商事登记立法中的效力问题探讨

091法治时空论商事登记对第三人的保护随着市场经济的发展，我国2013年开始实行商事登记制度改革，注册资本的“实缴制”改为“认缴制”，实质审查改为形式审查，“先证后照”变为“先照后证”。

2020年6月15日市场监管总局发布关于《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》公开征求意见的通知，引发了学界热烈讨论。

古罗马时期就产生的商事登记制度即便发展至今，仍有完善、健全的空间，进而方便市场监督管理，改善现今社会的营商环境并促进经济社会的发展。

商事登记的性质有关商事登记的性质，学界大致有3种观点——行政许可、行政确认和行政备案。

我的观点则是认为商事登记的性质应为行政确认。

首先，我们国家没有任何法律规定禁止人从事经营活动，没有普遍的禁止就谈不上禁止的解除，也就谈不上是行政许可。

其次，从《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》中第五条也可以看出，商事主体取得主体资格的方式不一定必须要求设立商事登记。

最后，从私法功能的角度看，商事登记兼具私益与公益的性质。

行商权是天赋的，登记机关是一个程序性、辅助性的消极角色，商事登记的功能在于信息传递与公示，减少信息不对称的现象。

因此认为商事登记属于行政确认。

商事登记的效力商事登记的效力在法的理论和司法实践中主要涉及两个方面的内容：未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力；已履行商事登记的事项在法律上对第三人具有何种效力。

在关于是保护登记主体还是第三人的问题上，学者们有很多不同意见。

有学者认为研究商事登记的效力，需要首先区分商事主体和民事主体这两种天然权利不一致的主体。

也有学者认为探究商事登记的效力之前应当先分清商事登记属何性质（该类学者认为商事登记属于行政确认）。

有学者认为商事登记的效力可以直接分成一般效力和特殊效力——一般效力包括公示效力、公信效力和对抗效力，特殊效力分为创设效力、弥补效力宣告效力、免责效力[1]。

也有学者认为商事登记的效力有证明效力、对抗效力、公信效力[2]。

2009年3月（总第198期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.3，2009(Cumulatively，NO.198)一、我国商事登记制度概述商事登记又称为商业登记，是指商主体或者商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照相关商事登记法律法规中规定的内容和程序，由当事人将法定登记事项向登记主管机关提出，经登记机关审查核准将登记事项记载于登记簿，并公之于众的法律行为。

目前学界的主流将商事登记划定为公法性质。

但是也有少数学者坚持商法本着调整平权商事关系的法律规范的总称，作为民法的特别法从根本上说是属于私法范畴的。

虽然商事登记是国家通过立法形式对商事交易主体从事商事活动的干预，但是并不能抹杀也不能改变商法的私法性。

笔者赞同商事登记是兼具了公法性与私法性的混合性质行为，当国家进行宏观调控对商主体实施行政管理或司法监督如纳税监督等而采取强制登记措施时，这时就是国家管理监督意义上的商业登记，就是属于公法范畴的法律行为。

而当事人为了商事营业的设立，或为取得商事主体人格，或为变更、终止商事营业资格而实施商行为时，当然是私法意义上的法律行为。

究竟是何种法律行为应视具体情况而定。

二、我国商事登记制度的现状及问题（一）我国商事登记制度的立法现况与问题1.我国商事登记制度的立法现状目前，商事登记对于各国来说都是一项重要的法律制度，我国主要是根据商事主体的不同对商事登记进行立法的。

笔者赞同范健教授的划分依据，主要是针对不同类型的商主体根据公司与非公司企业，内资企业与外资企业在实践中进行划分，主要有三类：1.公司。

主要适用的是我国的《公司法》和《公司登记管理条例》等。

2.非公司企业。

主要有非公司的法人企业和非法人企业，主要适用我国《企业法人登记管理条例》，《合伙企业法》，《个人独资企业法》等。

3.外商投资企业。

如《中外合资经营企业法》等等。

可以说我国的商事登记法律不仅包括直接以商事登记直接命名的成文法，还包括一切与商事登记相关的散见于诸法之中的商事主体登记的法律规范。

论我国商事主体范围的界定(一)关键词:商事主体；法律意义；界定标准；范围内容提要:商事主体概念及范围的确定，不仅具有理论上的意义，而且在从事经营活动的行为效力规则、权利内容规则、责任内容规则以及合同法规则的专门适用等方面具有法律实务上的意义，因而明确商主体的范围是必要的。

