司法体制改革的困境与出路

司法体制改革的困境与出路　感　黧　量　势，特别以河南省高院院长为代表人物践行马锡伍审判方式，从官方的角度来说，为了维护社会的和谐。为了　将矛盾化解于无形中，更强调用和解　和调节的方式处理案件。与此同时，困　扰中国执政当局的信访、上访现象已　经成为令人焦头烂额的问题，我们可　以在这儿坐而论道，高谈阔论，但是不　要忘记司法面对消费者，面对受到司　法损害需要救济的大众来说。是实实　在在的问题，而不单纯是一个主义。　所以我个人愿意把我最近这两年　来新的思考，不是系统的学术角度，更　多是个人的一些感悟谈出来．与大家　进行讨论。　我想谈谈目前中国的司法改革陷　入某种困境。谈了困境之后谈谈产生　这种困境的原因。再看学界的反应、司　法界的回应，最后在有事实基础的情　况下做一点展望。　张五常教授有一个名言“永远不　研究没有发生过的问题”。没有发生过　的问题研究往往陷入玄学思辨，搞法　学难免玄学思辨．但是就司法改革这　样的重要题目来说还是少来一点玄学　思辨，还是切切实实站在脚下的土地　上看看发生的问题、发生问题的原因、　目前正在出现的变革迹象以及未来的　走向。　２Ｏｏ０年前后，司法体制改革运动　一度达到高潮　首先说第一个问题。司法体制改　革陷入的某种困境。　如果追溯司法体制改革“运动”，　坦率地说，在２０００年前后，司法体制改　革运动一度达到一定的高潮，法学界　对司法体制改革讨论达到前所未有的　程度。２０００年讨论的问题包罗了基础　理论到最前沿的学术问题，比如“司法　独立”问题。大家提出司法体制改革最　核心的问题是司法走向独立。司法不　独立司法改革没有基础，既使改也是　技术性讨论。　在当时达到一个共识，中国司法　三个根深蒂固的缺陷和不足，地方化　问题、行政化问题、大众化问题。这个　讨论直接引发２００３年前后中共中央成　立司法体制改革领导小组，这个领导　小组迅速组成并且进行了工作，催生　了我国司法体制改革的组织形式，在　公安、检察、法院各家成立司法体制改　革办公室。目前两高都存有司法体制　改革办公室。　２００３年的司法体制改革，当时，　公、检、法、司法部四个部门给中共中　央提交四份报告，四个机构从各自的　角度提出司法体制改革的建议，特别　是高法的报告里面的内容今天读起来　让人很吃惊，现在再没有这样尖锐的　报告。刚才何兵教授说我们火力十足，　其实当时最高法的报告比学者的火力　还足。比如民事诉讼上访现象反映出　司法没有办法给当事人提供救济，加　之上下级法院存在依附关系，两审显　经验为小额信贷的商业化指明了　方向，但它在中国所处环境有所不同。　首先，小额信贷在中国农村的信用基　础与国外有很大不同。其次　中国三农　问题的解决主要靠政府推动，重要的　资源掌握在政府和国有商业银行手　中，但国有企业与社会责任对应的激　励机制设计并不成熟，它们承担社会　责任的能力，甚至在一定程度上落后　于承担社会责任的意愿。　还有，商业中趋利的一面，总是趋　向于将产业做大，因为这将带来股东　回报的增加。但小额贷款具有公益的　性质，它未必要做大，而是要将可持续　性作为第一目的。这决定了只有那些　在ＤＮＡ中融入了社会责任的企业，才　能将小额贷款变成一种商业模式并取　得成功。把小额贷款当作一把找到更　大宝藏的钥匙，本身就是一种错位的　想法。图　

