不动产物权变动规则例外研究
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∙内容提要不动产物权变动以登记为原则，但是《物权法》第9条有“法律另有规定的除外”的例外规则设计。该例外规则具体包括哪些情形，法律为什么规定这些例外规则，在具体的司法实践中如何把握这些例外规则的法律适用。论文结合上述问题分析不动产物权变动中不以登记为要件的具体情形，并就原因及具体司法实践中的注意事项给出了自己的意见。
关键词不动产物权变动例外规则
作者姚欢庆，中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任，中国人民大学法学院副教授。(北京100872)
姚欢庆
∙【刊名】浙江社会科学
∙【出版日期】2009
∙【期号】第5期
∙【作者单位】中国人民大学民商事法律科学研究中心;中国人民大学法学院
《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该条规定了不动产物权变动的基本规则：登记是不动产物权变动的生效要件。未经登记，不产生物权变动的效力。不动产物权之所以建立以登记为物权变动要件的制度，主要考虑到就不动产所进行的物权变动对当事人的财产状况，影响重大，故在对外公示要件上不同于动产的交付，而须以登记为要件。但是《物权法》第9条就不动产物权的变动还作了例外规定，即“法律另有规定的除外”。基于物权法定原则，我们必须考察，“法律另有规定的除外”有哪些具体情形?法律设计这些例外规则的理由是什么?在这些例外规则的把握中，在司法实践中应当注意什么问题?本论文力图结合《物权法》的具体规定与传统物权理论，围绕上述问题作一探讨，抛砖引玉，求教于方家。
一、“不动产物权变动规则的例外”与“非依(基于)法律行为的不动产物权变动”
对于不以登记为生效要件的不动产物权变动规则，很多学者都有探讨，但都以“非依(基于)法律行为的不动产物权变动”①为题，本文没有采取这样的做法，是因为考虑《物权法》规定的特殊之处。无论在德国民法第873条还是我国台湾地区“民法”第758条的规定，都是强调“基于法律行为产生的物权变动”以登记为生效要件，且一切不动产物权变动基于法律行为发生时，原则上适用登记生效规则。如我国台湾地区“民法”第758条的规定中就没有“法律另有规定的例外”的表述。但这不妨碍这些国家和地区的学者以“非基于法律行为的不动产物权变动”为题探讨登记生效的例外情形。但是《物权法》第9条的表述中没有采用“基于法律行为的物权变动”这样一个前提，而且即使是基于法律行为发生的不动产物权变动，也没有完全遵循不动产物权登记生效规则。《物权法》规定的很多不动产物权基于法律行为发生变动时，考虑到中国的实际情况，也采取了登记对抗规则。因此《物权法》第9条规定的“法律另有规定的除外”绝不限于“非依法律行为的不动产物权变动”这种情形，这也是本文没有采取“非依(基于)法律行为的不动产物权变动”为题的原因所在。
如前所述，以登记为生效要件的不动产物权变动规则，在大多数国家和地区的立法中，其适用范围限于为法律行为②方式导致的物权变动。在学理上，多数国家和地区的学者，包括中国大陆的学者，在探讨“物权变动模式”时，其含义通常是在研究基于法律行为之物权变动的前提下所使用的。因为基于法律行为的物权变动通常是由交易实现，是人们自由意志的体现，是尊重意思自治的结果，因此也就成为各国和地区民法规制的重点。如有学者指出，所谓物权变动模式，就是指一个国家和地区的民事立法，对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。③在《物权法》第9条规定没有明确这一点的前提下，仍有很多学者认为，物权法第9条的规定系就法律行为发生的物权变动的规定。④而这一点，在解释论上是非常有价值的：如果在立法中强调基于法律行为发生的物权变动以登记为要件，则一定程度上暗示，非基于法律行为而发生的物权变动，不以登记为要件。则在法律对于非基于法律行为发生的物权变动，即使有没有规定的情形，仍可以从解释论上得出不以登记为要件的结论。⑤如果《物权法》第9条的规定不能解读出“基于法律行为发生的物权变动”这个前提，则意味着非基于法律行为发生的物权变动，如果法律没有特别规定，仍需以登记为要件。而这一点在比较法上和实务中，都会产生不必要的争论。从这个角度讲，《物权法》第9条的规定仍有完善的余地。
二、不动产物权变动不以登记为生效要件的具体情形
《物权法》第9条规定的“但法律另有规定的除外”的情形，结合立法和学理来看，主要包括以下几个方面的内容：
(一)《物权法》第9条第二款规定，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
(二)《物权法》第二章第三节规定的物权变动的特殊情况。这节中的内容等同于传统物权理论中的“非依(基于)法律行为的不动产物权变动”：(1)因人民法院、仲裁委员会的法律文书，人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力。(2)因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。(3)因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
