所示,取消 OFFER 后如果员工向仲裁提出诉讼,但是因为未建立劳动关系,不能形成劳动争议,仲裁不会受理,这个时间段是最好调解的时间段, 是处理事件的最佳时间点, 单位如果在这个时间段处理好,就不会形成法院介入,导致后面的高额赔偿。
3、取消 OFFER 的赔偿范围是什么?
企业取消 OFFER ,并非一定要支付赔偿。
(1企业发出 OFFER, 但是员工并未从之前单位离职,企业可取消 OFFER ,不予赔偿。
(2企业纯粹因为此员工自身原因取消 OFFER ,如发现此员工自身职业道德存在问题,履历存在虚假信息等原因,企业无需支付赔偿。 (3但因企业自身原因取消OFFER ,则需向员工支付赔偿。
4、在 OFFER 中规定公司的最高赔偿上限,是否可行?
企业自主规定最高赔偿上限, 不可行; 责任人单方面限制自己的赔偿限额是不被支持的。
5、如何控制取消 OFFER 的风险?
(1员工未在原单位离职,不会提出索赔。
(2员工已经辞职,但企业取消 OFFER ,此时员工重点在于埋头寻找新工作,暂时顾及不上赔偿,企业比较好解决事情;
技巧:一般企业取消 OFFER ,员工提出索赔率大概在 30%,所以不建议企业在发出的 OFFER 上规定赔偿,规定反而会提醒员工。
案例二:
A 单位聘用一女职工,劳动合同三年,试用期三个月,试用两个半月后, 发现此员工工作表现不行, 但是还有潜力, 遂于此员工将试用期三个月延长到六个月, , 并签订了书面变更协议。在第四个月的时候, 此女职工怀孕, 在第五个月时, 公司进行试用期评估时, 结论仍然是此员工不具有胜任工作的能力, 应该属于不符合录用条件。公司遂决定以试用期内不符合录用条件为由, 对此员工进行了辞退。与此案例有关的问题及解答:
1、公司在第二个半月时,将此员工的试用期从三个月调整到六个月的做法,是否违法?
合法,三年劳动合同按照《劳动合同法》第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月; 劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过两个月; 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。所以可以调整。但个人建议:企业在用人时候针对三年期限的劳动合同, 试用期最好一次到位,规定为六个月,但是可以提前转正。
技巧:一年期限的劳动合同,试用期限如何变更为六个月?
劳动合同期限变更拉长,试用期也可相应做调整。
2、公司对孕期女职工以不符合录用条件予以辞退是否违法?
根据大原则,女职工怀孕后不能解除,劳动合同需延续到哺乳期满; 但是虽然是在试用期内员工怀孕, 如果确定不符合录用条件, 是可以辞退的,与普通员工一样。
与试用期有关的问题:
1、与新入职员工,统一签订三个月的培训协议,三个月之后再与员工签订正式的劳动合同,是否合法?
前三个月签订的是培训协议,可以不用给予双倍赔偿;司法实务中, 只有在用工中,什么都未签,才会给赔偿;签订的培训协议中,如果注明岗位、内容,具备劳动合同特征,就可以视为劳动合同,不用赔偿。应签无固定期限劳动合同但未签订者, 从应签之日起产生双倍工资责任。
2、试用期的员工,是否有权休年假?
连续工作满一年,社会工龄,中间无间断;社会工龄包含连续工作, 那就可以休年假;企业实操中,如果不愿意试用期内让员工休年假, 可以在规章制度中规定, 年假审批权限处予以规定。如:上半年入职, 试用期内可以规定不能休年假;下半年入职,可以告知审批(特批 ; 跨年度休年假, 最好是让员工本人签字; 如是在国家规定的年假之外的企业福利年假,企业可作规定禁止折现。
案例三:
某公司一员工, 在职期间职务为产品执行部负责人, 在职时熟知公司一项核心技术,从研发、执行、安装、调试全程都参与了,而且负责对公司的客户进行培训, 在公司的客户群内享有较高的声誉, 在一定范围内代表了公司的技术形象。公司与此员工在劳动合同中约定了竞业限制条款,但是没有约定竞业限制的补偿金。 2008年 7月份,此员工从公司以离职的方式离开。之后马上加入了一家竞争对手, 并且
多次从原公司挖人,对原公司的客户利用自己的技术形象开展销售。该员工的这种行为,已经给原公司带来了极大的损失。
与此案例有关的问题及解答:
1、原公司与该员工约定的竞业限制条款是否有效?
在 09年 7月份之前有效, 但高院自 09年 7月份规定竞业限制是否有效跟竞业条款无关。
2、竞业限制的补偿金范围如何界定?如何支付?
