被害人过错行为在量刑中的定量分析

的产生不能完全归咎于被告人，此 时犯罪行为也要部分的归咎于被害人” 。① “ 谴责性降低 说”认为在一 些犯罪中 “ 被害人在罪行发生之前 的行为 ，不论是否应该谴责，只要该行 为推动 了被告人的暴力反应 ，那
么 被 告人 的受 谴 责 性 都 应 该பைடு நூலகம் 当 降低 ” 。
两种理论基础各有长短， 必须结合起来才 能全 面说 明实务 中的各种具体情况。当被害人的过错行 为只 对犯罪后果 的扩大有影响时， 不可 能使被告人行为和主观 方面 的可谴责性得到降低， 此时 “ 谴责性 降低说” 就欠缺说服力 。“ 责任分担说 ”虽然能够说明被 害人 过错行 为作为犯罪起 因和犯罪后果扩大原因时均应在 量刑中予以考虑 ， 但是被害人的过错行 为未构成犯罪不用承担刑事责任 时，很难 说被 告人刑事责任的减轻 是 由于被害人分担 了部分刑事责任的结果 。 这两种学 说的积极意义在于提示我们在对被害人过错行为这一 量刑情节作 定量分析时应该从 “ 责任 分担 ”和 “ 谴责性降低”两方面来把握 。被告人 的量刑应该与被告人 可谴责性成 正比，与被害人所应分担 的责任成反比。即被 害人 的过错行为导致被告人 的可谴责性降低，则
被害人过错行 为按照刑法上 的地位可以分为两类：（ ）作为分则中可能适用死刑 的个罪的量刑情节。 １
最 为 常见 的是 在 故 意杀 人 罪 的 量刑 中 ，如 １９ ９ ９年 最 高 人 民 法 院 的 《 国法 院维 护 农 村稳 定 刑 事 审判 工 作 全
座谈会纪要》中规定，对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化 负有直接责任 的，一般不应判处死刑立 即 执行。２ ０ 最高人 民法院的 《 ０７ 关于为构建社会主义和谐社 会提供司法保障的若干意见 》第 ｌ ８条进 一步指 出，因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行。国外 的立法实践如德国刑法第 ２ ３条将 “ １ 被害
的结果要件，此 时被告人所承担的刑事责任也应与他对犯罪后果承担全部责任时有所区别。因此 ，这两类
过 错 行 为都 可 以作 为 酌 定情 节 在 量刑 中予 以考 虑 。但 是 ，两 种 过错 行 为 对 犯 罪 的发 生 及 后 果所 起 的 作 用差
异过大，在量刑中的衡量方法也有很大差异 。本文主要研究的是作为犯罪产生原因的被害人过错行为。
《 犯罪研究》２ ０ ０ ９年第 ６期
检察官论坛
被 害人 过错 行 为在 量刑 中的定量分 析
姜 伟
被害人的过错行为作为一种与犯罪有 关的事实在刑法上 的效果有三 ：（ ） １ 构成要件事实， 如交通肇事 罪 中被告人负次要责任 的， 为追讨债务而实施 的非法拘禁犯罪行为等；（ ） ２ 排除违法性事实， 即正 当防卫；
的规范性文件中有类似 内容，但是适用范围较 为狭窄 ，限于未成年人犯罪 、轻微犯罪案件 以及特定刑罚的
裁量 。如 ２ ０ 年最高人民检察院 《 民检察 院办理未成年人刑事案件的规定》第 ３ 条规定，被害人有明 ０７ 人 ｌ 显过错的 ，被 告人可能判处三年 以下有期徒刑 ，且有监护 、帮教条件的可 以判处缓刑。又如 ２０ ０ ７年上海
中涉及较多，也 出现了要求修改刑法将其 由酌定量刑情节转化为法定量刑情节的呼声 。① “ 被害人的过错 行为 ” 包括行为人主客观方面的多重事实，不论作 为酌定或者法定的量刑情节 ，各种事实在刑罚裁量 中如 何作定量分析 ，并且实现裁量的精确和公平有待进一步 明确。
一
、
被害人过错行为作为量刑情节的类型
① 参见 陈兴 良：《 被害人 有过错 的故 意杀人 罪的死 刑裁量 研究— —从 被害与 加害 的关系切 入》 ，载 《 当代 法学》 ０４年 ３ ，２０
・６ ・ ５
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二 、被 害 人 过 错 行 为作 为 量 刑 情 节 的理 由
《 犯罪研究》２ ０ ０ ９年第 ６期
西方 国家的刑法理论中有 “ 责任分担说 ”和 “ 责性 降低说 ”作为在刑罚裁量中考虑 “ 谴 被害人过错行 为”的理论基础 。“ 责任分担说 ”认为在 “ 一些犯罪 中被害人 的过错行为使犯罪的发生或者犯罪危害后果
（ ）量 刑 事 实 ，在 防 卫过 当中 是法 定 的量 刑 情 节 ，在 其 他 犯 罪 中 可 为 酌定 的量 刑情 节 。其 中 ，作 为量 刑 ３ 事 实 的 被 害人 过 错 行 为涉 及 个 罪 ，具 有 较 为广 泛 的意 义 。 近年 来 ，“ 害 人 过 错 行 为 ”在 死 刑 裁量 的研 究 被
人 对 被 告人 及 其 家 属有 虐 待 或 者重 大 侮 辱 ”作 为故 意 杀 人 罪 的减 轻 情 节 ；又如 瑞 士 刑 法第 １３条也 将 “ １ 被
告人出于激愤杀人 的”作为减轻情节 。（ ）作为总则中的量刑情节 。如俄 罗斯联邦刑法第 ６ ２ ｌ条将 由于受 害人的行为不合法或不道德而实施犯罪一项 作为法定减轻处罚的情节；意大利刑法第 ６ ２条第 ２ 项规定 ， “ 因他人不正之行为，引起义愤而犯罪者 ，可减轻 ” 。我国刑法总则中尚无此规定，但是在一些执法办案
害人对 自己的犯罪行为而 实施犯罪，此 时被告人的主观恶性、人身危 险性和社会危害性都低于一般犯罪， 在其承担的刑 事责任中应该有所体现。（ ）犯罪危 害后果扩大的原 因， ２ 如在 以危害后果为必要的犯罪即结
果犯中，被 害人虽末引发犯罪 ，但是对犯罪后果扩大有过错 ，甚至导致被告人的行为后果符合犯罪所要求
市检 察 院 《 上海 市检 察 机 关 公诉 部 门处 理 轻 微犯 罪 案 件 的若 干 意 见 （ 行 ） 中规 定 ，对 于轻 微 犯 罪 案件 试 》 应 考 虑 被 害人 是 否 有 过错 依法 作 出处 理 决定 。本 文 所 要研 究 的 定 量 分析 问题 不 限于 死 刑 或 者个 罪 的裁 量 。 被 害人 过 错行 为 按 照 在 犯罪 中的 作 用 也 可 以分 为 两 类 ： （ ） 罪 行为 产 生 的 原 因 ， 被 告人 为 报 复被 １犯 如