(三)《物权法》第127条、155条、158条规定的不动产用益物权，不以登记为生效要件，而是以登记为对抗要件。
(1)《物权法》第127条、129条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。(2)《物权法》第155条规定，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。(3)《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。因此土地承包经营权、宅基地使用权、地役权的物权变动不以登记为生效要件，而以登记为对抗要件。其中，《物权法》第155条虽然没有说明宅基地使用权采登记对抗主义，但鉴于第155条仅就已经登记的宅基地使用权的转让或者消灭，规定应当及时办理变更登记或者注销登记，因此未登记的宅基地使用权并不以登记为要件。实际上我国农村存在大量的未办理登记的宅基地使用权，而这些宅基地使用权的变更或者消灭，不以登记为生效要件。
(四)法律规定的其他情形。除了上述明确规定的不以登记为生效要件的不动产物权变动以外，结合《物权法》和其他法律的规定，下列情形中的不动产物权变动，也不是以登记为生效要件的：(1)《物权法》第177条规定，在主债权消灭的情形下，担保物权消灭。此事项中当然包括了在主债权消灭时，以不动产设定抵押的抵押权消灭的情形。而此种情况下，当事人并没有办理消灭物权的登记手续。(2)《合同法》第81条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。因此在债权转让的情况下，如果该债权上有不动产抵押权的存在，该抵押权将随着债权的转让而转移，并不以变更登记为转移条件。(3)合同法第286条规定的法定的优先受偿权。此项权利是承包人在发包方的不动产上成立的就该不动产享有的优先受偿的权利，此项权利优于在该不动产上已经成立的抵押权等权利。在传统民法上理解为法定抵押权，我国也有学者认为其系法定抵押权⑥。此项权利的产生不以登记为生效要件。⑦(4)在夫妻共有场合，虽不动产登记在夫或者妻名下，但未登记的夫或者妻仍得主张共有该不动产的所有权。
(五)学理上承认的其他例外情形。除了前述情形以外，《物权法》及相关法律没有规定，但是理论上认为应当作为例外情况对待的还有：(1)物权混同。在所有权与他物权、他物权与他物权发生混同的情形，即使没有办理物权消灭的登记手续，其中的他物权也应当因混同而归于消灭。《物权法》对此虽然没有规定，但是根据物权法原理，应有适用。(2)强制执行。各国和地区在立法中⑧都规定强制执行可以作为登记生效规则的例外。因强制执行拍卖之不动产买受人，自领得执行法院所发给权利移转证之日起，取得该不动产之所有权。如果债权人承受债务人之不动产者，亦同。
⑨《物权法》未将“强制执行”作为例外情形列出，也许有人认为可以将“强制执行”包括在人民法院的判决之中。这种理解值得商榷：因为人民法院的大多数判决并不直接引起物权的变动，但这些判决可以通过执行机构的强制执行行为发生物权的变动，而且强制执行的依据既可以是法院的判决书，也可以是调解书、支付令、抵押权的实现，甚至是公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等等。因此不能将“强制执行”包括在“法院判决”之中。(3)在我国不承认物权行为的前提下⑩，如果民事行为被撤销或者确认为无效，学理上认为发生物权回复的法律效果，此时就不动产的权利变更而言，不以登记为生效要件，而是直接发生物权的自动回复效果。因此当事人不是基于不当得利请求权，而是基于所有权产生的原物返还请求权要求另一方当事人返还原合同项下交付的标的物。
三、《物权法》规定不动产物权变动例外规则的原因
《物权法》的制度设计中为什么要为不动产物权变动的登记生效规则设置例外呢?我们认为，不同的例外情形有不同的原因：
(一)就《物权法》第9条第二款规定的情形，国家能够根据法律的规定直接取得自然资源的所有权，是“因法律的规定比登记具有更强的公示效果，故依法律规定取得之不动产物权，不必把登记作为权利取得的生效要件”。[11]法律之所以规定不动产物权登记生效，其目的无非体现物权公示原则，而在《物权法》明确规定了自然资源只能属于国家所有的情况下，立法的这种规定实际上比将权利记载于不动产登记簿具有更强的公示力。德国法律也有类似的规定，公共不动产物权的变动，实行登记自愿原则，而不实行登记强制原则。德国有关法律规定，联邦的不动产、州的不动产、乡镇的不动产、公共的道路、联邦铁路(尚未私有化以前)等属于“登记自愿”的不动产。[12] 需要注意的是，《物权法》第9条第二款只是规定依法属于国家所有的自然资源，其所有权可以不登记。但是如果处分权人在这些自然资源上设立用益物权、担保物权，仍需要按照法律规定办理登记手续，才能产生物权效力。这恰