界定商事主体范围的标准涉及到存在目的标准、行为特征标准、主体存在形态标准和素质标准四个方面。

在我国应采取以行为特征标准和主体存在形态标准为主，辅之以目的标准和素质标准的模式。

根据这一标准，我国商事主体的范围可以概括为，具备一定行为特征或以某种形态存在或宣称以营利为目的的组织体和具备一定行为特征且以某种形态存在的个人两种类型。

近几年来，商法理论中对商法体系构建以及制定《商事通则》架构等问题的研究不断深入。

但是，要使商法通则的制定步入实质性的进展阶段，除了要重视在必要性、体系化等方面的研究外，更要结合我国的现实情况对具体制度进行研究，而作为一部具有独立适用价值的法律的制定，如何明确地界定其主体范围，是必须要解决的问题。

一、界定商事主体范围的法律意义商事主体即传统商法意义的商人。

1]“商人”在国外许多国家不仅仅是一个社会生活中的用语，同时也是一个法律术语。

许多国家的立法都明确有“商人”这一概念。

在大陆法系国家，不仅实行民商分立的国家在其商法典中有明确的商人的概念，而且实行民商合一的国家在立法上也有商人的用语或类似概念。

例如，《瑞士债法》第934条对商人概念的规定、《俄罗斯联邦民法典》第66条关于商合伙与商业公司概念的规定等。

2]在英美法系国家，也有关于商人的概念界定，例如《美国统一商法典》第2-104条关于商人概念的界定。

在我国大陆地区，除了《深圳经济特区商事条例》规定了商人的概念外，现行国家层面的法律、行政法规和大部分地方立法以及司法解释中，没有任何有关商事主体或商人的概念。

“商事主体”、“商人”至今基本上还是一个学理概念。

我国立法或司法解释中没有商事主体的概念及范围界定的规定，根本原因在于，理论上及立法中一个普遍存在的认识是，商事主体属于民事主体的特殊形态，在民商合一的体例下，界定商人与商行为的概念仅具有理论认识意义，对法律实务并无多大价值。

《商事登记法》主要体例框架及重点问题第一章总则，主要规定立法宗旨、基本原则、基本制度、调整对象、登记机关等；第二章登记管辖，主要规定登记体制、登记权限划分等；第三章登记事项，主要规定商事登记应当就商事主体的哪些内容进行登记；第四章商号，主要规定商事主体的商号登记、认定和保护制度；第五章法定代表人及负责人，主要规定商事主体的法定代表人及负责人的任职资格、任免职程序、工作职责等内容；第六章设立登记，主要明确设立登记效力、程序，重点解决法人登记与营业登记相分离的问题，以及准则主义与核准主义的划分；第七章变更登记，主要明确变更登记效力、程序；第八章备案登记，主要明确备案登记的效力、范围、程序，还包括协助法院执行、冻结股权、股权质押等内容；第九章注销登记，重点解决商事主体退出机制不健全的问题，引入投资资格限制制度，增强投资人清算、注销的自觉性；第十章登记程序，重点解决形式审查与实质审查的关系问题，引入注册官制度，规定注册官的审查职责、标准、程序及权限等一般性、原则性问题；第十一章公告、年检、证照管理，重点解决登记簿的设置、公示作用、公示与登记的关系以及电子登记等问题；第十二章监管管理，进一步强化商事主体准入后的监督管理问题，扭转“重登记，轻监管”的局面；第十三章法律责任及救济措施，主要规定登记工作中商事主体、登记人员的责任承担及法律制裁措施，还包括登记程序的纠正等内容；第十四章附则，重点解决本法与其它法律、法规的关系问题。

重点问题：（一）关于商事登记的原则坚持以准则制为商事登记的基础，核准制为其例外。

即规定除事关国计民生和国家安全的，诸如饮食、烟草、制药、矿产、文物、文化、军工、金融保险证券等法律、行政法规有明确规定需要前置审批的特殊行业和领域，一般行业采取准则主义，即直接由登记机关依法登记，以简化登记程序，便捷市场准入。

