法理学期末复习纲要

法学的历史法学的产生是有条件的：（1）要有法律现象的材料的一定积累；（2）要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。

一、西方法学历史1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。

苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。

最早并保存完整的一部西方法学，盖尤斯的《法学阶梯》。

(ps:古罗马的法律制度是西方世界法律制度发展的顶峰)3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。

4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究(ps:这时的法学教育和法学研究以复兴罗马法为中心任务)，出现注释法学派(前注释法学派的侧重点是通过对查士丁尼时代所编纂的各个罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引,澄清罗马法文献的精确意思。

后注释法学派则致力于使罗马法与城市法规、封建法、日耳曼的习惯法、教会法的原理相结合和同化,把古罗马法改造成现代意大利法,以便为实际的社会)。

5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。

(ps:人文主义法学派主张把罗马法作为整个古典文化的组成部分对待, 把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究,以便更有说服力地复兴罗马法)6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。

自然法学派(ps:反对神性和神权,主张人性和人权;反对专制和等级特权,主张自由和平等;反对人治,要求法治)7）流派——18世纪末：哲理法学派(ps:以抽象的概念、保守的理论形式、费解的哲学语言传播天赋人权、自由主义、宪政、法治等启蒙思想)、历史法学派(ps:反对古典自然学派、强调法律的民族精神或历史传统)、分析法学派（ps:标志法学作为独立学科出现；以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基础、以对实在法律的逻辑分析为己任）。

8）社会化——20世纪初：社会法学派(强调研究法律的社会作用、法律的时效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系)、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。

9）休眠——二战前后：政府限制言论自由和学术研究10）振兴——20世纪50年代：法学派新姿态，新兴法学派。

行为主义法学(以行为主义心理学和行为主义政治学为理论基础和原形) 、存在主义法学、综合(统一)法学派(试图折中调和各派、实现法的概念、法的价值、法学方法三统一) 。

11）流派——70年代：经济分析法学派(主张运用经济学的理论和方法分析、评论法律制度和法律活动、朝着实现最大经济效益的目标改革法律制度)、批判法学派(以批判西方法律制度和法律文化为宗旨)、新马克思主义法学派(以人本主义为哲学基础、宣扬非意识形态化、宣布对马克思主义实行“扬弃”),分别从不同的角度解释和评价法律制度,为维护或改善资本主义法律制度服务。

二、中国法学历史1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。

“明德慎刑”“以德配天”2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学曾成为“显学”。

3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。

4）清末至民国：戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。

5）新民主主义革命时期：马克思主义法学出现。

法的历史类型一、法的起源的一般规律（1）根本原因：社会生产力的发展（2）经历过程：氏族习惯——习惯法——成文法（3）深刻影响：宗教规范、道德规范三、法和原始习惯的区别法原始习惯产生方式国家有意识地制定、认可自发形成，世代相传和演变体现本质体现统治阶级意志体现氏族全体成员共同意志适用范围国家权力管辖范围内（属地）本氏族、本部落调整内容权利义务的分离依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务实施方式暴力机关——国家社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使历史使命维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序二、法的历史类型重点掌握的问题有大陆法系的历史渊源、分支、代表性法典和代表性国家，英美法系的历史渊源、分支和代表性国家，两大法系的特征与区别，尤其要掌握两大法系的分支、特征与代表性国家。

（一）法的历史类型的释义法的历史类型的概念1．法的历史类型：是将人类历史上存在过的以及现存的法律，根据经济基础和阶级本质所做的分类。

2．人类历史上迄今主要有：奴隶制法；封建制法；资产阶级法；社会主义法。

3．凡建立在同一经济基础上，反映同一阶级的意志的法，不论是否同一国家的法，属于法的同一历史类型。

法的历史类型的更替规律1．社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因2．社会革命是法的历史类型更替的基本条件附:大陆法系英美法系定义以古罗马法为基础，以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。

中世纪以来至今的以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。

别名也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系又称英国法系、普通法系、判例法法系范围法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等除英国（不包括苏格兰）、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港支系法国法系和德国法系英国法系和美国法系特点（1）全面继承罗马法；（2）实行法典化，法律规范抽象化概括化；（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能；（4）法学在推动法律发展中起着重要作用1）以英国为中心，以英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，反映“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂、缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。