经济管理文摘２０ｏ９年第２１期　得不足了。所以要构三审制度，走德　国、日本的道路。这个设想在最高法的　报告中出现了。　今天讨论比较热烈的法院经费问　题。当时报告提出法院财政经费如果　得不到保障的话，司法公正无从谈起，　能不能由省一级的人大法院给全省范　围统一作财政拨款。这样至少摆脱县　市一级人民政府对法院的某种限制。　这对解决法院地方化有一定的好处。　还有报告提出几个大的问题，比如法　官的任免，党组织部管干部这样的格　局很难突破。能不能不让同级党委组　织部管。而由上一级人大、常委会任命　下一级法院的法官、院长、副院长。所　以人事、财务问题当时就提出了。　还有几个重要的问题，比如看守　所。他们的研究报告提出，看守所只有　中立化。使看守所真正摆脱侦查的制　约，这样的改革，体制调整从根本上能　够解决看守所内部存在的问题。但是　非常不幸的是这个改革始终没有启　动。阻力很大。今年三月份云南躲猫猫　事件以及各地看守所发生的事故，让　我们看到体制不改革带来的恶果。　再比如人民检察院反贪体制的问　题。最高法的报告提出反贪体制一定　要与检察院脱离。所以吸取一部分学　者的观点能不能构建一个相对独立的　反腐败机构。类似于香港地区。或者新　加坡设置的廉政总署机构。这个报告　是全国法院集体智慧的结晶，他动员　了最精英的人。最有研究能力的人组　成班子起草这个东西。这东西有激进　的一面，也有维护本部门利益的一面。　司法改革的起草者、设计者事实　上是司法改革的对象，最高人民法院　是改革的对象，结果他自己捉刀起草　改革自己。改革的客体成为改革的主　体。必然带来难以改变的结果。　公安部也提交了报告，公安部的　报告更多强调组织体系内部管理体制　的改革。　每一项重大司法体制改革的突　破。受益者往往是司法行政机构。有人　说今天四级人民政府最弱势的部门就　是司法局、司法厅、司法部，但每次司　法体制改革他都是受益者，实施国家　司法考试他是受益者。全国人大通过　司法鉴定体制改革的方案，他也是受　益者。在这次改革中．司法部也提出许　多的改革方案，他更看重的是法院的　执行权，而且只是民事执行权，不是刑　事执行权，所以我们觉得这个部门很　重要。但是他比较弱势，发出的声音、　力量不够。这是２００３年司法体制改革　的局面。唯一的成果是死刑复核权收　回到最高法院。　司法体制改革陷入困境　回顾这个历史，从２００３－－２００７年。　在长达四五年的时间里，司法体制改　革基本停滞下来了。到了２００７年底　２００８年初，又一轮司法体制改革启动，　我参加了几次会议。这次改革从大的　体制回到一些具体的问题。在２００８年　中国法学会召开的司法体制改革座谈　会，当时给出几个题目很具体，比如刑　事被害人的司法救助问题。这是刑事　诉讼中的具体问题。因为被害人在刑　事司法中得不到赔偿，往往会走向申　诉上访。基于对上访问题的关注，这个　问题被重点提出来了。２００８年还讨论　到批捕权是否要交给法院。让法官以　司法审查方式决定检察机关、公安机　关是否要逮捕。也有人反对，交给法院　按照我国目前的体制有不一致的地　方。但令人意外的是最高人民法院也　拒绝要这个权力。学者呼吁了二十年。　包括我本人在内。中国最高法院两次　拒绝，２００３年一次，２００８年一次：这个　权力给我也不要。　还有执行权问题。涉及检察院反　贪体制问题，还有劳动教养问题。值得　一提的是劳动教养。在十年前，全国人　大常委会法工委就起草改革劳动教养　制度的全套方案。劳动教养制度是西　方国家批评中国人权的一个首要问　题。我参加过外交部的人权对话会。西　方指责中国的人权问题头三个就是劳　教、酷刑和死刑。在法学界认为劳动教　养应该彻底的改造，在十年前有一个　方案，但是一直压在箱底，迟迟不能出　台。时间关系不再描述这个过程了。　司法体制改革陷入某种困境，表　现有以下几点。　第一．大的框架性的涉及到公权　力重新分配的体制改革基本陷入困　境。