（二）关于核心概念的界定应当以《商事登记法》为契机，解决困扰登记机关多年的一些法律概念的界定，如“经营活动”、“经济组织”、“营利性组织”、“商行为”等等。

当前民商事审判中的疑难问题4最高人民法院民二庭副庭长刘贵祥第四个问题是关于的抵押方面的几个问题。

目前的担保形式是四种，保证就是信誉担保，人的担保，还有抵押，质押，留置，定金，这五种担保形式。

我们谈的问题多是是带有研讨的性质。

我说出这个观点，大家可以不同意，不过法院司法解释规定的东西我们是不管你们赞同不赞同，我们审判的实务是必须要遵守的。

就是最高法院的个案答复，有重要的参考和指导意义。

但是作为探讨问题就不一样了，比如说我讲过的保证期间约定过长的问题，一开始起码出现了三种观点，关于合同无效这个诉讼时效起算问题也有很多观点，争论的一塌糊涂。

到现在关于合同无效的诉讼时效起算点还争论很大，这是没有办法的问题。

而我一般的观点是按照司法解释来的，有个案答复，我基本上是按照个案答复来讲；如果没有，大家也知道我特别强调是个人观点。

梁老师写了一本书叫做《裁判方法》，除了我们学理解释、司法解释、立法解释之外，还有所谓的裁判解释。

裁判解释就是法官在审理案件的时候，对法律所做出的个人理解，个人的判断，所谓的自由心证和自由裁量；梁老师主要是说出现了法律上的空白，对法律概念上的不确定，这三种情况下都需要法官来做出判断。

比如说法律没有规定补漏，需要法官来做。

除了司法解释之外，司法解释也没有作怎么办？法官不可能因为法律没有规定而拒绝裁判。

那么有的有规定，这个有规定，那个有规定，大家都会看，可能说最高法院的司法解释跟前后的法律不一致，有矛盾怎么办？有先用的法律适用规则，后法优于前法。

上位阶的法又优于下位阶的法，特别法优于普通法，这个基本规则还是有的。

当法律出现一些概念不确定的时候最难办了，因为解释方法太多了，由于不同的解释方法做出不同的理解。

比如关于诉讼时效这个规定，当时我们请了几个老师，有一个请示答复，我们研究室的说民法通则有一条规定关于诉讼时效的规定，诉讼时效届满之后，债务人自愿履行的，不受诉讼时效的约束。

当时有一个请示，不受诉讼时效约束是什么意思，自愿履行又是什么意思？下面法院让最高法院答复这个问题，最高法院研究半天说搞不懂。

商事主体登记与物权登记之比较摘要：商事登记制度在中国的规定本身就存在很多问题，关于其性质和效力的界定都不是很清楚。

同样，物权登记制度在中国存在很多缺陷。

商事登记和物权登记在一定程度上都体现了一定的国家的公权力，在价值取向上都有一定相似性，但是两者在本质上存在很大区别，透过分析商事登记和物权登记两个概念，找出两者在性质和效力等方面的区别，更好的区分和完善这两个制度。

关键词：商事登记；物权登记；价值取向；性质一、商事登记概述（一）商事登记含义在现代社会，企业在生活、社会中扮演者越来越重要的地位。

法律也放宽各项条件，例如大幅降低最低注册资本、允许出资分期缴纳、放宽出资方式限制、取消对公司转投资的限制等等，企业已经成为一个基本的商行为主体。

越来越多的企业出现在社会中，与之相应的是国家相应的注册登记等事项要提上日程，不断完善。

商事登记是指商主体或者商主体的筹办人，为了设立、变更或者终止其主体资格，依法定条件和法定的程序向登记机关提出申请，经登记主管机关审查核准，并将登记事项记载于登记薄，经登记主管机关核准登记公告的行为。

分为设立登记、变更登记和注销登记。

（二）商事登记与营业登记区别我国的商事登记制度并不是非常完善，在我国的准统一立法模式下，商事登记制度存在很大缺陷。

首先，在公司设立登记方面。

根据《公司登记管理条例》第3 条的规定：”公司经公司登记机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，方取得企业法人资格。

未经公司登记机关核准登记的，不得以公司的名义从事经营活动。

”那么就存在一个矛盾的地方：若公司依法进行了商事登记却未领取营业执照，公司就没有主体资格，因此该商事登记就完全没有意义。

所以就存在一个问题：商事登记的意义何在？也就完全违背了商事登记本身设立的目的。

其次，在公司注销登记方面，这种冲突和矛盾就更加明显。

当前司法实践中，许多司法人员认为商主体的营业执照被吊销后，其主体资格立即消灭，从而在民事诉讼中丧失了民事诉讼主体资格。

LegaI syst e m A nd Soci et yf查垒!圭垒金三!!!竺!!望型≤l■圈圈隧霍商法通则立李文娟法探析摘要我国商事立法一直采用颁布单行法的模式。

