10年新起点备战全国司法考试考前信息提醒四

10年新起点备战全国司法考试考前信息提醒四

发表于 2011-06-16 13:59

2008年8月9日至13日，最高人民法院在北戴河召开全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨班，王胜俊院长在研讨班上发表重要讲话。围绕“为什么说人民性是本质属性、核心价值，人民法院工作如何体现人民性，在审判执行工作中如何保障人民性的实现”等问题开展深入研讨，切实解决“为谁司法，为谁服务”这一根本问题。司法的人民性是社会主义法治理念的必然要求，也需要通过司法能动来反映与体现。请围绕“社会主义法治理念、司法的人民性与能动司法”谈谈自己的看法与认识。

答案仅供参考：

（一）社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、党的领导与服务大局五个基本方面，它是对社会主义民主法治建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则，也是科学化、理性化的马克思主义法律观的中国化表达。

（二）社会主义法治理念的核心特征在于人民性。九天考资所谓社会主义法治理念的人民性是指社会主义法治事业归根结底是要实现好、维护好最广大人民群众的根本利益，人民是社会主义法治事业的参与主体与推动主体，我们的社会主义法治事业并非少数精英的专门活动，而是依靠人民、属于人民、对人民负责、受人民监督。

（三）在这个人民性的根本特点下，司法活动的人民性就是这一要求的逻辑延伸与必然要求，是社会主义法治理念在司法领域中的必然表现。司法的人民性是指司法权来源于人民、属于人民、为人民服务、受人民监督。要正确实现这个特性，需要我们正确处理好司法的专业性与人民性之间的关系，而实现人民性的根本方法与途径在目前则是要大力加强司法的功能性。

（四）司法能动性表现为三个方面：

①.从人民司法的目的来看，司法不应该仅仅满足对个案“定纷止争”的解决，而是要努力实现通过个案正义来促进社会问题的全面解决。

②.从人民司法的过程来看，应该在审理过程中积极主动的为当事人提供各种诉讼服务、创造各种诉讼便利、提供各种有效的司法参与途径。

③.从司法的技术来看，应该在审理过程中突破对法律条文机械、简单的适用，强调能动的解释法律、进行法律推理，通过法律技术的运用来实现普遍正义

（五）要正确实现公平正义与执法为民的目标，最后还需要我们正确处理司法能动性与被动性的关系，它们是不矛盾的。 ①.二者强调的则重点不同。

司法被动性强调的是司法的启动过程应该严格遵循“不告不理”，法院不应该主动启动争议和纠纷的解决程序；司法能动性强调的是司法过程的主动与积极。

②.司法被动性是根本原则，不能动摇。

司法被动性是司法中立与司法公正的保证，因此带有更加根本的意义，司法即便发挥能动的功能，也要注意是否有正当的理由，是否有明显不正义的情况。

③.司法能动不是“司法盲动”，不能逾越基本的原则。

司法能动不能突破形式正义与实质正义的基本原则。一方面不能逾越司法权的功能去行使相关权力，另一方面不能背离现实正义这样一个基本的目的去主动行使职权。

卷四:结构5个案例1个简答1个论述

社会主义法治理念的概念

社会主义理念在执法、司法中的运用（案例）

刑法：

交通肇事、防害、清算罪、生产销售伪劣产品罪、防害信用卡管理罪、洗钱罪、保险诈骗罪、故意杀人罪、暴力干涉婚姻自由罪、非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪与招摇撞骗罪、盗窃罪、侵占罪、赌博罪、伪证罪、贪污罪、受贿罪、徇私枉法罪

刑法：

1、涉及人身权利、财产权力的犯罪

犯罪未完成形态：犯罪预备、未遂、中止

3、同犯罪

4、数罪并罚、自首

5、涉及罪名：非法拘禁罪、抢劫罪、盗窃罪、拐卖妇女罪、收买被拐卖的妇女罪、强制威亵妇女罪。

民诉：1、协议管辖2、起诉的条件3、二审的范围4、再审的提起5、新规定的执行措施

行政法：1、行政复议机关的确定2、行政行为的可诉性（经过复议被告的确定）3、行政诉讼的程序性规定（时间点的规定）4、行政赔偿的范围、机关及标准。

论述： 一、法理学方面：1、法的价值冲突及解决方法2、自由与秩序的关系3、效率与公正的关系

二、罪行法定原则：

三、民诉调解的多元化解决纠纷机制

四、行政法的比例原则

行政复议范围：《行政复议法》第6、7、8条

行政复议的受理：《行政复议法》第18、21条

行政诉讼的受案范围：《行政诉讼法》第11、12条【关联《行政复议法》第14条、第30条第2款；《外国人入境出境管理法》第39条第2款；《中国公民出入境管理法》第15条】