法院、检察院司法体制改革最大问　题是人事问题、财物问题，人、财、物拨　款问题不解决，司法独立问题不讨论，　所有关于司法体制改革的方案都是技　术问题的调整。所以，我们遗憾地看到　十年来的司法体制改革从宏观回归到　微观，回归到一些技术的问题。　第二，司法体制改革的客体成了　改革的主体。司法体制改革无非是三　点：第一个是程序改革，即审判方式改　革。第二个是证据规则的制定和改革。　第三个是内部工作机制的改革。这十　年在这几个方面有突破没有？没有。我　们可以举几个例子，立审分离，审执分　离，审判长负责制，审委会讨论案件的　范围缩小等等。诸如此类，人民检察院　内部还搞主诉检察官制，还有人民监　督员制．这种改革没有取得实质上的　突破。我个人认为是属于法院内部工　作体制的调整而已。没有涉及司法的　独立性、司法与立法机关的关系。法院　人财物的保障都没有涉及到。　第三个困境。容易改革的部分都　取得了突破，十年来如果抹杀说没有　突破是不客观的。每个纲要都列有几　十条，不能说力度不大，但在几个最关　键的问题上没有丝毫动摇。司法改革　的瓶颈问题是司法独立问题，第二个　是法官的自由裁量权问题。一个国家　司法不独立是没有公平正义可言的，　没有独立就没有真正意义的司法，司　法改革无从谈起。但是如果司法过于　独断。这一定会失败。不用举例子。那　么多专家型法官，而且我最近了解，越　是专家型法院院长、出事的几率越高。　司法独立了。司法腐败是否更容　易发生？　第四个，接下来最难的问题是，法　学界鼓吹一个基本的论点．司法要独　立，司法要有权威，司法审查权要扩　大。甚至要构建宪法司法化，这是　用信息创造财富　

４７　一条扩大司法审查权、强化司法　对社会干预为核心的司法改革思路。　与另外一条理念两者发生的矛盾，那　就是司法的权力过大，自由裁量权滥　用，司法腐败很容易发生。我简单概括　为司法的权威性、独立性和司法权滥　用之间的矛盾。今天成为中国司法改　革的头号问题。　．　我们今天从这个极端走到另外一　个极端。２０００年前后法学界的声音是　维护司法的独立性。司法必须独立否　则没有正义，司法必须有权威。相对于　其他的国家机关，行政法里面要鼓吹　司法扩大，走到极致是宪法司法化，让　中国最高法院代言司法，通过解释宪　法来解决。那段时间，这个论调成了法　学界司法改革的主流。　我本人至今认为这个观点没有错　误．但是问题在于这条道路真正对他　矢志不移的是学者，来自社会各界的　人士基于自己切身的生活经验会提出　担忧，比如：现在法官的权力已经很大　了．如果再独立非滥用不可。现在他们　的权力已经如此，执行法官的权力已　经很大。再独立的话就腐败了。　我发现了两套话语系统，一套来　自学界，它的话语系统参照系是西方，　以三权分立为基础，强调司法的权威、　独立．让司法更加有权威才能维护司　法的正义；另外一条话语系统来自两　个部分，一部分是政治家，一部分是普　通民众，政治家、普通民众更关心的是　腐败问题。在座各位特别是学习研究　法律的朋友。我提醒各位，中国这块土　地上永远流淌一个血液，这个文化基　因是不可改变的，就是对腐败的深深　的忧虑。非常不幸的是我们学界对此　关注不够，我们把法官作为可信任的　群体，我们期待他们更独立，审查范围　更大一些，甚至是宪法的代言人，但站　在中国的土地上，这些法官是政治体　制的一部分。他同样面临腐败问题的　侵扰，尤其是，今天的中国法院腐败高　发。民事审判、执行。刑事审判、量刑过　程。再加上减刑假释领域，这些领域是　腐败的高发地，在座的律９币朋友可能　有更切实的体验。因为你们双方之间　有一些默契。作为一个整体的职业之　间。你们有潜规则。