但实践表明，仅具有个别特征的单行法不足以适应调整商事关系的需要，还需要具有一般性调整特征的商事法，即“商法通则”。

商法通则与其它单行法都是民法的特别法，但其在商事法领域具有一般法的性质。

无论内容还是形式，商法通则均不应追求商法典结构。

“商法通则”已经成为我国商法学界的一种学术取向。

本文认为“商法通则”作为商法领域的统帅，虽然方向明确，但是路径并不十分清晰。

事实上，“商法通则”不应该仅是一个口号，也并非凭借激情即可完成的事业。

“商法通则”的制定是一个洞察现实、反现历史、明白义理的历程。

在此，我们要高举理性，捋清商法的脉络机理，完成一部在整个法律体系中定位准确、在整个商法体系中统帅全局、在自身的文本结构中逻辑严密的法律。

关键词商法通则特别法商事关系中图分类号：D913．99文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)11-003-02一、我国学者对商事立法的态度中国法学会商法学研究会2007年年会讨论的第一个问题就是商法通则的制定与商法体系的完善，主要是对商法通则立法的必要性、商法通则的定位、商法通则的内容、商事惯例等问题进行研究。

显然，“商法通则”问题是本次年会讨论的一个中心，它是继2004年年会初次研讨之后的第二次研讨。

虽然讨论中有不完全相同的观点，但多数人认为，一方面制定民法典，一方面将调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律。

同时，将单行商事法律区分为通则性的商事法律和一般性商事法律。

这种立法体制既有实践需要，又有理论基础。

大家也认为，商法通则应该是调整商事关系的一般性规则。

它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。

当前民商事审判中的疑难问题最高人民法院民二庭副庭长刘贵祥摘要：第一部分，今年审理金融纠纷案件中出现的问题以及可能引起较多争议焦点问题的简单介绍第一个是担保纠纷第二个跟破产有关的金融债权的保护问题第三个是国企改制中的金融债权的面临的风险问题第四个是金融资产管理公司的问题第五个是诉讼时效问题第二个部分，对于担保法有争议的问题第一个是法律适用问题第二个是关于144号文的问题第三个是关于保证的问题第一，关于公司为股东担保的问题第二，关于贷新还旧的问题第三，关于保证期间的问题第四个是关于的抵押方面的几个问题第一，是抵押登记及其效力第二，关于重复抵押和再抵押的问题第三，关于房产和地产分别抵押第四，规划和土地的抵押权问题有机会跟我们金融系统的从事法律方面工作的同志们一块交流涉及银行的司法审判问题，非常高兴。

这个题目是挺大的，我想可以将其分成两个部分来说，第一部分将今年审理金融纠纷案件中出现的问题以及可能引起较多争议焦点的问题简单跟大家介绍一下；第二个部分是有关担保法的一些问题，其中有新问题，也有老问题，对此我们最近可能在裁判尺度上裁判思路上有比较统一的做法。

第一个部分，将今年审理金融纠纷案件中出现的问题以及可能引起较多争议焦点的问题简单介绍。

金融纠纷案件的类型应该是很多的，面也很宽。

如果仅仅指的是银行业，包括借贷纠纷、票据纠纷等等。

如果面宽一点，像最高法院民二庭审理的范围，包括期货纠纷，证券纠纷等等，归类于大的方面所说是金融纠纷，其中当然也包括股票证券方面的一些纠纷。

现在从银行业的这个角度来说，我们审理的案件类型多数是借款担保纠纷，占相当大的比例。

各省的法院恐怕不太一样，但是全国而言，如最高法院民二庭，这样的案子仅仅从我们上诉的案件来看，应该是占30％多，30％到38％左右，比重是非常大。

金融纠纷所涉及的争议焦点，主要集中在如下类型的几个案件里。

第一个是担保纠纷。

几乎所有的借款都会涉及担保纠纷，借贷纠纷常常与其担保的纠纷形成一个共同诉讼，其争议的焦点也最多的集中在担保上面。

论文编号：有限责任公司股东商事登记之对抗力研究——以《公司法》第32条第3款为视角罗锦荣中国政法大学研究生院二○一八年五月有限责任公司股东商事登记之对抗力研究——以《公司法》第32条第3款为视角摘要《公司法》第32条第3款规定被认为确立了有限责任公司股东商事登记的对抗力，然而在实践适用过程中，裁判者对于“谁”、基于“何种外观事实”、得以对抗“谁”存在不同的认识，因此需要深入挖掘股东商事登记对抗力之构成原理，以及实证考察我国股东登记制度之现状及实践中存在的纷争的各类“第三人”范围，方能准确适用该条款。