行政诉讼管辖：《行政诉讼法》第13、14、17条；【关联《若干问题的解释》第7条和《行政诉讼法》第25条第2款，18条（关联《若干问题的解释》）第19条；《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1-4条

起诉与受理：《行政诉讼法》第38、39条（关联：《若干问题的解释》第41、43条）；42条（关联：《若干问题的解释》第32条）

非诉讼强制执行：《若干问题的解释》第87条（关联：《海关法》第93条、《税收征管法》第40、88条）88、89、91、93、95条

行政赔偿范围：《国家赔偿法》第3、4、5条

行政赔偿义务机关：《国家赔偿法》第7、8条（关联：《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第18条）

国家赔偿的方式和标准：《国家赔偿法》第25-28条；《最高人民法院关于人民法院执行国家赔偿法几个问题的解释》第6条；《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第12条

法理学：

1.法的正式渊源

2.法的概念、价值和效力

3.秩序的基本作用 4.法律原则与行为模式

5.法律推理

6.法与道德的区别

法制史

1.铸刑鼎

2.晋律的主要内容和地位

3.《唐律》六杀、六赃的特殊制度

4.宋刑统的历史地位

5.北齐的特殊司法制度及对后世的影响

6.《大清律例》

7.明清增设的司法机关

8.中华民国临时约法

9.罗马法（重点）

10.英美法法系辩护制度

宪法

1.宪法法治渊源 2.权力制约原则 3. 宪法效力 4. 国家基本制度

5.人民民主专政 6. 人民代表大会制度 7.选举制度 8. 特别行政区立法机构

结合具体实例分析自由与法律的联系

答题要点提示:

要求自由的欲望是人类根深蒂固的一种欲望，是人的本性使然。九天 考资没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样（从这种角度看，认为某种程度的自由是人的一种“自然权利”的观点，是有一定道理的）。人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。作为人的行为规则的法律当然得要考虑人的需要，关注人的自由问题。因此，博登海默说：“整个法律和正义哲学就是以自由观念为核心而建立起来的。”法律的目的并不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由；确认和保护自由恰恰是法律本身的特性。自由在法律价值中的地位主要表现为：

首先，自由是法律产生和发展的前提和基础。

其次，追求自由的真谛是法律的价值理想之一。

尽管自由是法律的重要内容和价值追求，但法律本身并不是自由，它是保障自由的社会形式。柏拉图言：“法律是自由的保姆。”在民主的社会中，法的目的之一就是要保护和扩大人们的自由，使大多数人摆脱不合理的奴役和压迫，能够独立，自主地从事一定的活动，选择自己的行为。正如马克思所说：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是停止运动的手段是一样。……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中看自由地存在具有普遍的、理论的、不取决于别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”法律是对自由的保障和维护，这种保障和维护是通过以下方式实现的：

首先，在立法上确立自由原则和规定自由权。

其次，法律在国家权力的调整和限制，是法律保障和维护自由的重要方面。

然而，自由从来不是绝对的，不受限制的。如博登海默所总结的那样：“如果我们从正义的角度出发，决定承认对自由权利的要求乃是根植于人类自然倾向之中的，那么即使如此，我们也不能把权利看做是一种绝对的和无限的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”法律对自由的限制，严格说来，就是法律为人们行使自由权确立技术上和程度上的活动方式和法动界限。法律上采取的自由自身限标准大致有三点：

（1）促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害。例如，法律禁止赌博、决斗，等等。

（2）禁止在行使自由时侵犯他人相同自由和其他权利。

（3）自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。例如，我国现行宪法第51条规定，中华人民共和国公民行使自由和权利时，不得损害国家的，社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

在法律与自由关系问题上，孟德斯鸠为我们做了一个经典性的总结：“政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里，也就是说，在一个法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这个权利。”