至少你们对这个情　况了如指掌。比我们在局外了解的更　多一些。　学者们过去一味鼓吹的东西。普　通民众不支持，政府不支持。到今天我　们发现一下子倒下了。今天的司法哲　学是监督哲学风行一时，这是三十年　来没有过的。今天我们再也不谈司法　独立，很少谈司法的权威，宪法司法化　已经很不合时宜了。今天讨论的是媒　体的监督，人大的监督，检察院的监　督，中国司法哲学某种程度成了监督　哲学。有人在公开场合说，我作为人大　代表。给最高人民检察院的报告打７０　分．给最高法院的报告打５０分。这显示　出了什么？显示出对法院不信任。如果　对司法一点信任都没有。司法改革就　真的陷入困境了。　这个问题应该引起大家的关注。　当你写论文、研究问题的时候，关注司　法体制改革的问题要注意硬币的两　面，一面是司法的独立、权威，另一方　面是如何防止权力的滥用、防止腐败　的问题。这两个面都不可忽略。　另外一个困境，最近十年来，司法　的公信力降到历史的最低潮。这是一　个值得认真思考的问题。不用多，不用　拿数据，数据是一个方面，你仅看民众　对个案的关注程度就够了。它代表了　一种社会倾向，法院一说话，民众就直　接摇头表示不信任。一个胡斌案件，连　这个人是否是真人，都引起了不信任。　可见，民众对公检法的不信任达到了　高潮。司法体制怎么设计？人们都丧失　了信心，这是很可怕的。重建司法的公　信力。这是司法改革一个重要的课题。　普通民众对司法改革关注不够　所有司法体制改革的参与者没有　办法再说话。面对强大的不信任，呼吁　制度的改革声音显得很微弱，以至于　让人感觉．对个案强烈的关注、批评和　不信任变成了一个社会事件，不再是　过去传统司法改革能够解决的问题。　一句话：当司法政治化的时候就再也　没有平静的改革机会了。　还有一点．就是普通民众对司法　改革关注不够，也缺乏必要的信心和　信任。刚才讲司法没有公信力，民众对　他不信任，即便是把这个问题抛开看，　最近十年以来民众参与过司法改革的　讨论。从制度建设的角度来看。唯一一　个可以值得一提的是当年的孙志刚案　件。在孙志刚案件披露曝光以后，民众　从个案延伸到制度的拷问。在那个讨　论的过程中，当局的反应也很快，把　《收容遣送制度》废除了。我们说，最近　十年来最成功的在民众的参与讨论　下、在媒体的积极影响下获得的法律　改革，就是《收容遣送制度》废除。从那　时以来，普通民众更关心的是个案，强　烈关注个案，崔英杰杀城管案，王斌余　讨薪案，甚至许霆案，都是如此。为什　么呢？这里面值得反思的问题比较多。　这与司法体制改革多年以来在大学小　圈子、课堂上讨论有关系，没有深入民　间。司法体制改革没有民众的参与是　绝对不可想象的。　举一个例子。日本２０世纪末成立　司法体制改革评议会，在内阁下面，大　幅度全面检讨日本的司法制度。这个　司法改革评议会的领导者没有一个司　法圈中的人，他们组成人员有企业家、　商界人士甚至家庭主妇等。涵盖社会　的方方面面，唯独没有法律人士，司法　体制改革应该是全体民众关注的问　题。只有到这个时候，司法体制改革才　能与这个民族对法律的渴望、诉求产　生联系。少数精英操作的司法改革，尽　管比较有理论深度。尽管可能会涉及　复杂的概念。尽管容易以西方为师，但　是未必能够满足公众的诉求。　所以，当年在延安革命根据地搞　的审判方式，在中国今天还有这么大　的市场。你甚至可以指责河南高院的　院长不懂法律。但是你忘记了一条，为　什么民众会支持？精英在研究问题的　时候，忽略了民众的诉求。司法制度是　国民消费的产品。是所有国民为权利　而斗争的产品。如果不能保证他们的　权利。这还有什么意义？如果成了少数　经济管理文摘２００９