本文正文有五章组成。

第一章是商事登记之对抗力概述，分为三部分，第一部分阐述商事登记之对抗力，股东登记系商事登记的一种，因此应探究商事登记对抗力构成的一般原理；第二部分旨在辨析商事登记对抗力与公信力，二者具有重合部分，厘清关系有利于下文之论述；第三部分提出关于登记、公示与对抗力的关系的理论体系。

第二章是我国股东商事登记规定之规范分析，分为五部分。

第一部分分析我国商事登记制度基本规定，明确我国股东商事登记对抗力的法律依据及其所欲设的适用情形；第二部分为我国股东登记之公示，旨在揭示企业信用信息公示系统所展示的登记所缺失的股权相关信息，并不具有对抗力；第三部分是关于股东商事登记所依据的外观事实之探索，主要讨论备案章程关于股权相关信息之记载是否应当具有对抗力；第四部分则是解释登记主体错位的修正，虽然股东登记的申请主体为公司，但是股东享有请求公司登记之权利，其承担怠于变更登记之不利后果具有正当性；第五部分通过法条解释，认为“第三人”应仅限于善意第三人。

第三章讨论股权处分相对人是否为“第三人”，此章分为三部分。

第一部分讨论“一股再处分”中的第三人，本文基于股权转让意思主义的理论前提，认为股东转让全部股权、股权内部转让、章程约定放弃优先购买权等情形下存在对抗力适用之可能；第二部分讨论“名义股东处分股权”中的“第三人”，本文在区分登记对抗与隐名出资的前提下，认为在不完全隐名之情形下有对抗力适用之可能；第三部分分析第三人善意的认定，认为第三人之善意应当以股权处分时第三人查询工商档案为判断标准。

2010年第6期(总第8l期)昙龙江省政法管理干部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C ad r e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd L a wN o．62010(Sum N o．81)我国商事主体登记制度相关立法检讨——以立法目的为理论尺度秦亚东，马楠(哈尔滨理工大学法学院，哈尔滨150080)摘要：商事主体登记制度的立法目的在于：就登记主体而言，其为登记主体公示经营身份、确立自身商誉的必要手段．是其维护合法地位、保障正常经营的必要方式；就交易相对人而言，其为保护交易第三人合法权益的重要基础和必要制度。

为保护市场交易安全及社会公众利益的制度保障；就国家而言，其为国家对商事主体进行法律规制和行政管理的基本途径和重要制度，为其履行宏观调控等经济职能的辅助手段。

以此为理论尺度，我国商事主体登记制度相关立法在立法形式、立法内容、程序建构等方面存在诸多缺陷。

有鉴于此，我国商事主体登记制度宜采统一商事登记立法模式，主体资格与经营资格相分离的立法模式，形式审查立法模式、登记机关责任立法模式及司法监督立法模式。

关键词：商事主体登记制度；立法目的；立法缺陷；立法完善中图分类号：D F59文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)06—0050—05现代商事法制要求商事主体必须依法设立，其主体地位的获得以依法登记为前提条件，进而决定其商事能力的取得、变更与终止，由此构建出了商事主体登记制度。