渊源正式的法的渊源只是指制定法。

法院的判例、法理等，没有正式的法律效力制定法和判例法都是正式的法的渊源法律分类公法和私法普通法和衡平法判例地位除了行政法院系统外，基本不存在判例法判例法是一种重要的法律形式制定法编纂观念袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式制定法往往是单行法律、法规，而不是法典形式，且受到判例法解释的制约司法诉讼制度诉讼制度演绎法推理方式归纳法推理方式诉讼模式职权主义“对抗式”或“庭辩式”法官作用严格依法行事主导地位，决定法律的效力，可以造法相同法的本质相同，历史类型上都属于资本主义法律，根本指导思想和基本原则一致，都大体以自由主义作为意识形态Ps:当代中国社会主义法律制度本质:（1）阶级属性：体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志（2）产生方式、存在方式：产生于民主立法程序、存在于法律渊源（3）生产方式：根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕（4）社会作用：保障社会主义建设顺利发展特征:（1）阶级性与人民性的统一（2）国家意志与客观规律的统一（3）权利确认与权利保障的统一（4）强制实施与自觉遵守的统一（5）一国与两制的统一（6）国情与公理的统一法的发展一、法律继承法律继承的概念法律继承：法的继承是指不同的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律继承的特点（1）既有抛弃又有保存（2）赋予新的阶级内容和社会功能法律继承的原因（1）社会生活条件的历史延续性决定（2）法律的相对独立性决定（3）法律作为人类文明成果的共同性决定（4）法律演进与发展的历史事实验证法律继承的内容（1）法律概念、技术（2）反映商品——市场经济规律的法律原则和规范（3）反映民主政治的法律原则和规范（4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定二、法律移植法律移植的概念（50%上）法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。

A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度法律移植的理论（观念）（1）法律移植否定论（2）法律移植肯定论法律移植的原因（1）社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性（2）市场经济客观规律和根本特征决定（3）法律方面的对外开放的内容（4）法制现代化的必然需要法律移植的实践（1）政治、经济、文化处于相同或基本相同发展水平相互吸收（2）落后——先进采纳（3）区域性法律统一运动、世界性法律统一运动为促进法律健康发展，在法律移植中应注意：兼容性、本土化、优选性、超前性法的要素一、法的要素释义法的要素定义（一）概念：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

（二）特征：（1）个别性和局部性（2）多样性和差别性（3）整体性和不可分割性法的要素分类（一）西方：1.命令模式 2.规则模式 3.规则、政策、原则模式 4.律令、技术、理想模式（二）中国：法律规范说--- 多要素说我国：法律概念、法律规则、法律原则二、法律规则法律规则释义（一）概念：是法律的基本要素之一，是法律中赋予一种事实状态以法律效果的一般性规定。

法律规则的逻辑结构假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。

处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。

制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。

Ps:1、在理解法律规则的逻辑结构时应注意的三个问题⑴任何一条完整意义的法律规则都是由前述三种要素(假定、处理、后果)按一定逻辑关系结合而成的;⑵在立法实践中,有时出于立法技术的考虑,为了防止法律条文过于烦琐,在表述法律规则的内容时,常常对某种要素加以省略;⑶应当把法律规则与法律条文区别开来。

2、法律规则的两大特色：可重复适用性、普遍适用性3、法律规则特点（与法律原则相比）：（1）微观的指导性：（2）较强的操作性：（3）较高的确定性：法律规则的分类（一）按照法律规则是授予权利,还是设定义务划分（1）授权性规则(权利规则)：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。

（2）义务性规则：直接要求人们作为、不作为的规则。

分为两种：①命令性规则(设定作为义务的规则)，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。

②禁止性规则(设定不作为义务的规则)，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。

三大特征：强制性、必要性、不利性（3）权利义务复合规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

大多是有关国家机关组织和活动的准则。

分为：委任规则、组织规则、审判规则、承认规则（二）依形式特征规范性规则：规则内容明确具体，可直接适用的规则。