加之商事主体登记制度又与交易相对人及社会公众利益关系紧密，因此其社会意义及法律意义不言自明。

我国既存商事主体登记制度在计划经济向市场经济转轨以及建立、完善社会主义市场经济的社会背景中还存在诸多问题，因此有必要对相关立法作出理论上的检讨。

与此同时，就一般法理而言。

对于立法目的的研究及界定是任何法律科学制定和有效实施的前提条件。

一、商事法律关系商法的调整对象一、商法的调整对象1、关于商法调整对象的学说1以商行为为商法调整对象;2以德国商法典为代表,以商主体观念为基础的“商人法主义”,即根据商主体的资格确定商事关系的范围;3商法调整对象是商事法律关系;二商法的调整对象——商事法律关系商事法律关系即指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系;特点：首先,商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；其次,商事关系是商事主体基于营利动机而建立的；第三,商事关系是独立的社会关系与民事法律关系的区别：1民事法律关系是平等主体的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及其相互之间基于法律行为而形成权利义务关系；商事法律关系则仅仅是因商主体及其他主体所从事的商行为而发生的权利义务关系; 2民事法律关系不仅包括财产关系,而且包括人身关系；商事法律关系则只涉及财产关系,不涉及与自然人相关的人身关系;3民事法律关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系,重点是财产支配关系；而商事交易中的财产关系则不仅包含商品交换,而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产支配关系,更多的是财产的经营管理关系;4民事法律关系重点强调的是主体的平等权利,即私法上的权利；商事法律关系不仅仅强调这种私法上的权利,同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权,强调因国家管理所形成的各种关系;内容：1、商事法律关系的主体商事法律关系既包括商主体之间直接发生的法律关系,又包括商主体与非商主体之间直接发生的法律关系,还包括商主体之间,商主体与非商主体之间,以及非商主体之间基于商行为而发生的法律关系,商事法律关系主体的范畴也要大于商主体的范围；其次,商法调整的是商主体的商行为,不调整商主体的商行为以外的不具有营利目的的其他行为；最后,商法所调整的商主体主要是各种企业组织2、商事法律关系的客体商事法律关系的客体既包括物、行为、智力成果、特定的人格权等民事法律关系的客体,也包括物以外的其他财产亦可以成为商事法律关系的客体;3、商事法律关系的内容商事法律关系的内容包括商事权利与商事义务二、商法与民法之区别商法与民法、经济法的关系一商法与民法的关系联系：商法与民法之间存在紧密联系,商法依赖于民法,构成民法的特别法,二者之间的联系主要表现在：首先,应该肯定商法在总的方面体现着民法的基本原则精神;表现为：1平等自愿原则在商法中的体现 2诚实信用原则在商法中的体现; 3公平等价有偿原则在商法中的体现 4维护公共利益原则在商法中的体现;其次,主体制度上,商法依赖于民法中有关主体制度的一般性规定;商法上的主体制度即商主体制度实际上只不过是民事主体制度的具体化而已,或者乃民事主体特殊类型的特殊制度设计;再次,民法物权制度和债权制度是具体商事交易制度的前提性基础区别：首先,立法价值取向不同;民法的基本价值取向是公平,当公平与其他民法原则发生冲突时,民法的首要任务是维护公平,即公平优先兼顾效率；而商法最基本的价值是效率,其基本要求是效率优先而兼顾公平与其他;其次,调整对象不同;民法调整的是平等主体之间的财产关系与人身关系,其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和效率的平衡,公平是其首要原则;商法调整的则是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系,其所关注的商主体的营利追求,效率或营利是其首要原则;再次,合同制度上的区别;传统民法规定一项有效的要约,应当包括合同的主要条款,如品质、数量、包装、单价、交货时问、支付方式等主要条款;但是,按照商法则强调交易双方的自治性,放宽对主要交易条件要求的严格限制,要约人没有必要在要约中详细地载明合同的全部内容,而只要达到足以确定合同内容的程度即可;第四,买卖制度的不同；第五,债法制度的不同；第六,有价证券制度的区别；第七,代理制度的区别；第八,商品运输制度的不同.三、商法的功能商法的功能一、商法是市场经济的基本法在当代中国,商法是商品经济的基础,商法凸显出一种商法精神,有利于促进商人社会的形成,有利于观念层面上的商法精神的形成;二、商法是市场主体法定化的标准“凡属以营利为目的,从事媒介交易之行为,皆称之为商”;从一定意义而言,商法是关于企业的法;商人即“企业”主体,商行为即“企业”活动;因此,将企业列为商人的下位概念,可以避免民事主体的二元结构给商法所带来的局限;三、商法是市场行为规范化的尺度交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的;商法为满足交易安全提供必要的手段,与促进交易迅捷在功能上相得益彰四、商法是市场交易便捷安全的保障第一,定型化契约的承认;第二,权利证券化;第三,创设短期时效制度;四、保障商事交易安全原则保障商事交易安全原则是指商法通过众多的法律手段维持商人之间的交易,确保商事交易不被宣告无效或不被轻易撤销;1、强制主义;强制主义是指国家通过商法公法化手段对于商事关系施以强行法规制;具体表现为：首先,现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系；其次,现代各国的商法日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制；再次,在法律责任体系上,出现了多种法律责任交叉,共同维护商事交易安全的特点;2、公示主义：公示主义是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实,负有公示告知义务的法律要求;3、外观主义：外观主义就是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准;4、禁止欺诈和不正当行为主义：是指交易行为当事人相互之间的意思表示应当坦诚相见,不容许有欺诈或不正当行为,凡因欺诈或胁迫为意思表示的行为均得以撤销五、商主体的概念和特征一、商事主体的概述一商事主体的概念商主体是指依照法律的规定参与商事法律关系,具有商事权利能力和商事行为能力,能够以自己的名义从事商行为的人,包括个人和组织;二商事主体的法律特征和认定标准第一、从本质上来说,商主体是一种法律拟制的主体,它享有的权利能力和行为能力具有特殊性；第二,商主体是从事经营性行为的主体,必须以营利为目的从事经营行为；第三,商主体是商事法律关系的当事人,即在商法上享有权利并承担义务的人;商事主体的认定标准：二标准制、三标准制、四标准制六、商主体法定与维持原则一、商事主体法定及维持原则1、商主体类型法定：商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定,商主体的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行,法律禁止在法定类型之外任意创设其它的商事组织形式;2、商主体内容法定：商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系由法律予以明确规定,当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系;3、商主体公示法定：商主体公示法定是指商主体之所以成立必须按照法定程序予以公示,以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者,不得以其对抗善意第三人;4、商主体维持原则：商主体维持原则是指现代商法通过各种法律手段确保企业组织的稳定、发展,维持企业的主体资格持续完整;七、商行为的概念与特征一、商行为的概念一界定商行为的标准1、主观主义原则采取这种立法原则的国家商法以商人概念为出发点,在此基础上推导出商行为的具体形态,仅认为只有商人参加的法律行为是商行为,并以列举的方式解释商行为的范围;2、客观主义原则采取这种立法原则的国家商法主张以法律行为的客观内容作为出发点来确定其行为是否属于商业性质3、折中主义原则该原则是在主观主义和客观主义原则的基础上,对二者进行修正以确定商行为的立法理念;根据折中主义原则,商行为依据两个标准进行确定：一是行为的客观性；二是一些商事行为,仅在营业场合,根据商人的经营方法加以确定;无论是法国商法、德国商法,还是日本等其他国家的商法,均重视商行为在商法中的地位,商行为的界定标准已经不在固守单一,而是走向了兼容,即从行为本身的内容、行为人的身份等方面结合起来确定商行为的成立与否;可见,结合了主观主义和客观主义优点的折中主义原则的出现无疑是现代商事活动和商事立法发展的必然结果;二我国商法对商行为的概念界定商行为是以营利性营业为目的和内容的行为,包括商主体从事的营业活动,也包括非商主体从事的以营利性营业为目的的经营行为二、商行为的特征一商行为是由具有商行为能力的主体从事的行为二商行为是以营利为目的的法律行为三商行为是具有营业性的行为四商行为是体现交易特点的行为其一、行为的技术性;其二、行为的风险性;其三、行为的高效性;其四、行为的公开性与保密性并存;八、商行为的功能性认识与分析一、商行为的地位一历史性视角商法法典化是私法在内容上统一、在形式上分裂的特殊过程;私法在内容上的统一,即立法者将平等主体之间的人身关系和财产关系一并纳入私法框架中,使民法成为私法普通法,统辖各种私法关系;同时,商法作为私法特别法,主要是补充、修改或者排除民法规范,从而逐渐形成了内容统一的私法体系;然而,商法规范毕竟获得了法典化的表现形式,成为与民法典对应的私法现象,进而形成了私法体系的二元制结构,实现了私法在形式上的分裂二、商行为与法律行为商法作为私法的特别法,也要遵循私法自治的原则,因而不可避免地要论及意思表示;意思表示的优越地位,植根于私法自治和所有权神圣观念;商事交易没有废弃私法自治原则的统治地位,但却更关注交易效率的提升,这就改变了对私法自治的单一观察路径;与此同时,在商事交易中,商法不拘泥于各种“有形财产”,甚至不很关心有形财产的使用价值,而是更关注各种财产的价值和价格补偿机能;这样,私法自治和意思表示的商法地位有所降低;具体表现为：一各国学者研究商行为概念时,不约而同地强调商行为的营业性、持续性、公开性和职业性,已不再拘泥于意思表示之主观性,基本回避了商行为与意思表示之间的联系;可以说,意思表示是营业行为的通常要素,但却不是必备要素;二商法关注商行为的特定法律效果,极少重复关于意思表示的民法规定;换言之,只要商人实施了商行为,无论其主观意图或者意思表示如何,即当然产生某种特定的法律效果;“当然产生某种结果”与“推定产生某种结果”是不同的法律调整机制;三商事裁判法官经常援用推定规则;法官的推定,系依照案件的客观或者基础事实,推定当事人意思的裁判活动;在许多场合下,经法官推定而“产生”的意思,已几乎不再是当事人意思,而是法官意思,法官意思成为在当事人意思中加入的“独立第三方”意思;四在有些情况下,商事特别法排除了意思表示规则的适用;坚守形式主义、摒弃意思主义,是商事活动快捷性的内在要求;三、商行为的功能性一对于私法关系,究竟应从法律关系角度还是从整体交易的功能性角度加以观察,是划分民法与商法的核心标准;民法作为理性主义的法律,它慢待了交易的整体性,但间接地发挥了规范商事交易的作用;商法作为经验主义的功能性法律,远离了法律关系学说的支配,偏重于实证地规范社会现象;这既是私法二元制结构的成因,也是民商分立的重要分界点;进一步说,按照法律关系学说区分公法与私法,有益于构造完善的法律体系;而在私法内部,却无需再按法律关系学说划分具体的法律领域;在此方面,商法却以功能性法律的独特属性,占据了私法体系中的独特地位;二从功能性角度对于商行为的分类：商行为区分为三种基本模式：一是诸如买卖、租赁、运输等性质单纯的商行为,性质与法律行为相似,但却侧重于行为的外部性或者客观性；二是诸如企业自主行为以及决议行为等商行为,它们几乎全无意思表示适用的可能；三是诸如融资租赁、无名合同以及附属商行为等复合型的商行为,它们可能同时包含了表意和非表意行为、法律行为和非法律行为,从而呈现出综合性的特征;三无论遵循主观主义还是客观主义,商法规范均强调商行为产生的特定法律效果,即凡是实施某种商行为,就应依法产生某种确定的法律效果,当事人无法约定改变法律规定的效果;商法还可规定,当事人不能借由意思自治而排斥法律规定的效果,或者唯经当事人履行特别程序后,才可变动法律规定的特别效果;可见,商行为的实施可能产生客观归责的实际效果,这不仅为适用法定主义调整方式打开了空间,还有助于解释商法包含较多强制性规范的原因;九、商事登记的效力一、创设效力登记注册是商事主体取得经营资格的前提条件;即商事主体资格的取得,只有通过登记注册;登记注册就被作为一种法律事实而加以认定,如果某人实施这一法律事实行为,就认定该人具有商事主体的法律地位,不实施这一法律行为就不能取得商事主体资格,那么这种登记注册的行为就具有了创设的效力;二、宣示效力宣示效力,又称公示效力,是指凡是经过登记机关登记的内容,应当推定其具有相应的法律效力,并可以此对抗善意第三人;这一规定的目的在于保护交易人或者不特定的第三人的利益;因此,如果商主体对于应当登记的事项而没有进行登记的,对于善意第三人不发生效力;对故意或过失进行情况不实的登记者,不仅不能以此虚假登记的事项对抗善意第三人即相信登记是真实的人,而且要受到一定的处罚三、对于商事登记效力的反思商事登记是对商业自由的承认和限制;确认财产权人具有营业权,并不是国家的赋权或行政许可,而是国家对财产权人营业权的确认;所有权人依法享有占有、使用、收益和处分的权利,有权利用自己的财产营业;营业是私法主体享有的、衍生于财产权的私权形式,商业登记主要是国家承认权利人权利的特殊方式;商法的概念1、概念：商法就是调整商事交易法律关系的法律规范的总称;现代意义上的商法应当是规范商主体和商行为的法律规范的总称;2、立法体例形式意义上的商法,是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典；实质意义上的商法是指一切调整商事法律关系的法律规范的总称;由于各国法典编纂的原则不同,形式意义的商法典又可以被化分为客观主义商法典、主观主义商法典和折衷主义商法典;二、商法的特征一商法以促进和保护商事交易中的利益实现为宗旨,具有营利性;营利性是商法对商品经济的客观反映;二商法适应商事交易现代化、科技化的要求,具有较强的技术性;三商法适应商事交易国际化的要求,具有国际性;四商法是公、私法结合的法律,具有私法公法化的趋势;念奴娇赤壁怀古大江东去浪淘尽千古风流人物故垒西边人道是三国周郎赤壁乱石穿空惊涛拍岸卷起千堆雪江山如画一时多少豪杰遥想公瑾当年小乔初嫁了雄姿英发羽扇纶巾谈笑间樯橹灰飞烟灭故国神游多情应笑我早生华发人生如梦一樽还酹江月。